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Segunda-feira, 21 de Agosto de 2017
ISSN 1980-4288

Crítica à dogmática processual brasileira

Considerações da colunista Gisele Leite.

Fonte: Gisele Leite

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Historicamente se verifica que a dogmática processual nacional tem sido elaborada sobre a premissa da modernidade que tanto exigia a racionalidade e a certeza do conhecimento científico, pretendo resolver todos os conflitos, dilemas e busilis do homem, empenhando-se num paradigma determinista das ciências, e atualmente, sofre a influência pós-moderna.


A principal viga do processo[1] civil brasileiro é o procedimento comum ordinário que sempre se vinculou à cognição exauriente como sendo sua principal garantia para obtenção da decisão judicial definitiva eivada de certeza jurídica quanto à correta aplicação da lei, e atualmente com as inovadoras medidas jurídicas que servem para atender imprevisibilidades, mudanças e paradoxos típicos da sociedade humana.


Daí, surgiram outros juízos e instrumentos judiciais, tais como as tutelas provisórias que é gênero que abriga as tutelas de urgência (cautelar e antecipada) concedidas sobre um juízo sumario, calcado na verossimilhança, e especialmente visando proteger preventivamente o direito. Procurando, pois, dar real efetividade à justiça, diante da complexidade do paradigma científico considerando as incertezas da evolução humana.


A evolução filosófica e conceitual do Direito, percorrendo a trajetória da modernidade até a pós-modernidade, se pode pontuar severas críticas à ciência jurídica calcada sobre um modelo hermético e essencialmente racional, cujos resultados não mais se coadunam com os novos fatos surgidos e com a inconstância peculiar do modus contemporâneo.


A verdade é que o direito pátrio fora erguido sobre patamar determinista, racionalista e iluminista bem peculiar das ciências modernas e, cujo mote principal era a pretensa racionalidade humana capaz de construir todo o conhecimento, além de dar as explicações e oferecer as soluções para todo e qualquer dilema da humanidade, inclusive, quanto aos fenômenos da natureza.


Mas, a evolução da ciência do Direito fora influenciada pela Revolução Francesa e o jusracionalismo que trouxe a valorização intensa ao indivíduo, seu patrimônio e a supremacia da lei, bem como as especiais garantias da cidadania em face do Estado.


De sorte que toda a sistematização e codificação veio por viés positivista, trazendo um Direito que significava sinônimo de lei, ou seja, o legislador restou incumbido de prever todos os fatos e, ainda, estabelecer as normas a estes aplicáveis. Enquanto que ao juiz, fora dada a tarefa de mero aplicador de norma, sendo esta, racional e abstrata, inerente ao contexto social em que o fato ocorrera.


Até recentemente, o processo civil apartado do direito material, elegeu como crucial instrumento para a resolução dos conflitos judiciais, o procedimento ordinário, dependente de uma investigação e convencimento exauriente por parte do julgador, que, somente poderia decidir definitivamente após a obtenção da plena certeza a respeito dos fatos e do direito.


A alienação promovida pelo caráter determinista o que apartou a aplicação do direito em relação à realidade social, de maneira de o procedimento ordinário era surpreendido por fatos imprevisíveis, que o tornava ineficaz e iníquo, em face da morosidade no fornecimento da tutela poderá representar a negação da Justiça e do Direito.


O paradigma determinista das ciências em geral passou a não mais responder adequadamente a demanda e das expectativas humanas, especialmente diante de algumas descobertas científicas, dentre as quais a teoria da relatividade, a teoria quântica, o princípio da incerteza, a teoria dos sistemas dinâmicos, a topologia e a teoria do caos[2] que tanto colocaram em cheque a pretensão científica quanto a absoluta certeza e à previsibilidade, ilusórias ante a complexidade do universo. Aliás, do multiverso[3].


Os questionamentos pós-modernistas relativos à segurança, racionalidade e outros arranjos humanos antes considerados estáveis, diante da Constituição Federal Brasileira de 1988 que alterou profundamente as bases do direito privado, privilegiando francamente os valores não propriamente materiais, com a dignidade da pessoa humana em detrimento do patrimônio, e logo em seu primeiro dispositivo vem a arrolar a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.


Assim, inaugura-se uma ciência jurídica que se desprendeu do paradigma arcaico e simplista, vindo a sofrer os eflúvios da repersonalização e constitucionalização[4] de diversos institutos e conceitos doutrinários relevantes.


Resultaram tais mudanças significativa numa dogmática[5] processual mais atenta à prestação da tutela jurisdicional, reforçada por alguns dispositivos constitucionais relativos à garantia de acesso à justiça, para a efetiva tutela do direito, inclusive em seu aspecto preventivo, a garantia da razoável duração do processo e também os meios que garantam a celeridade[6] de sua tramitação.


Além de fundamentais mudanças no atendimento de uma Justiça efetiva e adequada aos direitos, que merecem reflexão em torno de novo paradigma pós-moderno que passou a ser responsável pela revisão do papel do Direito, da jurisprudência, do juiz e do processo civil.


A evolução do processo civil tem como foco principal as tutelas de urgência, a cautelar e a antecipada que atente melhor ao paradigma de complexidade da ciência jurídica e, se divide em duas partes, para sua compreensão: a primeira parte para disciplinar a relação do direito e do processo com a certeza e o determinismo e, a segunda parte para cogitar da evolução do processo civil no sentido de obter instrumentos adequados aos efeitos da complexidade do multiverso.


No final do pensamento medieval, a ciência caminhou para a libertação, rompendo as amarras de verdades pressupostas, metafísicas e indiscutíveis, em face da descoberta de que o homem pensa, logo existe, que tanto enfatizou Descartes. A verdade se constrói a partir da razão humana, tornando o conhecimento e a ciência independentes da relação com o divino e o preestabelecido.


A razão procura munir nossas ideias e noções do fundamento da verdade, e Descartes aponta que não seria possível que Deus, sendo absolutamente perfeito e verdadeiro, as tivesse posto em nós.


A filosofia cartesiana com apoio do pensamento moderno se pautou em afirmar que todo o fundamento que não se originasse na racionalidade e que passa a determinar as ações humanas e suas motivações. O paradigma determinista, tão comprometido com a ordem e a busca da certeza, começou a transcender as barreiras do conhecimento científico, contaminando as ciências sociais que então também passaram a buscar, com maior ênfase, a mesma certeza, segurança e previsibilidade das ciências naturais. Resultante de um pensamento iluminista que elevou a razão humana ao fator de explicação e compreensão de todos os fenômenos naturais, sociais, religiosos, econômicos e dentre outros.


A busca pela certeza e segurança é sem dúvida uma das características da modernidade. Conhece-se a crise de fundamentos, que são postos em xeque.


Os fundamentos da política, da crença religiosa, conhecimento, da moral e, finalmente, do Direito. A angústia provocada no homem moderno por essa situação leva-o a uma busca desesperada por segurança e certeza.


Assumira a missão nobre de revelar a simplicidade oculta atrás da desordem dos fenômenos, o conhecimento científico. E, o determinismo é o paradigma simplificador que põe ordem em tudo, expulsando a desordem. A ordem se reduz a uma lei, a um princípio.


Assim, o método cartesiano de compreender o mundo, decodificando-o, se expande por ciências diversas, e o homem procura a entender cada vez mais o universo, desvendando-o por partes, descobrindo quais as leis da natureza que comanda essa grande máquina.


Aliás, a ideia de mundo-máquina é tão poderosa que vai se transformar na grande hipótese universal moderna, o mecanicismo.


Pode surpreender e até ser paradoxal que uma forma de conhecimento se baseie numa visão de mundo, e que venha construir a ideia de progresso que ganha substância no pensamento europeu a partir do século XVIII e, que é representa o sinal intelectual da ascensão da burguesia. Mas, a verdade é que a ordem e a estabilidade do mundo são a pré-condição de transformação tecnológica do real.


Tal como na matemática, na física, na química, na biologia, na astronomia e demais ciências que progrediram na direção da exatidão e da verdade racional, também o Direito sofreu enorme transformação nos séculos XVII e XVIII com o surgimento da Escola[7] de Direito Natural tão influenciada pelo Iluminismo e, se difundiu na Europa por uma mentalidade fulcrada na razão, no individualismo, na autonomia, erigindo-se contra a autoridade e a tradição, que até então dominavam o Direito.


O jusracionalismo que surgiu na modernidade com o desejo de renovar a sociedade e o Direito com base na razão humana, ideia herdade pela Revolução Francesa, que trazia um direito muito individualista, o indivíduo goza do máximo de liberdade, tanto no domínio do direito privado como no direito público.


O jusracionalismo fora o precursor do positivismo jurídico, tão importante para Hans Kelsen, do século XX, corrente que admitia como única fonte para o Direito a lei. O positivismo, portanto, é reflexo do paradigma determinista do conhecimento científico e, definiu o Direito como um sistema fechado, ordenado de maneira racional por um conjunto de normas jurídicas que preveem os problemas decorrentes da vida social e regulam as respectivas soluções.


Na saga científica de Kelsen, de fazer do Direito, uma ciência, nos conduz a abrir outras discussões sobre o sistema normativo com base na lógica jurídica forma. Se essa norma é formal, podemos afirmar que é direito posto (feito pelo homem para o homem). Kelsen tem o desejo de elaborar uma teoria pura do direito para se ter uma base científica jurídica, e é por esse motivo que o Direito de Kelsen deixa de ser uma ciência humana para praticamente passar a ser uma ciência quase exata (Direito Positivo). E a ciência do Direito se transforma em puro normativismo, fundamentada em uma extrema e ortodoxa lógica formal jurídica[8].


O direito positivo essencialmente pautado pela razão, seria então, universal, imutável e dotado de certeza, sendo completo e livre de qualquer interpretação, uma vez que a aplicação da lei se resumia na subsunção da norma ao caso concreto.


Se o legislador atribuiu um único sentido à norma jurídica, qualquer atividade de interpretação[9] tornar-se-ia desnecessária. A atividade do julgador se resume em descobrir a verdade da norma, a vontade da lei, que, em derradeira análise, é o resultado correto.


Para atingir tal finalidade, os juristas tiveram que divorciar a lei do contexto social e também de qualquer intepretação, evitando assim, de forma idêntica, que a aplicação da lei viesse a sofrer qualquer influência externa, evitando a equidade em prol da segurança.


Do iluminismo resultou a convicção de que o governo poderia criar uma sociedade melhor, mais livre e igualitária. E, assim, o direito seria o instrumento adequado à realização dessa ideia, com a sistematização da matéria jurídica em um corpo já unitário e homogêneo que se chama código.


São exemplos disso os códigos jusnaturalistas pois eram baseados em conceitos e preceitos racionais, não contraditórios, manifestação de uma unidade de poder e de razão, vindo ao encontro dos anseios ou necessidades de uma burguesia que lutava pelos valores da liberdade e da igualdade, conquistados na Revolução de 1789 e consagrados no Código Civil Francês.


Desta forma, em razão da mitigação do conceito moderno de ciência, que atribui cientificidade somente aos ramos do conhecimento humano destinados a mensurar, pesar e narrar, o Direito transformou-se em um conjunto sistemático de conceitos, com pretensão à eternidade, desvinculando-se da História.


Tal conceitualismo transformou o Direito em uma ciência formal e abstrato, portanto, muito distante da realidade social. E, tal mudança, se mostrou necessária, vez que o mundo dos fatos é contingente, dotado de incertezas, característica contraposta à idealizada certeza jurídica que a ciência do Direito tanto almejava conquistar.


Percebe-se que com a ruptura do Direito e da realidade social provou a criação de dois universos distintos e dissociados, mas que caminham em paralelo: o mundo dos fatos e o mundo do Direito, acarretando, dentre outras consequências, o abismo entre a teoria e a prática jurídica, culminando na criação de dois direitos, o dos sábios que é ensinado nas universidades e o saber dos práticos forenses.


Enfim, a ciência moderna sempre adotou o modelo do sujeito epistêmico[10] e rejeitou o sujeito empírico[11]. O que resultou na separação entre o sujeito e o objeto de conhecimento.


O comprometimento da ciência jurídica, especificamente do direito processual civil com a segurança e a certeza, tão peculiares ao paradigma determinista, com o procedimento comum ordinário.


O que reclama o uso da técnica da cognição judicial exauriente, em que o juiz, para decidir, necessita inevitavelmente do juízo de certeza que seja definitivo, adquirido, com a plena produção de provas, contrariamente à cognição sumária, alicerçada em um juízo de probabilidade.


Assim, o procedimento padrão, o ordinário, que é a regra geral no processo civil pátrio, se compatibilizou com o paradigma determinista, uma vez que ambos ambicionavam a certeza.


E, correlato à essa cognição exauriente é o princípio do contraditório, constitucionalmente garantido a partir do 1988 ao processo civil. E, em nome desse princípio, é necessário que o juiz, previamente, oportunize, igualmente às partes, a possibilidade de deduzir em juízo as suas alegações, bem como de rebater os argumentos e a prova apresentada pela parte adversa. Para depois, encaminhar-se à decisão definitiva. Conclui-se que esta exigência é harmonizável com o paradigma determinista.


Contudo, o procedimento ordinário, simultaneamente, deseja a segurança e a certeza jurídica, enquanto que por outro lado, utiliza um mundo imaginário, aquele que está retratado nos autos do processo, o que se constitui numa contradição.


É cabível questionar-se, então, se é mesmo possível alcançar a verdade de um mundo falso? A falsidade possui alguma verdade? A certeza pressupõe uma verdade absoluta, que pode ser sempre relativa. Portanto, é custoso aceitar a ideia de embasar a segurança jurídica na certeza das decisões.


Ademais, o requisito da cognição exauriente e segura, adotado como procedimento processual padrão, já não atende ao mandamento constitucional da duração razoável do processo, perecendo suas decisões do caráter de efetividade e adequação à necessidade real do mundo dos fatos, dinâmico e imprevisível.


É cabível ainda afirmar, portanto, que o procedimento ordinário ruma na contramão da pós-modernidade, que, em razão de sua complexidade, está tentando conviver com as incertezas, ainda pretende alcançar uma ilusória ou aparente verdade, ignorando que o Direito é um sistema complexo não-linear.


A revolução científica do século XX veio a substituir o paradigma determinista e a sua busca pela segurança e certeza por um novo paradigma, ainda mais desafiador: o da complexidade.


A incerteza invadiu definitivamente as ciências o que também atingiu o Direito, que deixou de desejar tanto a certeza a fim de garantir a segurança e passou então a aceitar a probabilidade. A segurança, que até então se acreditava em decorrer da certeza, enfim cedeu espaço à probabilidade, que, por sua vez, não é mais compatível com a segurança.


Assim, aceitar as decisões judicias que sejam fulcradas em probabilidades não significava abandonar totalmente a segurança jurídica. E, ipso facto deu-se a inclusão da tutela de urgência no ordenamento jurídico. Apesar que não tenha nascido com o Código Buzaid, mas, veio se definitivamente consagrado com o CPC de 2015.


Todavia, essas medidas de socorro mais efetivo ao direito lesado ou ameaçado tomaram nova roupagem, a partir na inclusão na Constituição Federal Brasileira de 1988 das garantias de acesso à justiça, correspondendo ao processo efeito, adequado e justo.


Relacionado também a razoável duração do processo que já era prevista na Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969.


A percepção de que o antigo modelo de cognição ordinária já não mais atendida a entrega justa da tutela jurisdicional e deixava de fora as situações inesperadas e não contidas no conceito de certeza jurídica, instigou os juristas do processo a buscar novos instrumentos que permitissem ao Direito a abertura e a permeabilidade necessárias.


Era necessário tentar eliminar o dano emergente da demora normal do processo, eis que significava um grande desafio colocado para o processualista. E, a este cabe formular os mecanismos destinados a possibilitar que o processo alcance seus escopos institucionais e não se transforme em fonte de insatisfações. A duração do processo cognitivo ou executivo, muitas vezes, exagerada e inexplicável, representa obstáculo sério à plena satisfação do direito.


O desenvolvimento das tutelas de urgência no direito nacional se deve, particularmente, à opção ideológica do processualista e legislador, que, em razão da revolução científica abandonou o paradigma determinista e, à constitucionalização do processo civil


Preocupa-se com a maior efetividade jurisdicional. Um paradigma que se opõe à tutela jurisdicional repressiva, à tutela jurisdicional preventiva. Lembrando que a tutela repressiva em seu sentido tradicional de criar condições para que a lesão ao direito seja devidamente reparada, repondo as coisas no status quo ante na medida das possibilidades concretas (ou, ao menos, criando condições para tanto) e a tutela preventiva no sentido de evitar a lesão; de ser imunizada a ameaça, evitando que esta, a ameaça venha se transformar em fatal lesão.


Enfim, o paradigma da tutela repressiva, que até então era único, passava a ser acompanhado da tutela preventiva, ganhando status de direito fundamental, cabendo ao legislador instituir as técnicas processuais capazes de permitir a tutela preventiva e ao juiz interpretar as normas processuais de modo a retirar destas os instrumentos processuais capazes de realmente viabilizar a concessão de tutela de prevenção.


Sendo a referida tutela hábil em evitar a lesão do direito ocorra, constitui-se em tutela de urgência, ou sob o manto da medida cautelar, ou sob a figura da tutela antecipada.


As chamadas tutela cautelar e a tutela antecipada é que em ambas existe o elemento constante que legitima a pronta e imediata e até mesmo enérgica atuação do Estado-juiz, é a urgência, isto é, a necessidade de atuação jurisdicional antes da consumação fatal do dano.


A tutela jurisdicional em casos como estes, justifica-se para evitar que o tempo necessário para concretização dos princípios constitucionais, seja, ele próprio, fator de prejuízo, quiçá de total inutilidade, da própria atividade a ser desenvolvida jurisdicionalmente.


Diante da urgência a proteger uma situação antes não prevista no ordenamento jurídico, o Estado tinha duas possibilidades; a primeira era ignorar a imediatidade da tutela e observar somente o procedimento previsto em lei; a segunda, priorizar a proteção do direito ameaçado. Optando pela primeira alternativa, a proteção que o Estado vier a conceder, será tardia e muitas vezes inútil, pois o direito, então exposta ao dano iminente, ao tempo da resposta jurisdicional já não mais poderá realizar-se em razão da perda do seu objeto.


Mas, se o ordenamento jurídico fizer a escolha pela segunda alternativa, preferindo oferecer proteção imediata que seja capaz de preservar a incolumidade do Direito ameaçado de dano iminente, cuja existência, porém, não fora ainda constatada pelo juiz, terá de oferecer proteção, contentando-se com a simples probabilidade de existência do direito protegido, dado que essa tutela, em virtude da urgência circunstancial, impedirá que o magistrado forme seu convencimento com base numa investigação probatória exauriente.


As tutelas de urgência, por seguirem a cognição sumária representam o rompimento com o paradigma determinista, que impôs a cognição exauriente do procedimento ordinário como regra para a prestação jurisdicional.


O processo de conhecimento deveria averiguar a existência do direito afirmado pelo autor - ou descobrir a verdade[12] - para que então o juiz pudesse proferir a sentença, declarando -ou não- a existência do direito. A execução somente poderia ter início depois de efetivamente declarado o direito do autor.


O procedimento ordinário culmina em uma sentença declaratória lato sensu, seja esta constitutiva ou condenatória, que segue o paradigma determinista, pois se limita à declaração do texto da lei, preservando as decisões judiciais do arbítrio do juiz.


Sublinhe-se que a preocupação com o arbítrio do juiz não fez surgir somente a ideia de que a sentença deveria se limitar a declarar a lei, mas também retirou do juiz o poder de exercer o imperium ou de dar força executiva às suas decisões. Aliás, diante da desconfiança do direito liberal em relação ao juiz posterior à Revolução Francesa, era natural a preocupação com a execução das decisões, pois esta poderia gerar maiores riscos do que a sentença declaratória lato sensu.


A incompatibilidade da tutela da urgência, faz o embate entre a verossimilhança com o paradigma determinista que aplaude a segurança e a certeza, ainda é ressaltada pelo autor da demanda.


Se a sentença do juiz deveria conter as palavras da lei, e a decisão ser tomada com base em parcela das provas (verossimilhança) pode, por lógica, ser afirmada em contrário quando todas as provas tiverem sido produzidas, a contradição entre a admissão da tutela antecipatória e a ideia de que o juiz deve pronunciar as letras da lei é evidente.


Isso pela razão de que, se a lei é uma só, não poderiam existir dois juízos em relação à esta... Na verdade, proibiram-se os juízos de verossimilhança para controlar o Judiciário e garantir a liberdade dos cidadãos.

 

Importa deixar evidente, que o procedimento ordinário clássico (destituído de tutela antecipatória) tem íntima relação com a segurança jurídica, ainda que esse procedimento tenha sempre se baseado na pseudosuposição de que o juiz encontraria a verdade ao final do processo.


Ou, pior, que jamais seriam necessários dois juízos a respeito da tutela pretendida pelo autor, ainda que o primeiro - derivado de uma situação de urgência - fosse fundado em parcela das provas e o segundo na sua integridade.


A inclusão da tutela provisória no direito brasileiro e na ordem jurídica brasileira rompeu com o determinismo, com a cognição exauriente, permitindo ao julgador que decida sumariamente com base na verossimilhança, além de conceder-lhe o poder de execução, de imperium, provocando efetivas alterações no mundo dos fatos e, não, somente, no mundo fictício do Direito. É o abandono da certeza em busca da probabilidade decorrente da verossimilhança.


Deve-se encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir as pessoas à ordem jurídica justa. A maior aproximação dos processos ao direito, que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o processo seja colocado a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe, e não o homem a serviço da sua técnica.


A crise do determinismo moderno anuncia o novo paradigma da pós-modernidade, que ainda precisa ser compreendido. Na antessala do paradoxo, revelava a crise do determinismo, cujo ceticismo extremado era mais confirmação do que contestação. Hoje, emerge, entre o abissal determinismo e a nebulosa estocástica, um novo paradigma cuja inteireza dos contornos ainda está por ser revelada.


As tutelas de urgência fazem com que a efetividade do Direito deixe de ser uma promessa ou ilusão e passe para ser uma realidade palpável. A revolução científica substitui o determinismo e sua busca frenética pela segurança e certeza por um novo paradigma: o da complexidade.


Afinal, a complexidade considera que o pensamento, o conhecimento e a ciência nada têm de simples, herméticos, de lógicos, de formais e racionais, mas que na verdade[13] estão cheios de incertezas, dubiedades, contradições, diversidades e eram justamente contrário do que propunha o racionalismo cartesiano.


É precisamente o retalhamento das disciplinas que tornou possível apreender, que o tecido é mesmo justo, isso é, complexo, segundo o sentido original do termo. É o desafio da globalidade é também um desafio de complexidade.


Existe complexidade, de fato, quando os componentes que constituem um todo (como o econômico, político, sociológico, psicológico, afetivo e o mitológico) são inseparáveis e indissociáveis e existe mesmo um tecido interdependente, interativo e interretroativo entre as partes e o todo; o todo e as partes. Ora, os desenvolvimentos próprios de nosso século e de nossa era nos confrontam, inevitavelmente e com mais e mais frequência, com os desafios da complexidade.


O homem está aprendendo a conviver com a incerteza, que nunca deixará de existir posto que seja inerente à realidade;


E, a maior contribuição de conhecimento do século XX, foi o conhecimento dos limites do conhecimento. E, a percepção da indestrutibilidade das incertezas, não somente na ação, mas também no conhecimento[14].


Um único ponto quase certo no naufrágio (das antigas certezas absolutas): o ponto de interrogação, diz o poeta Stétié apud Antunes[15]:  “Uma das maiores consequências desses dois aparentes defeitos de fato, verdadeiras conquistas do espírito humano é a de nos pôr em condição de enfrentar as incertezas e, mas globalmente, o destino incerto de cada indivíduo e de toda a humanidade”.


Edgar Morin[16] sustenta ainda, que homem convive com duas básicas incertezas, a saber; a incerteza do conhecimento e a incerteza histórica. Com relação à incerteza cognitiva há três princípios: cerebral, físico e epistemológico.


Segundo o princípio cerebral o conhecimento nunca é um reflexo do real, mas sempre tradução e construção, isto é, comporta risco de erro à luz do princípio físico o conhecimento dos fatos é sempre tributário da interpretação.


O princípio epistemológico[17] decorre da crise dos fundamentos da certeza. Quanto à certeza histórica sustenta que esta está atrelada ao caráter intrinsecamente caótico da história humana.


O autor define a complexidade, em um primeiro momento, como um fenômeno quantitativo, a extrema quantidade de interações e interferências entre um número muito grande de unidades. Mas, posteriormente, esclarece que a complexidade vai além de quantidades e interferências.


A complexidade compreende também incertezas, indeterminações e fenômenos aleatórios. A complexidade em certo sentido sempre tem relação com o acaso. Desta forma, coincide com uma parte de incerteza, seja proveniente dos limites de nosso entendimento, seja inscrita nos fenômenos. Mas a complexidade não se reduz à incerteza, é a incerteza no seio de sistemas ricamente organizados.


Esta diz respeito aos sistemas semialeatórios[G1] , cuja ordem é inseparável dos acasos que os concernem.


A complexidade está, pois, ligada a certa mistura de ordem e de desordem, mistura íntima, ao contrário da ordem e desordem estatística, onde a ordem (pobre e estática) reina no nível de grandes populações e a desordem (pobre porque era pura indeterminação) reina no nível das unidades elementares.


Foi em razão da complexidade, as ciências deixaram de ser estudadas de forma isolada para serem compreendidas atreladas. A complexidade exige do matemático conhecimento em área distinta. Assim como impõe ao sociólogo a necessidade de estudar ciências exatas.


O Direito como ciência e sistema deve ser aberto de forma a permitir a relação e absorção do seu entorno, faz parte do entorno, e alimentar-se desse mesmo entorno, de modo a poder corresponder às novas dificuldades e situações inéditas e impensadas próprias da vida humana. Os contrários e opostos, ao invés de ameaçar o Direito, vão alimentá-lo e construí-lo permanentemente de modo a municiá-lo com instrumentos que possibilitem a real e imediata tutela jurisdicional.


A complexidade faz com que os operadores tenham de conhecer minúcias de áreas inesperadas do conhecimento humana, em função do conteúdo dos processos, não obstante e até mesmo em razão do comparecimento de peritos e assistentes técnicos especializados, em apoio aos mesmos. A palavra final, sobre a sanidade ou paternidade de alguém, pode não vir de um médico e nem de um geneticista.


Pode vir de um juiz. Pode contrariar integralmente a conclusão de um laudo. Poderá a inspeção judicial ser mais considerável que uma perícia técnica? E, seu preço? Um bom fundamento é sempre pautado na razão, racionalidade? Seu meio? Através do Sistema e discurso. Remédios? Recursos. E, a trajetória? Caótica. Medo? Indeterminação, instabilidade.


E, alguém gostaria que fosse diferente? A História responde que diversas pontes passam a estabelecer dentro das ciências. Diversas possibilidades de investigação passam a existir e novos horizontes, não raro paradoxais, como a vida.


Como o homem e as relações que trava consigo e com o meio. Novas possibilidades e racionalidade inauguram, construindo as matrizes de uma Ciência renovada, revivida e humanizada. Talvez um novo humanismo, cercado de um novo existencialismo, particularizado em ser um novo paradigma em curso.


De fato, as instabilidades que invadiram as ciências, também atingiram o Direito, que deixou de almejar a certeza a fim de garantir a segurança e passou a aceitar a probabilidade, a verossimilhança, o convencimento sumário para dar vez às tutelas de urgência, que modificaram a noção do tempo processual, e cuja razão de ser é possibilitar ao cidadão a proteção do direito de forma real e efetiva, de modo a alterar, com eficiência a realidade.


O juiz não mais se reduz ao mundo da lei para decidir, não mais se limita aos conceitos jurídicos para se convencer, se desprender das amarras da rígida formalidade processual determinista para pensar interdisciplinar e multidimensionalmente.


Com a superação do paradigma determinista em sua busca pela segurança e certeza jurídica, que ao longo da história do Direito estruturou o procedimento ordinário, está, timidamente, sendo expurgado do Direito.


O procedimento ordinário, como regra geral, em razão da cognição exauriente, possui uma tramitação excessivamente lenta e não raro sem sentido. O tempo de duração do processo pode representar um ônus para o cidadão que busca a tutela jurisdicional, posto que para conseguir o bem da vida pretendido, precisa aguardar a sentença.


Considerando que a cognição há de ser exauriente, decorrente da necessidade da sentença seja baseada na certeza, somente assim, alcançada, a segurança jurídica é conquistada. E, tal postura é reflexo moderno paradigma determinista.


A sociedade reivindica uma tutela jurisdicional efetiva, que, no menor tempo possível, possa satisfazer, da forma mais ampla possível, a pretensão do jurisdicionado. Celeridade na impossibilidade de certeza.


O legislador constitucional, atendendo à reivindicação social, incluiu entre os direitos e garantis fundamentais, o direito à razoável duração do processo. O que justifica a inclusão das tutelas de urgência como um dos direitos fundamentais, representando a ruptura da ciência jurídica com o determinismo posto que reclamem cognição sumária, que é incompatível com o paradigma determinista, pois a prestação jurisdicional é concedida com base na verossimilhança, de probabilidade.


A certeza e a segurança são exigíveis pelo determinismo e inexistem na cognição sumária.Com a evolução científica, se concluiu que a certeza é uma ilusão do qual o processo não pode ser mero simulacro. Daí a importância de se superar o determinismo.


A incerteza na racionalidade contemporânea, claramente intersubjetiva, não conduz necessariamente à aleatoriedade, pois a segurança do ordenamento jurídico não decorre da certeza, e, sim, propriamente da não-surpresa. Daí a previsão do art. 10º do CPC/2015.


A aplicação do Direito sempre exige interpretação, e requer critérios. A interpretação é norteada por atratores, que são normas, os princípios, e, principalmente a Constituição Federal Brasileira. Não há surpresas com a eliminação do determinismo.


O Direito existe em razão da sociedade, cujas relações, na pós-modernidade são dinâmicas, interdisciplinares e complexas. O homem é afinal um ser complexo, dinâmico e multifacetado.


E, o Direito é vida. A vida não pode ser engessada por um ordenamento jurídico hermético e com a pretensão de completude. O Direito é bem mais que mero emaranhado de normas, é dinâmico e complexo.


E, diante dessa complexidade, da vida e do Direito que é impossível ao legislador que consiga realmente regulamentar todas as situações que podem ocorrer na vida social. A vida é dinâmica, complexa e, consequentemente, imprevisível.


O direito evolui pari passu com a sociedade, e tem que ser compreendido como um sistema aberto, dinâmico, complexo e, em constante crescimento. É um sistema complexo aplicado em uma sociedade cada vez mais complexa, densa e dinâmica.


Referências


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NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo: RT, 1995. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21.


SANTOS, Boaventura de Sousa. Um Discurso sobre as Ciências. 4ª ed., São Paulo: Cortez, 2006.


SÖNHGEN,  Clarice. Epistemologia e Metodologia Científica: uma perspectiva pluralista. In: ARONNE, Ricardo (org.) Direito Civil-Constitucional e a Teoria do Caos: Estudos preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.


Notas


[1] Convém destacar a definição de processo por Fazzalari que é de ser procedimento em contraditório, superando-se a visão de Oskar Von Büllow que o enxergava como mera relação jurídica processual. Ademais, a colocação da duração razoável do processo como direito fundamental, veio a ressuscitar a relevância de se ter celeridade processual e segurança jurídica para a composição do processo justo.


[2] A Teoria do Caos trata de sistemas complexos e dinâmicos rigorosamente deterministas, mas que apresenta um fenômeno fundamental de instabilidade chamado de sensibilidade às condições iniciais que, modulando uma propriedade suplementar de recorrência, torna-os não previsíveis na prática a longo prazo. Tal teoria serviu de edificação para as mais variadas imersões do homem no processo de construção de seu conhecimento durante muitos séculos (mais precisamente, até meados do século XX). Física, Matemática, Geografia, etc. Todas carregavam em suas teorias o cerne do determinismo.


[3] Multiverso é termo utilizado para descrever hipotético grupo de todos os universos possíveis. É muito usado na ficção científica, embora igualmente seja possível vê-lo em algumas teorias científicas, para descrever grupo de universos que são relacionados, e assim são chamados de universos paralelos. Suas origens vêm da moderna Cosmologia e na Teoria Quântica, e também inclui várias ideias oriundas da Teoria da Relatividade de modo a configurar cenário em que pode ser possível a existência de múltiplos universos, onde, em escala global, todas as probabilidades e combinações dessas ocorram em algum dos universos.


[4] A constitucionalização atribuiu função social à propriedade, à responsabilidade civil, à família e aos contratos. Notáveis institutos do direito privado que passaram ter um quid plus extra em homenagem à dignidade da pessoa humana, que voltou a ser protagonista da ordem jurídica do Estado Social de Direito.


[5] A dogmática jurídica tem como dogma prefixado a norma jurídica. Tal dogma constitui-se de determinadas interpretações da realidade que não devem ser questionadas e, caso o sejam, devem ater-se aos parâmetros fixados pelas próprias normas jurídicas (como, por exemplo, no caso de arguição de inconstitucionalidade material de lei ordinária ou incompetência do órgão legiferante), sem prejuízo para a coerência interna do sistema normativo como um todo.


A inquestionabilidade dos pontos de partida, contudo, não significa que os dogmas jurídicos sejam interpretações estáticas da conduta social, uma vez que eles precisam ser constantemente revistos a fim de acompanhar a mutabilidade inerente àquela conduta. A dogmática jurídica consiste exatamente no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para adaptação da norma ao fato. (in: ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica.  São Paulo: Saraiva, 2002. p. 31).


[6] Na verdade, todas as tendências contemporâneas do processo endereçam-se a conjugar de forma harmoniosa os binômios compostos por celeridade-eficiência, celeridade-segurança.


E, para tanto, revela-se a importância da tutela antecipada, a priorização da execução específica, da busca de maior efetividade da execução da sentença, da mitigação do rigoroso princípio da congruência entre pedido e sentença e a execução, a ampliação da coisa julgada no plano subjetivo e com maior objetivo prático, e que se endosse a finalidade do processo pela justa composição do direito material, pela materialização da cidadania diante do caso concreto. In: LEITE, Gisele. Tendências do Processo Civil Contemporâneo. Disponível em: http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=6213%26n_link=revista_artigos_leitura Acesso em 29.07.2017.);


[7] A Escola da Exegese inverteu as relações tradicionais entre o direito natural e o direito positivo, passando este, ter maior valor hierárquico do que o primeiro, que passa a ter que acatar como norma jurídica apenas aquelas que são postas pelo Estado. É o culto reverenciador do texto legal e de onde proveio a identificação do direito com a lei.


[8] No começo do século XIX, emergiu em França um direito sistematizado, codificado e positivado por obra de Bonaparte. E, a partir de 1804, o Código Civil passa a ser aplicado nas cortes judiciais francesas criando nova tradição jurídica. E, assim surgiu o princípio do dogma da onipotência do legislador e a escola da exegese. Tal nova modalidade de direito sistematizado e integrado, além de codificado, oriunda do pensamento iluminista, chocou-se com parte dos juristas alemães, que sustentavam que a codificação do direito já teria ocorrido em grande obra legislativa anterior, o Código de Justiniano, empreendida pelo Imperador bizantino Justiniano (182-565). A rigor, o Código de Justiniano era mais uma compilação de leis de épocas distintas do direito romano. Mas, que trazia conceitos e preceitos relacionados à justiça e ao direito, oriundos do direito romano, mas que durante muitos séculos fizeram parte do direito alemão.


[9] Conforme ensinou Deleuze, em interpretação que acompanhamos, mas que não é um consenso entre os intérpretes, para Nietzsche é na pré-história da humanidade que encontramos a inscrição social da norma no homem. Trata-se do processo denominado por Nietzsche como eticidade dos costumes. Ele localizava a incondicionalidade da norma e uma efetiva transformação do homem, que passa a ser responsável por seus atos, inclusive os futuros. A transformação do animal em homem, não seria possível sem as práticas comerciais e os direitos que emergem destas, incluindo-se as práticas punitivas.


[10] Também denominado de sujeito cognoscente ou do conhecimento, tal conceito se refere às estruturas mentais comuns a todos os seres humanos e que conferem a possibilidade de aprender fazendo relações entre diferentes informações (classificação, comparação e dedução). Segundo Piaget, esse "sujeito" expressa aspectos presentes em todas as pessoas.  Suas características conferem a todos nós a possibilidade de construir conhecimento, desde o aprendizado das primeiras letras na alfabetização até a estruturação das mais sofisticadas teorias científicas.


[11] Devemos, pois, considerar o sujeito da vida psicológica. Pois tal sujeito nos é fornecido inicialmente como um eu físico e moral (sujeito empírico) que é constituído objetivamente pelo conjunto de fenômenos orgânicos, fisiológicos e psicológicos que eu apreendo como meus. E, também, subjetivamente, pela consciência de existir como princípio e sujeito destes fenômenos, pela própria consciência de que eles são meus. Portanto, o "eu-objeto", no homem, se torna um "eu-sujeito".


[12] Verdade formal a que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente. A verdade real é aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados. A distinção entre verdade real e verdade formal surgiu no confronto entre processo penal e processo civil.  Ou seja, no processo civil os interesses são, supostamente, menos relevantes do que os interesses no processo penal em vista dos bens tutelados, a vida, a liberdade e o jus puniendi do Estado. Assim, no penal se busca a verdade real e no civil a verdade formal.


[13] A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos).


O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos.  A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem contudo alterar os critérios para a sua distribuição.


[14] O castigo e a violência para Nietzsche são considerados instrumentos hábeis em tornar o homem confiável.


Utilizaram-se dessa violência para controlar uma população desorganizada e lhe dar forma, oferecendo os benefícios da proteção e segurança em troca da total submissão (o que remonta ao conceito de direito, que será analisado mais adiante).  Assim, mediante esses castigos públicos e as obrigações decorrentes das leis impostas, o homem, diante de muita violência, castigo, e sofrimento, foi se tornando mais confiável, mais apto a viver plenamente em sociedade.


[15] Salah Stétié é escritor e poeta libanês que escreve em língua francesa. Também atuou em diversos cargos diplomáticos para o Líbano em países como o Marrocos e França. Na década de 1960, ele atuou como Diplomático Cultural Libanês em Paris e Europa Ocidental, e também como delegado da UNESCO para o Líbano. Em 1982, ele começou um mandato como um diplomata libanês na Holanda, cargo que ocupou até 1984, quando foi nomeado diplomata em Marrocos. Em 1987, foi nomeado Secretário-Geral do Departamento de Relações Exteriores em seu país de origem, antes de retornar à sua posição diplomática nos Países Baixos em 1991.  Em 1992, ele se aposentou em Le Tremblay-sur-Mauldre


[16] Edgar Morin é pseudônimo de Edgar Nahoum é antropólogo, sociólogo e filósofo francês judeu de origem sefardita. Pesquisador emérito do CNRS (Centre National de La Recherche Scientifique) formado em Direito, História e Geografia, realizou estudos em Filosofia, Sociologia e Epistemologia. Autor de mais de trinta livros. É considerado um dos principais pensadores contemporâneos e um dos principais teóricos do campo de estudos da complexidade, que inclui perspectivas anglo-saxônicas e latinas.  Sua abordagem é conhecida como "pensamento complexo" ou "paradigma da complexidade". Morin não se identifica como "teórico da complexidade” nem pretende limitar seus estudos às chamadas "ciências da complexidade". Ele distingue entre perspectivas restritas, limitadas, e amplas ou generalizadas da complexidade.


[17] A propósito, o direito que Nietzsche conheceu fora exatamente um direito em transição, que caminhava vigoroso para o atual paradigma de direito, ou seja, para o positivismo jurídico radical, onde o direito positivo é sinônimo de direito e a noção de direito natural é morta. E os juristas dessa época foram todos influenciados pelas teorias evolucionistas então emergentes e que trouxeram o repensar sobre a concepção de natureza humana.


Gisele Leite

Gisele Leite

É professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Email: professoragiseleleite@yahoo.com.br


Palavras-chave: Crítica Dogmática Processo Civil Brasileiro Estado Democrático de Direito CF CPC/73 CPC/2015

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