Justiça reconhece dano moral coletivo e condena empresa de telefonia por cláusula abusiva

A empresa Demandada foi condenada ao ressarcimento, de forma simples, dos valores pagos pelos consumidores a título de multa nas rescisões contratuais ocasionadas por caso fortuito ou força maior, em especial nas hipóteses de roubo ou furto do aparelho celular.

Fonte: TJRN

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Processo: 0807766-52.2015.8.20.5001


AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - 59ª PROMOTORIA NATAL


RÉU: OI MOVEL S.A.


SENTENÇA


(GRUPO DE APOIO ÀS METAS 4 e 6 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA)


I – RELATÓRIO


Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido liminar ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, através de sua 59ª Promotoria de Natal/RN em face de OI MÓVEL S/A, ambos já qualificados nos autos, alegando em síntese:


O objetivo da investigação intentada foi apurar a cobrança de multa pela rescisão contratual ocasionada por roubo ou furto de aparelho celular em virtude de cláusula contratual de fidelização.


Ocorre que a demandada oferece uma promoção, em que o baixo preço do celular é condicionado à permanência do consumidor no plano, no prazo mínimo de um ano, sob pena de pagamento de multa.


Assevera ainda que, no caso de furto ou roubo do celular, a cláusula de fidelidade torna-se abusiva. Objetiva cessar a abusividade praticada. Propõe que a operadora demandada ofereça outro aparelho até o término do período de carência do serviço; ou, alternativamente, aceite a resolução do contrato, quando comprovado que o consumidor foi vítima de roubo ou furto.


Requerendo liminarmente que a ré modifique seu contrato de forma a sanar a onerosidade excessiva imposta ao consumidor, a empresa se comprometa a fornecer em comodato outro aparelho celular, o qual não necessita ser igual ao anterior, mas que possibilite ao usuário o direito de continuar a utilizar os serviços contratados, devendo o aparelho ser restituído após o cumprimento do período de carência (12 meses), ou alternativamente, seja aceita a resolução do contrato, devendo o consumidor ser dispensado do pagamento de multa caso comprove, por meio de boletim de ocorrência, que foi vítima de roubo ou furto do celular incluindo as alterações sugeridas.


No mérito da ação, que seja a Demandada condenada em: a) abster-se de cobrar multa por rescisão contratual decorrente de caso fortuito ou força maior, em especial nas hipóteses de roubo ou furto do aparelho celular objeto da contratação, b) declarar a nulidade das cláusulas porventura existentes nos contratos firmados ou que venham a ser firmados entre a demandada e os Consumidores que permitam a cobrança de multa por rescisão antes do prazo de carência, nos instrumentos com cláusula de fidelização, nas hipóteses de roubo ou furto do aparelho celular; c) condenar a empresa demandada ao pagamento em dobro dos valores pagos pelos consumidores a título de multa nas rescisões contratuais ocasionadas por caso fortuito ou força maior, em especial nas hipóteses de roubo ou furto do aparelho celular; d) condenar a empresa ao pagamento de indenização pelos danos morais causados aos consumidores em virtude da sua conduta ilegal, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo tal valor ser convertido ao Fundo Estadual de Defesa ao Consumidor, instituído pela Lei Estadual nº 6.872/97.


Juntou documentos de fls. 21/69.


Em Decisão de Id. 1777924, foi deferido em parte o pedido liminar requerido na inicial, para determinar à ré que, no caso de furto ou roubo de aparelho celular devidamente comprovado por registro policial de ocorrência, na vigência do contrato seja aceita a resolução por parte do consumidor sem a imposição de multa.


O demandado impetrou Agravo de Instrumento Id. 2359510, contra decisão liminar proferida anteriormente (Id. 1777924). No qual restou negado provimento, mantendo incólume a decisão recorrida conforme Id. 4232113.


A parte ré apresentou sua defesa em Id. 2373820. Em tal peça, arguiu preliminares, quais sejam: litisconsórcio passivo necessário, com base no entendimento da imprescindibilidade da presença da ANATEL no polo passivo da demanda; ilegitimidade do MP, por alegar a disponibilidade e o caráter privado do direito em questão; falta de interesse de agir, respaldada no argumento de falta de utilidade; inadequação da via eleita e inépcia da inicial. No mérito, argumenta que os casos de furto ou roubo devem ser analisados individualmente para impedir fraudes perpetradas pelos usuários, mesmo porque estes não estariam compelidos a contratar o plano de carência mínima. Que na remota hipótese das preliminares serem rejeitadas, que sejam julgados improcedentes todos os pedidos constantes na inicial.


Réplica em Id. 2591677, na qual o autor rebateu as preliminares inseridas na contestação, bem como ratificou os pedidos da inicial.


Não houve maior dilação probatória.


É o que importa relatar. Decido. 


II – DA FUNDAMENTAÇÃO


Não havendo necessidade de produção de outras provas, conforme expresso pelas partes, tem-se o caso, pois, de julgamento antecipado mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.


Nas preliminares, por nenhum dos argumentos elencados pela Ré, merece acolhimento sua tese de defesa. Explico: Em relação à imprescindibilidade de intervenção da ANATEL, como litisconsorte passivo necessário, vale ressaltar que o objeto da presente ação é anulação contratual de cláusula abusiva – nulidade de cláusula contratual que prevê aplicação de multa para os casos de cancelamento antecipado do contrato, decorrente de furto ou roubo do celular do usuário - estipulada em contrato pactuado entre a empresa ré e os clientes da mesma. Vê-se, portanto, que se trata de matéria estritamente bilateral entre os polos em litígio, ou seja, não há qualquer efeito incidente sob a agência reguladora, seja no que diz respeito a sua competência de fiscalizar ou de editar normas regulamentadoras do setor. O que está em discussão é, extirpar cláusula que fere frontalmente a boa-fé, assim como ao art. 408 do CC que trata da cláusula penal, aplicada apenas no caso de o devedor, culposamente, deixar de cumprir a obrigação ou se constituir em mora. Em nenhum momento, ficou comprovada resolução da Agência que dispusesse a respeito de hipóteses de rescisão contratual antecipada em virtude de roubo ou furto do aparelho celular do usuário. Esse motivo já basta para afastar a obrigatoriedade da intervenção da agência reguladora.


Quanto à alegação da ilegitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos, dita pela parte ré disponíveis e de caráter privado, vale suscitar que a conjugação desses interesses, em um único sentido e de mesma origem, faz despertar o interesse público e a fiel caracterização do direito como sendo individual homogêneo. A propósito do assunto, assim se expressa o festejado NELSON NERY JÚNIOR: "A defesa do direito individual puro não pode ser feita pelo MP, exceto se for indisponível e houver autorização legal para tanto”. No entanto, o feixe de direitos individuais, ainda que disponíveis, que tenham origem comum, qualifica esses direitos como sendo individuais homogêneos (CDC, art. 81, parágrafo único, inciso III), dando ensejo a possibilidade de sua defesa poder ser realizada coletivamente em juízo (CDC, artigo 81, caput e parágrafo único. III). Essa ação coletiva e deduzida no interesse público em obter-se sentença única, homogênea, com eficácia erga omnes da coisa julgada (CDC 103 III), evitando-se decisões conflitantes. É de bom alvitre salientar que o direito pleiteado pelo autor é imbuído de cunho eminentemente social, isto é, o anseio de ver o famigerado dispositivo contratual anulado vai ao encontro do direito da coletividade, representada pela classe dos consumidores que se viram lesados pela prática, assim como aos possíveis consumidores que pactuarem o mesmo objeto. Isto posto, resta claro e evidente o caráter público e social do pleito, dando azo à função primordial do guardião da lei, in verbis: (...)Art. 127 da Constituição Federal. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.


A preliminar de falta de interesse de agir, por ausência de utilidade mediata do pedido, não merece guarida. A necessidade da pretensão resta claro quando se comprova a ilegalidade do dispositivo contratual e seus reais efeitos na esfera jurídica do consumidor que se prejudica com o indevido pagamento de franquia e multa. Seria uma medida sem utilidade, caso não houvesse qualquer benefício na demanda, o que se mostra sem fundamento.


No tocante ao alegado quanto à inadequação da via eleita não cabe razão à OI MÓVEL S.A, pois Indubitavelmente, a Ação Civil Pública constitui meio idôneo para o deslinde do litígio, haja vista que não se rebela contra dispositivo de regulamento da ANATEL, mas sim contra cláusula abusiva que constitui atentado contra os direitos dos consumidores.


A propósito, o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988, estabelece expressamente que o Ministério Público tem legitimidade para a instauração de inquéritos e a propositura de ações civis públicas, com o objetivo de proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos, em consonância com o estatuído no artigo 127 da CF/88, que lhe incumbe de “defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis”.


Quanto a preliminar de inépcia da inicial, sob a alegação de pedido genérico. No caso em epígrafe, foi plenamente exposta a razão pela qual a pretensão foi posta à apreciação do judiciário, evidenciando-se, assim, o elemento da causa de pedir. Além do que não há que se falar em pedido incerto ou indeterminado, considerando que o pleito de nulidade de cláusulas, bem como de não inserção de cláusulas abusivas que estipulem multa rescisória em caso de roubo e furto do parelho celular está evidentemente claro e preciso, não caracterizando de forma alguma um pleito genérico, consoante equivocadamente expõe a empresa contestante.


Portanto, afastadas as preliminares, passo a analisar o mérito.


Cuida-se de demanda fundada no direito do consumidor, acerca da abusividade da cláusula contratual que impõe a continuidade da fidelização, em caso de furto ou roubo de aparelho objeto de comodato, e a consequente imposição da multa.          


Pois bem, é nula de pleno direito cláusula que transfira todo o risco do negócio para a parte mais fraca na relação contratual de consumo, não levando em consideração acontecimentos como caso fortuito e força maior, ignorando legados de boa-fé e paridade entre as partes, conforme dispositivo abaixo transcrito do diploma consumerista:


Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.


Como se subsume da causa em discussão, a só disposição quanto ao prazo de carência (permanência mínima) não caracterizaria o desequilíbrio e o real prejuízo do consumidor, tendo em vista que a obrigatoriedade de permanência por certo lapso de tempo gera em contrapartida o benefício do cliente, qual seja: a aquisição de aparelho celular. Esta espécie de fidelização encontra fundamento no fato de a operadora repassar subsídio ao consumidor para que adquira aparelho moderno e gratuito, estabelecido em virtude de negociação entre a operadora e a empresa fabricante do equipamento eletrônico.


Para compensar esta despesa, é lícita a instituição de instrumentos para manter o usuário cativo no programa de fidelização. O mesmo raciocínio não pode ser aplicado quanto ao pagamento da franquia e de multa em relação a qualquer hipótese de incidência, seja ela de inteira responsabilidade do usuário, seja quando se trata de causa fora do alcance e responsabilidade do cliente, força maior ou situação alheia à sua vontade.


Assim, constitui prática ilegal de eliminar todo e qualquer risco do negócio, transferindo o ônus ao consumidor, parte mais desprovida da relação contratual, o que caracteriza afronta ao princípio da boa-fé objetiva e ao princípio da função social do contrato, ambos princípios limitantes da liberdade contratual e autênticos mitigadores do princípio pacta sunt servanda.


A cláusula questionada não visa apenas o ressarcimento pelo desconto oferecido na aquisição do aparelho móvel, suficiente para descaracterizar o caráter punitivo da mesma, mas sim a fidelização do cliente, e, além disso, auferir lucro com o pagamento de ligações que suplantem o valor mínimo mensal, caracterizando assim, interesse puramente mercantilista, em detrimento do direito do cliente em não ser responsabilizado por fatos imprevisíveis e inafastáveis.


Por derradeiro, como fundamento da nulidade da cláusula, resta esclarecer que no caso vertente fora criado um tipo de cláusula penal não acolhida pela ordem jurídica, nem tampouco passível de guarida pela jurisprudência e doutrina, pois o instituto jurídico será aplicado somente em caso de inadimplência culposa do devedor. Art. 408 do CC. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora, o que não veio a ocorrer nos casos de furto ou roubo.


No entanto, nega-se o pedido de se obrigar a parte ré a fornecer um outro aparelho celular, por ser ainda mais gravoso à operadora. Assim, caso o consumidor venha a ter o seu aparelho furtado ou roubado e pretende rescindir o contrato, antes do prazo de fidelidade, caberá à operadora apenas a rescisão do contrato, sem a cobrança da multa e nada mais.


Concede-se, outrossim, o direito à restituição, de forma simples, daqueles que, porventura tenham efetuado o pagamento dos valores referentes à multa, nestas hipóteses. Salvo melhor juízo, apenas seria possível a devolução em dobro se comprovada a má-fé por parte da operadora, o que não ocorreu.


No entanto, não se poderá falar em dano moral coletivo.


A Lei nº 7.347/85, que regula a ação civil pública, prevê expressamente a possibilidade do reconhecimento de dano moral coletivo, ao incluir, no art. 1º, IV, a referência a responsabilidade por danos morais coletivos causados "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo".


A matéria também é regulamentada pelo CDC, que dispõe:


Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


(omissis)


VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;


Sobre o dano moral coletivo, leciona a doutrina:


... sua configuração independe de qualquer afetação ou abalo à integridade psicofísica da coletividade e, ainda, que a categoria não se confunde com a indenização por dano moral decorrente de tutela de direito individual homogêneo. A condenação judicial por dano moral coletivo é sanção pecuniária, com caráter eminentemente punitivo, em face de ofensa a direitos coletivos ou difusos nas mais diversas áreas (consumidor, meio ambiente, ordem urbanística etc.).


A indefinição doutrinária e jurisprudencial concernente à matéria decorre da absoluta impropriedade da denominação dano moral coletivo, a qual traz consigo - indevidamente - discussões relativas à própria concepção do dano moral no seu aspecto individual.................................(omissis)


O objetivo da lei, ao permitir expressamente a imposição de sanção pecuniária pelo Judiciário, a ser revertida a fundos nacional e estadual (art. 13 da Lei  7.347/85), foi basicamente de reprimir a conduta daquele que ofende direitos coletivos e difusos. Como resultado necessário dessa atividade repressiva jurisdicional surgem os efeitos - a função do instituto - almejados pela lei: prevenir a ofensa a direitos transindividuais, considerando seu caráter extrapatrimonial e inerente relevância social.


A compreensão acertada do dano moral coletivo vincula-se naturalmente aos direitos metaindividuais e aos respectivos instrumentos de tutela. Requer, ademais, análise funcional do instituto, o qual é multifacetado, ora se aproximando de elementos e noções de responsabilidade civil nas relações privadas, ora aproveitando-se de perspectiva própria do direito penal.


Assim a referência a tópicos da responsabilidade civil nas relações privadas individuais possui, antes de qualquer outro, o objetivo de demonstrar que nem todos os seus elementos podem legitimamente ser transportados para uma adequada definição do dano moral coletivo. De outro lado, o objetivo preventivo-repressivo do direito penal conforma-se mais com o interesse social que está agregado aos direitos difusos e coletivos  (BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. Revista da EMERJ, vol. 10, n. 40, 2007, pp. 247/248).


No caso, embora o caráter preventivo-repressivo seja um dos objetivos do dano moral coletivo, não se pode concluir que qualquer ofensa ao direito da coletividade, como a narrada no caso em comento, enseja a condenação do transgressor nesta espécie de dano.


Veja-se que não houve qualquer comprovação dos danos morais sofridos pelos usuários, tratando-se de mera reparação patrimonial daqueles que vieram a pagar as multas; ônus que cabia ao Ministério Público.  O Ministério Público, em sua exordial, fala em seu pedido de eventuais danos sofridos pelos consumidores individualmente considerados, o que evidencia que o Poder Judiciário não pode acolher pretensões vagas, para em momento futuro, liquidá-las. Dano não se presume, se comprova.


A transgressão de ser significativa a ponto de ultrapassar os limites da tolerabilidade, trazendo verdadeira intranquilidade social e relevantes sofrimentos de ordem coletiva. O Representante do Ministério Público, a despeito de ter instruído à inicial com provas dos contratos eivados com vício de informação, não juntou qualquer elemento que, deste fato, tivesse efetivamente ocorrido qualquer efetivo prejuízo à ordem econômica em geral. O prejuízo se limitou aos contratantes que porventura tenham pago o valor da multa.


Nesse contexto, o dano coletivo não é presumidamente extensivo a todos a ponto de gerar relevante intranquilidade social e sofrimento coletivo, requisitos indispensáveis para o reconhecimento de dano moral em prol da coletividade.


Neste sentido :


RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE AÉREO. DEVER DE INFORMAÇÃO. FORMULÁRIO ESCRITO. INEXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA AO TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DANOS MORAIS COLETIVOS. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. É inviável o ajuizamento de ação civil pública para condenar certa companhia aérea a cumprir o dever de informar os passageiros acerca de atrasos e cancelamentos de vôos, seguindo forma única e detalhada, sem levar em conta a generalidade de casos e sem amparo em norma específica, apenas com suporte no dever geral de prestar informações contido no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor. 2. A condenação em reparar o dano moral coletivo visa punir e inibir a injusta lesão da esfera moral de uma coletividade, preservando, em ultima ratio, seus valores primordiais. Assim, o reconhecimento de dano moral coletivo deve se limitar às hipóteses em que configurada grave ofensa à moralidade pública, sob pena de sua banalização, tornando-se, somente, mais um custo para as sociedades empresárias, a ser repassado aos consumidores. 3. No caso concreto, não restou configurada a grave ofensa à moralidade pública a ensejar o reconhecimento da ocorrência de dano moral coletivo. 4. Recurso especial provido.


(STJ - REsp: 1303014 RS 2011/0185365-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/12/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2015). Grifos Nossos


III - DISPOSITIVO SENTENCIAL


Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos elencados na Ação Civil Pública, em consequência, declaro nulas de pleno direito as cláusula que venham a estabelecer o pagamento de multa contratual para o caso de cancelamento de plano em decorrência de roubo e ou furto de celular, bem como determinar que a ré OI MÓVEL S.A, se abstenha de inserir cláusula dessa natureza em contratos futuros, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).


Ratifico a antecipação da tutela outrora concedida.


Condeno a empresa Demandada ao ressarcimento, de forma simples, dos valores pagos pelos consumidores a título de multa nas rescisões contratuais ocasionadas por caso fortuito ou força maior, em especial nas hipóteses de roubo ou furto do aparelho celular.


Julgo improcedentes os demais pedidos.


Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a ser destinando a fundo específico, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.


Publique-se. Registre-se. Intimem-se.


Natal, 24 de maio de 2019.


MARCO ANTÔNIO MENDES RIBEIRO


Juiz de Direito

Palavras-chave: Indenização Dano Moral Coletivo Multa Contratual Cancelamento Roubo Furto Celular

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