Não é novidade que, no Brasil, muitas empresas recolhem tributos indevidamente, seja porque cometem equívocos contábeis e fiscais em virtude da complexidade das normas, seja porque são submetidas a exigências ilegais ou inconstitucionais. Esta última hipótese é o que acontece com as empresas varejistas que comercializam cigarros, que são obrigadas a suportar um recolhimento do PIS e da COFINS em valores muito superiores ao efetivamente devido.

Vamos entender melhor o porquê dessa exigência inconstitucional: a legislação atual estabelece que os cigarros e cigarrilhas revendidos no varejo se sujeitam ao regime de substituição tributária do PIS e da COFINS, através do qual os fabricantes e importadores devem recolher estas contribuições na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes atacadistas e varejistas. De acordo com o Art. 62 da Lei nº 11.196/2005, a base de cálculo do PIS e da COFINS, devidos pelos fabricantes e importadores de cigarros e cigarrilhas, é obtida mediante a multiplicação do preço fixado para a venda do produto no varejo, multiplicado pelos coeficientes de 3,42 e 2,9169, respectivamente. Ocorre que o preço de venda no varejo de cigarros é muito inferior à base de cálculo presumida, e isso faz com que a União receba um valor a maior, que não corresponde ao tributo realmente devido, pois os parâmetros fixados por estimativa não se concretizaram no ato da venda ao consumidor final.

Inconformados com esta exigência, muitos contribuintes recorreram ao Supremo Tribunal Federal (STF), discutindo a inconstitucionalidade dos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente, uma vez que a venda dos cigarros é realizada por um valor muito menor do que aquele utilizado na presunção. Felizmente, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, decidiu que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”. A decisão foi proferida na sessão virtual encerrada em 26 de junho de 2020, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596.832/RJ, com repercussão geral reconhecida (Tema 228).

De acordo com a decisão, não tendo sido verificado o fato gerador,ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, há o direito à devolução pois, tratando-se de antecipação, é inerente que, mais adiante, haverá um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por estimativa se tornaram concretos, como acontece relativamente ao Imposto de Renda. Assim, é impróprio potencializar uma ficção jurídica para, a pretexto de atender a técnica de arrecadação, consagrar “verdadeiro enriquecimento ilícito” por meio do recebimento de quantia indevida pelo ente público que está compelido a dar o exemplo. “Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda ao tributo realmente devido, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação”, afirmou o ministro Marco Aurélio em seu voto, seguido pela maioria do Plenário.

Com base nesse julgamento, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu a Nota COSIT/Sutri/RFB nº 446/2020, na qual concluiu que a decisão com repercussão geral exarada pelo STF é aplicável para o setor econômico de cigarros, onde existe a substituição tributária do PIS e da COFINS. Posteriormente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu o Parecer SEI nº 2592/2021/ME, dispensando a PGFN de contestar e recorrer nesta matéria e reconhecendo que “é devida ao substituto tributário a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS por ele recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

Assim, diante do julgamento do STF (RE 596.832/RJ), da repercussão geral reconhecida (Tema 228), da Nota COSIT/Sutri/RFB nº 446/2020 e do Parecer SEI nº 2592/2021/ME, as empresas varejistas que realizam a venda de cigarros, como postos de combustíveis, padarias, lojas de conveniência e supermercados, desde que comprovem que os valores de venda foram inferiores aos presumidos, podem pleitear a restituição dos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Em média, estes estabelecimentos conseguem recuperar cerca de 7% de toda a venda de cigarros ocorrida nesse período.

Um detalhe importante a ser considerado é que, em relação à restituição dos valores, a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014 prevê a vinculação da RFB às decisões judiciais desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (STF) ou em Recursos Especiais Repetitivos (STJ), após expressa manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Como a PGFN se manifestou expressamente através do Parecer SEI nº 2592/2021/ME, é possível realizar os pedidos de restituição pela via administrativa.

É essencial, no entanto, que o levantamento dos créditos seja preciso para que o pedido de restituição tenha fundamentação e amparo. Fazer esse cálculo manualmente é extremamente lento, custoso e, na maioria das vezes, inviável. Somente uma solução que automatize a apuração dos valores pode fornecer planilhas exatas para que as empresas tomem as providências necessárias para restituir os créditos que lhes pertencem por direito.

*Frederico Amaral é CEO da e-Auditoria, empresa de tecnologia especializada em auditoria digital.

Sobre a e-Auditoria: A e-Auditoria é empresa de tecnologia especializada em auditoria digital. Sua plataforma traz segurança e agilidade na detecção de inconsistências nas declarações contábeis, fiscais e trabalhistas, o que reduz o risco de multas e autuações, além de identificar tributos recolhidos indevidamente pelas empresas, possibilitando a recuperação de créditos.