Sob o entendimento de que não deve prevalecer mais a distinçao entre mães naturais e mães adotantes, para efeito de concessão de licença-maternidade, a 5.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, manteve a decisão do Juízo da 9.ª Vara Cível da Comarca de Londrina que concedeu a uma mãe adotante o direito de usufruir licença-maternidade (prevista no art. 104 da Lei Municipal n.º 4.928/92) pelo prazo de 180 dias.

Essa decisão foi proferida nos autos de mandado de segurança impetrado pela servidora municipal E.C.O.R. contra o Município de Londrina e Outro, que lhe haviam negado o direito de usufruir a referida licença-maternidade sob a alegação de que:

a) não há como vincular a licença por ela pleiteada à licença à gestante porque, neste último caso, existe a necessidade de um período de repouso para a recuperação dos efeitos do parto e para a amamentação do recém-nascido, o que não ocorre no caso de a mãe ser adotante;

b) o dispositivo constitucional que garante tal direito diz respeito à "licença à gestante", e não a "licença-maternidade".

O relator do recurso de apelação, desembargador Guido Döbeli, consignou, inicialmente, em seu voto: "Em que pese às arguições apresentadas na peça recursal, não merece provimento. Isso porque o tratamento desigual entre mães naturais e adotantes não mais deve prevalecer em nosso ordenamento jurídico, pois vai de contramão aos valores elencados e resguardados pela Constituição Federal".

"O constituinte originário, ao elaborar a Carta Magna promulgada em 1988, destacou como Direito Fundamental: ‘Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias'."

"Este dispositivo legal, muito embora mantenha a expressão "gestante" para qualificar a licença, não pode ser lido de forma restritiva, como proposto pelos apelantes, impondo-se a manutenção da sentença singular no sentido da concessão da segurança para assegurar direito idêntico à mãe adotiva, não obstante a regra estatutária disponha diversamente."

"O primeiro fundamento para afastar a interpretação literal da expressão "licença à gestante" constante do texto constitucional em vigor, advém justamente do cotejo histórico da matéria, na medida em que outrora o direito ao "repouso" era assegurado juntamente com a assistência médica e sanitária, tinha, pois, como destinatária a gestante exclusivamente. Assim, era válido o argumento de que não se equiparavam as necessidades da mãe biológica – que gesta e dá à luz – com as necessidades da mãe adotiva, neste contexto, o alvo da preocupação do constituinte era a mãe de filhos naturais."

"Atualmente, tal raciocínio não se sustenta, a uma porque referida licença, embora mantenha a adjetivação "à gestante", deixou de ter vínculo estrito com o parto e as condições de saúde da parturiente. Malgrado se mantenha dentre os direitos sociais, dedicados à mãe porque é ela quem esta inserida no mercado de trabalho, tem evidente caráter dúplice, pois assegura ao bebê que a mãe possa se dedicar a seus cuidados, dar-lhe atenção, carinho, alimentação, etc."

"Esta exegese é perfeitamente alcançada a partir do momento em que o constituinte, no inciso seguinte, garantiu ao pai direito à "licença paternidade" e este não sofre qualquer restrição física em razão da chegada do filho, ou seja, na elaboração da Constituição Federal de 1988, e na formatação dos "Direitos Sociais" não havia preocupação exclusiva com o bem-estar dos genitores que integram a força produtiva do Estado."

"A Carta Magna, neste ponto, volta os olhos ao sistema familiar como um todo, base da sociedade, e citadas licenças vêm garantir o primeiro período de convivência entre pais e filhos, requisito essencial ao cumprimento dos preceitos contidos no caput de seu art. 227, que assim dispõe: ‘É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão'."

"A duas, a Constituição veda que seja feita distinção entre pais naturais e pais adotivos, como se vê no § 6º do citado dispositivo constitucional: ‘Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação'."

"Consagrados na Constituição, os princípios da proteção ao menor e da não discriminação, como é clarividente, não se sustenta nos tempos de hoje distinguir entre a mãe adotante e a mãe biológica."

"É válido, ainda, que ao texto do inciso XVIII, do art. 7º, se faça uma interpretação sistemática para concluir que a expressão "licença à gestante", deve ser dada no sentido amplo, aplicando-o por analogia às mães que adotam."

"A dispensa de tratamento diferenciado para mãe natural e para mãe adotiva permanece como resquício da cultura vigente ao tempo do Código Civil de 1916, que previa expressa distinção entre filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos e aqueles que fossem adotados, como se infere da redação do art. 377, com a redação dada pela Lei 3.133, de 8/5/57: ‘quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária'."

"Partindo-se da mens legis de que a "licença à gestante", que mais propriamente deve ser denominada "licença maternidade", é concebida na atualidade com vistas a proporcionar benefício aos dois polos daquela relação (mãe e filho), não é justo se restringir à criança o direito ao convívio, ao aconchego e a segurança materna pelo fato de que fora adotada e não gerada naquele ventre."

"Firmando tal raciocínio sobreveio a alteração do art. 392, da CLT, ampliando à mãe adotiva o direito à licença-maternidade de forma equânime à mãe natural".

"Todavia, muito embora aquele dispositivo celetista não tenha força cogente no âmbito da relação estatutária firmada entre o Município de Londrina e a servidora impetrante, é esclarecedor quanto à mudança de paradigma com que o tema da adoção está sendo tratado pelo legislativo ordinário".

"Pertinente salientar que no Substitutivo apresentado pela Deputada Rita Camatta, Relatora da Comissão Especial encarregada da análise da matéria, recomenda-se nova redação ao art. 7º, inc. XVIII, da CF: ‘Licença-maternidade para trabalhadora gestante ou adotante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 180 dias'."

"Desta feita, a licença-maternidade é, pois, um direito constitucional da mãe adotiva e o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Londrina deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, no sentido de que é vedada a discriminação de filhos, sejam eles naturais ou por adoção".

"Neste sentido, escorreita a sentença que declarou a ilegalidade do ato que denegou o pedido de licença-maternidade à impetrante, mãe adotiva de um recém-nascido, no prazo idêntico ao previsto no art. 7º, XVIII, da CF/88, não havendo suporte constitucional à distinção entre filhos adotivos e filhos naturais, como levado a cabo na regra estatutária local".

Apelação Cível nº 828962-9