Por maioria, a 5ª Câmara Cível do TJRS manteve a sentença da 10ª Vara Cível do foro central de Porto Alegre que indeferiu o pedido indenizatório feito por fumante contra a Philip Morris Brasil S.A. e a Souza Cruz S/A.

O consumidor Mario de Souza Rocha requereu a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais, materiais e pessoais. Estaria completamente intoxicado pelos componentes químicos do cigarro. Aos 60 anos de idade, continua consumidor assíduo, pois nunca conseguiu parar com o seu vício.

A Souza Cruz contestou, caracterizando a ação como uma ?aventura jurídica?. No mérito, referiu já haver mais de 100 precedentes no sentido da improcedência de ações semelhantes. Na mesma linha foi a contestação da Philip Morris, sustentando que "a comercialização do tabaco é atividade lícita em todo o mundo, havendo inclusive, no Brasil, previsão constitucional".

A sentença de improcedência foi proferida pelo juiz Luiz Augusto Guimarães de Souza. Inconformado, o autor apelou ao TJRS.

A desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli, revisora, considerou que ?as provas pretendidas produzir desimportam ao deslinde da causa e se impunha o julgamento antecipado do feito haja vista tratar-se de matéria de direito?.

Para o desembargador Pedro Luiz Rodrigues Bossle, ?o simples fato de, por exemplo, não haver ilicitude na conduta das rés não implica em si, e só por isso, ausência de responsabilidade, considerando todos os aspectos que pudessem ter levado, e certamente levaram, o legislador a permitir essa atividade econômica. Embora sabedor dos prejuízos à saúde da sociedade, houve por bem liberar essa atividade por sua importância econômica?. E concluiu ser "público e notório que quem quer, deixa de fumar?.

Para o desembargador Umberto Guaspari Sudbrack, relator da apelação, ?suponha-se que doravante se venha a entender que, uma vez provado, por perícia, que a causa do dano foi o cigarro e que havia uma situação mórbida de dependência ou vício, exsurja o dever indenizatório. Nesse caso, impedida que foi a prova pleiteada pelo autor ? porque o juiz entendeu que o livre arbítrio tornava-a dispensável ? prejudicado estará o demandante de forma irremediável. Assim, no caso concreto, o indeferimento da prova ficou vinculado a uma compreensão jurídica da matéria, antecipada àquele momento, o que se me afigura inadequado processualmente?.

E prosseguiu: ?vê-se certa contradição nos argumentos das rés: elas afirmam não haver prova de que o cigarro vicie, ou de que seja causa da morte ou de incapacitação, mas, ainda assim, opõem-se a que o demandante realize tal prova. Ora, ou se admite, como um fato notório ou uma máxima da experiência, que o tabagismo vicia, causa morte e incapacitação, ou a questão tem de ser aferida mediante prova, caso a caso?.

Para o magistrado Sudbrack, ?não é possível, até do ponto de vista lógico, indeferir a produção de uma prova na suposição de sua complexidade ou na dúvida quanto aos seus resultados, como, aliás, já decidiu o STJ no recurso especial nº 140.097/SP?.

Utilizando argumento manifestado em julgamento de caso correlato, de autoria do desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, o magistrado Sudbrack entende que ?para que haja responsabilização civil, a conduta não precisa ser necessariamente ilícita, deve ser uma conduta que causa dano a outrem. O que está em jogo não é a natureza jurídica da conduta das empresas fabricantes de cigarro, mas sim os danos causados por essa conduta, seja ela lícita ou não?.

Comparou a questão do consumo do cigarro à situação de uma roda gigante em um parque de diversões: por poder causar malefícios a pessoas com hipertensão, por exemplo, o empresário está obrigado a advertir que tal equipamento é desaconselhado a pessoas com determinadas características, sob pena de responder pelo resultado.

Três situações surgiriam - imagina o magistrado: a) é colocada uma informação falsa, ou seja, afirma-se não haver qualquer restrição para o uso do equipamento; b) uma informação verdadeira, alertando-se para as restrições; e c) não é divulgada informação alguma, deixando-se de alertar o público a respeito das restrições.

Na situação ?a?, certamente, ninguém duvidaria de que se está no terreno do ilícito, do dolo puro e direto; na situação ?b?, quem usa o equipamento o faz por sua conta e risco. A situação ?c?, porém, revela-se mais complexa, pois não foi apresentada nenhuma informação falsa, mas também não foi feita advertência qualquer.

O empresário sabia, neste caso, ou deveria saber, que a sua ?montanha russa? era inapropriada ao hipertenso, considerou. ?Imagine-se que assim o fez o empresário para abranger um número maior de clientes ? tanto as pessoas saídas como aquelas com algum problema, silenciando, para aumentar seu negócio.?

E continuou: ?Se no parque de diversões, o hipertenso vier a falecer, não creio que esta Corte duvidaria em determinar a indenização, pela violação de deveres essenciais das relações jurídicas, seja a título de culpa, seja a título de dolo?.

Para o desembargador Sudbrack, ?a situação dos autos em nada difere do que acaba de ser descrito, porque livre arbítrio supõe conhecimento integral das circunstâncias inerentes a determinado produto, o qual, no período que interessa, não foi objeto de esclarecimento por parte das rés?.

O julgamento ocorreu em 5 de maio e a decisão foi publicada no Diário da Justiça no dia 3 de junho. Como a sentença de primeiro grau foi de improcedência, não cabem embargos infringentes. O consumidor ainda pode aviar um recurso especial ao STJ.

Seis advogados atuam na defesa das indústrias do fumo: Ivo Gabriel da Cunha, André Frederico Noé, Theobaldo Spengler Neto, Jorge Cesa Ferreira da Silva, Cláudio Michelon Junior e Mauro Hiane de Moura. (Proc. nº 70011221298 - com informações do TJRS e da base de dados do Espaço Vital ).