Marconi Falcone ^{( * )}

SUMÁRIO: 1.0 - Uma breve incursão na teoria dos sistemas. 2.0 - Interação dos subsistemas sociais através de acoplamentos estruturais. . 3.0 - Desdiferenciação funcional como dano à sobriedade do direito. 4.0 - Referências Bibliográficas.

1. 0 Uma breve incursão na teoria dos sistemas

Para Niklas Luhmann, acadêmico alemão falecido, mas com teoria referência para sociedade moderna, a sociedade tem outras referências, diversas de estratos sociais, visualizando o referido cientista a diferenciação da sociedade em subsistemas, a exemplo do político, jurídico e econômico, introduzindo termos sofisticados e inovadores, no que pertine à sociedade.

Entende tal visão, a necessidade de mecanismos extremamente especializados, com as respectivas formas de interação, através de limites seletivos, os quais mitigam as contingências, sem eliminá-las, formando-se expectativas estáveis (LUHMANN, 1998: 74).

Na sua construção, a sociedade se diferencia em subsistemas. Estes funcionam independentemente, mas acoplados estruturalmente, diante das irritações recíprocas existentes entre eles.

Surge na sua teoria o conceito de autopoiese, inspirado em uma visão celular e biológica de Maturana e Varela, em que os subsistemas sociais: jurídico, político e econômico, por exemplo, funcionam com seus códigos próprios, gerando suas comunicações próprias. Evita-se a corrupção de códigos visualizada por Luhmann, quando um sistema invade o outro, sem a presença dos devidos acoplamentos estruturais.

Discorre o Professor Campilongo sobre a auto-produção do sistema jurídico, que atua como um filtro seletivo na comunicação do sistema com o ambiente, com redução de complexidade e diminuição do campo de incidência da regra da maioria. A reestruturação da regra da maioria pela própria estrutura jurídica ocorre, havendo, contudo a preservação da comunicação própria entre sistema e ambiente. Estão os sistemas normativamente fechados, todavia cognitivamente abertos. Entende o referido Professor que os paradoxos em relação a tais questões não foram totalmente superados pelos teóricos (CAMPILONGO, 1997: 73-76).

Tal visão busca o aprimoramento da comunicação e uma sofisticação dos instrumentos sociais, no que pertine a uma funcionalidade específica de cada subsistema, que não deve ser agredido por outro, sem as irritações referidas nos acoplamentos. O fechamento operativo dos subsistemas para Luhmann é muito importante para sua teoria, pois visa a uma circularidade, que dispensa uma norma hi- potética fundamental, que justifique o sistema. Para Luhmann, interessa as comunicações funcionando autopoieticamente, sem um fechamento meramente formal ou axiomático do sistema, como fez Kelsen.

Há pesquisadores que sustentam a total inovação da teoria luhmanniana, quando discorre sobre autopoiese. Na minha posição, vejo algumas similitudes com a teoria pura do direito, estendida a outros subsistemas, como o político e econômico. Kelsen também previu um escalonamento normativo, criador de si mesmo, partindo da norma fundamental até o desfecho da norma individual e concreta. Malgrado tais similitudes, trabalhou Kelsen com uma conotação mais formal do que Luhmann, sem desmerecer a teoria Luhmanniana, que na minha opinião sofisticou a teoria que lhe precedeu, observando outros fatores, principalmente a diferenciação da sociedade em subsistemas, neste ponto sendo criativa e inovadora.

Luhmann analisou a sociedade globalmente, entretanto o professor Marcelo Neves trouxe observações perspicazes a respeito da diferenciação funcional da sociedade nos países periféricos, as quais comentarei no final deste trabalho.

A teoria dos sistemas enfoca nas relações entre sistema e ambiente, ressaltando-se a relevância do ambiente externo nos sistemas, decorrente do próprio processo de diferenciação funcional (LUHMANN, 2002: 508).

Traz Luhmann na sua teoria um instrumento de redução de complexidade, o qual é necessário à descrição da complexidade da sociedade moderna, evitando "inputs" do ambiente automáticos, estando os subsistemas especializados em suas operações comunicativas. Enfim, podendo haver apenas interações, através dos acoplamentos estruturais, estes devidamente estruturados, a exemplo da Constituição, que acopla os subsistemas político e jurídico (LUHMANN, 2002: 509-510).

Quando o referido autor afirma que a função do Direito é a generalização congruente de expectativas normativas, deixa claro que há expectativas por parte dos subsistemas de consciência na aplicação fidedigna do direito e seu código, por isso sua teoria dos sistemas é bem coerente com a função auto-referencial, a qual observa nos subsistemas.

O que precisamos analisar, à luz das lições do Professor Marcelo Neves, que discorda de Luhmann, no que pertine aos países periféricos, é o fenômeno da diferenciação funcional, por isso tenho que articular se tal diferenciação nos países periféricos é um mito ou uma realidade. Sobre o mito escreveu recentemente (NADAL, 2006: 21), que discorre a respeito do mito como discurso legitimador da Constituição, assim se manifestando:

Entendemos que a legitimidade de uma Constituição se baseie em um mito, vale dizer, em uma crença ou em um conjunto de crenças (base irracional - a "fé na Constituição") que propicia(m) o urdimento do sistema normativo (base racional), de acordo com um discurso competente (ideológico) com a finalidade (telos) de alcançar e manter sua funcionalidade (simbólica, dominação, regulação e integração). A Constituição, de qualquer modo, é, na síntese feliz de Marilena Chauí, "a nova morada de Deus".

Ocorre, que esse discurso simbólico vem sendo utilizado pela Constituição Federal brasileira, servindo de exemplo para os países periféricos. Isso propicia um descrédito na diferenciação do sistema jurídico. Permite, então, aos transgressores do sistema jurídico, um discurso de legitimação, que, às vezes, camufla, na prática, os danos, que estão sendo gerados pela atividade econômica e política sem limites.

O exemplo do meio ambiente é categórico, em que muitas vezes o discurso de preservação é utilizado para fins de degradação, tendo em vista que os métodos de fiscalização ambiental no Brasil, por exemplo, estão no jardim da infância de sua estrutura. Em outras áreas, o sistema jurídico também se encontra degrado.

Dessarte, não adianta simbolicamente garantir a Constituição Brasileira todo este arcabouço de proteção, se temos aplicação normativa flexível, poder de polícia incipiente e desestruturado, além de corrupção na base dos poderes, portanto dúvidas reais sobre a funcionalidade do código do direito: lícito e ilícito.

Percebe Giorgi (2006: 185) a trivialidade do Direito, conforme as concepções luhmannianas, afastando-se de conceitos místicos, como o de justiça, através de estratégias de prevenção, fragmentação, generalização e neutralização, como formas de manifestação do Direito. Ou seja, formas de otimização entre o texto da norma, dentro do sistema jurídico, e a realidade, na construção de expectativas capazes de não sucumbir, de forma contra-factual, às resistências que se opõe à experiência.

Tal visão sistemática inova, quando reduz a complexidade dos sistemas, para poder descrever sua complexidade evidente.

2.0 Interação dos subsistemas sociais através de acoplamentos estruturais

Da diferenciação funcional da sociedade, surgem os subsistemas, gerando a diferença entre sistema e ambiente, portanto tal simultaneidade gera a possibilidade de acoplamentos estruturais, ou seja, mecanismos de separação e união dos subsistemas, desencadeando irritações, surpresas e perturbações, o que pressupõe o fechamento operativo dos subsistemas (LUHMANN, 2002: 508-509).

Os acoplamentos para Luhmann geram o efeito de inclusão e exclusão dos subsistemas, desencadeando contingências, em decorrência das irritabilidades recíprocas entre eles; sendo as irritações não decorrentes de acoplamentos estruturais indiferentes aos subsistemas (LUHMANN, 2002: 510-511).

Ocorre que tenho uma crítica ao renomado autor, no que pertine ao acoplamento estrutural entre os subsistemas político e jurídico, pois Luhmann afirma que os acoplamentos não introduzem normas do ambiente no sistema, apenas irrita, não constituindo o acoplamento um assunto normativo (LUHMANN, 2002: 513).

No que diz respeito à Constituição, introduz sim assuntos do sistema político, no sistema jurídico, e com supremacia dentro do sistema jurídico, como no exemplo do Brasil em que qualquer matéria do sistema político pode ser votada no Congresso e automaticamente se transforma em Direito, não sendo o acoplamento nesta ótica mera irritação, enfim, enquanto o ocidente e a maior parte dos países seguirem a tese da supremacia constitucional, será difícil compreender o que Luhmann quis dizer com mera irritação do acoplamento Constitucional, tendo em vista que na maior parte dos países, a Constituição ocupa o lugar supremo do comando normativo, fato não objetado pelo jurista, constituindo sim, tal acoplamento um assunto normativo, na minha ótica, inclusive, em relação ao subsistema político.

Ressalta Luhmann os acoplamentos como soluções para as corrupções de códigos, na preservação da auto-referência, desencadeando soluções políticas para o problema da auto-referência do direito e soluções jurídicas para o problema da auto-referência política, quando levamos em consideração as relações entre os subsistemas sociais: político e jurídico (LUHMANN, 2002: 550-551).

Luhmann (1996: 207) é categórico quando se refere aos efeitos destrutivos do ambiente no sistema, quando ocorridos sem os devidos acoplamentos estruturais, atingindo o fechamento operativo e os filtros de seleção de cada subsistema; com os acoplamentos, evita-se a destruição do sistema pelo ambiente externo, respeitando-se a autopoiesis e as comunicações próprias de cada subsistema.

Detalha ainda Canaris (2002: 111) que a abertura do sistema não tem relação com a interpretação criativa do direito. O que na minha opinião é coerente com a teoria dos sistemas, pois interpretação criativa é um paradoxo em relação à autopoiesis, pelo menos quando pregada como ideologia. Há exceções, pois muitas vezes as normas são abertas. Em outro trabalho, trato desta questão.

Enfim, a teoria Luhmanniana visa a dar mais segurança aos subsistemas componentes da sociedade diferenciada, pois se preservando a comunicação própria de cada subsistema, evita-se a corrupção de códigos, quando por exemplo a economia intervém no Direito sem acoplamentos devidos, causando surpresas e inseguranças, evitando os velhos jargões de ética e bem estar, como camufladores de interesses escusos.

Inclusive, no que se refere ao processo judicial, Luhmann também chegou à conclusão da necessidade dos procedimentos judiciais se diferenciarem, através de limites, enfim, evitando-se interferências automáticas do ambiente no sistema jurídico processual, devendo o ambiente também passar pelos filtros seletivos do sistema, em diferenciações evidentes dos papéis das partes (LUHMANN, 1980).

Nesse ponto a importância do procedimento, como instrumento de legitimação das decisões, tema que também trabalho em outros artigos.

3. 0 Desdiferenciação funcional como dano à sobriedade do Direito

O positivismo no Brasil e em outros países periféricos sofre constantemente atentados destrutivos, através de doutrinas que se intitulam neopositivistas e neoconstitucionalistas, pois defendem essas, uma maior influência da realidade e da moral no sistema jurídico, o que na prática, vêm desencadeando uma insegurança jurídica tremenda neste país. Simples ideologia.

Se sequer as leis no Brasil são cumpridas com efetividade, imagine-se deixar ao livre alvedrio do Judiciário ou de qualquer outro poder a influência dos subsistemas político e econômico no Direito.

Para Luhmann, os subsistemas econômico e político apenas podem influenciar o sistema jurídico, através de acoplamentos estruturais autorizados internamente pelos subsistemas independentes da sociedade, os quais operam autopoieticamente, como já citamos nesta monografia. Ocorre que nos países periféricos isso não vem ocorrendo, pois o subsistema político e outros subsistemas da sociedade vêm constantemente invadindo o subsistema jurídico e ofendendo as expectativas normativas da sociedade, gerando insegurança jurídica e politização da justiça.

Ou seja, através da tópica, concretização, argumentação, retórica e outros métodos supostamente modernos, atingem-se resultados contrários ao texto normativo, ferindo a função do direito engendrada por Luhmann, no livro: O direito da Sociedade. Ou seja, a função de generalização congruente de expectativas normativas.

Há um exemplo claro, em matéria ambiental, onde a vida está constantemente ameaçada, pela não efetividade dos dispositivos constitucionais que dão guarida ao meio ambiente, com amenizações da norma, através da invasão dos subsistemas político e econômico no jurídico.

Por isso que, segundo (NEVES, 2006: 236-244), Os países periféricos têm obstáculos à auto-referência dos subsistemas sociais, inclusive, menciona que ao contrário dos países desenvolvidos, nos periféricos existe uma alopoiese social do direito, pois ao invés do código lícito, ilícito, incidem outros códigos, pertencentes a outros subsistemas, enfim, não estando definida no Brasil a fronteira da juridicidade, como ocorre nos países desenvolvidos, em que os subsistemas sociais estão bem diferenciados funcionalmente.

Para traduzirmos melhor as idéias do autor Pernambucano, que atua na área de filosofia do direito e sociologia jurídica, supra citado, basta mencionar o exemplo de que, no Brasil , quando se vai denunciar algum crime em matéria ambiental, sequer a sociedade sabe a quem reclamar, e se reclama, receia se vai sofrer alguma retaliação econômica ou política dos representantes dos poderes. Portanto, vivemos em uma constante insegurança, em que não se sabe efetivamente o que é lícito e ilícito, diante da força do código forte do sistema econômico, estando os códigos corrompidos, na linguagem Luhmanniana, e mais do que isso podem os subsistemas não estar diferenciados, inclusive, o jurídico, conforme o pensamento de Neves para a sociedade do Brasil e de outros países periféricos.

Para mudar esse quadro, inclusive, em matéria ambiental, que é alvo de muitas disputas políticas, econômicas e jurídicas, tais subsistemas da sociedade, necessitam se diferenciar funcionalmente, para que o direito possa assegurar as expectativas normativas, e, principalmente, nesse caso da preservação da vida, não se permitindo a politização ou economização do direito ambiental, mesmo que sob as máscaras de um neopositivismo nefasto, que destrói os acoplamentos estruturais e corrompe os códigos próprios de cada subsistema social.

Precisa-se afastar das idéias tópicas de Viehweg, que influenciam outras correntes realistas e enfraquece a segurança jurídica, principalmente nos países periféricos, como discorremos neste artigo, vejamos o pensamento tópico-problemático e "problemático" do referido autor:

Não só há topoi que são universalmente aplicáveis - dos quais tratam Aristóteles, Cícero e seus sucessores - como também há outros que são aplicáveis apenas a um determinado ramo. Os primeiros são aplicáveis a todos os problemas apenas pensáveis e representam generalizações muito amplas, enquanto que os segundos servem somente para um determinado círculo de problemas.

Tal pensamento tópico, mesmo que involuntariamente, tem gerado um fenômeno denominado neo-positivismo, expressão criticável terminologicamente, todavia demonstramos nesta monografia que os métodos realistas, isto é, que consideram os casos concretos na aplicação da norma, às vezes, até mesmo com interpretações contrárias ao texto normativo, têm causado a desdiferenciação funcional do sistema jurídico brasileiro, se é que ele se encontra diferenciado, conforme as idéias já expostas por Marcelo Neves.

Nesse ponto concordo com o Professor Marcelo Neves, pois não vejo no Brasil os subsistemas sociais diferenciados, considerando o paradigma Luhmanniano de diferenciação social dos subsistemas, em países periféricos, fugindo à regra, citando abaixo vários exemplos que me levam a tal convencimento. Há uma diferenciação, mas incipiente.

Em São Paulo, por exemplo: os motoqueiros trafegam pelo meio dos carros, fora da faixa, com comportamento contrário ao sistema jurídico, todavia aceito por todas as autoridades, casas de prostituição recolhendo impostos; corrupção na base dos poderes e da polícia, com conhecimento de todos, que ignoram a norma e fingem-na cumpri-la. Outro exemplo são as regras de trânsito, as quais somente servem para as capitais, enquanto na maior parte das cidades do interior do país, pode-se guiar sem capacetes, menores dirigindo, cinco passageiros por moto. Algo que a tradição regulamenta, em virtude da ausência completa do Estado neste setor.

Muito se falou recentemente da pena de morte no caso do menino de seis anos que foi arrastado por um carro, por assaltantes da periferia, todavia não se fala em pena de morte para aqueles que vilipendiam o patrimônio público e desgraçam a sociedade nos sistemas de educação, saúde e outros, sequer o sistema jurídico tem condições nos países periféricos de restringir os crimes do colarinho branco.

Todos acima são exemplos, no Brasil, que se trata de um país periférico, que demonstram a incipiente diferenciação funcional dos sistemas, pelo menos do sistema jurídico, sendo na realidade o Estado, um PCC às avessas, estando o ambiente, principalmente do ilícito, engolindo os sistemas de forma assustadora e permanente, caminhando o país para um quadro cada vez mais assustador de violência social.

Lógico que outras idéias têm respaldo, mas precisam ser pesquisadas profundamente antes de aplicadas a um país como o Brasil, sendo Häberle um escultor de novas possibilidades, manifestando assim: "A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte desta sociedade..." (Häberle, 1997: 13).

Todavia, entendo que para chegar a este nível Häberliano de superação das ambigüidades normativas, com a participação de todos como intérpretes, necessita o Brasil e demais países periféricos, aprender a cumprir a sua primeira lição de casa, sua Constituição, para depois abrir espaço para novos intérpretes e discussões, sendo uma evolução que ainda não alcançamos, enfim, sendo a moralidade e critérios subjetivos, como critérios de decisão, uma ameaça à destruição da segurança jurídica, no momento em que vivemos. Todavia, a sociedade, conforme os ensinamentos de Häberle, precisa ter maior participação na tomada de decisões nos países periféricos, e para isso o desenvolvimento da educação é a única chave de abertura de tal percurso. Precisamos alcançar o nível Europeu, pois lá, quando um Juiz decide de forma errada, por exemplo, é execrado pela sociedade, bem como outros integrantes dos poderes. Infelizmente, ainda existe no Brasil a indústria de liminares, em que o poder econômico corrompe todos os poderes, mas o quadro já demonstra um início de diferenciação, com jovens que não concordam com tais condutas.

Logicamente dentro da moldura Kelseniana não existe interpretação exata, todavia a norma individual tem que ter por paradigma a geral, também na concepção Luhmanniana, a qual trabalha com o código lícito, ilícito, enfim, a preservação de um mínimo de paradigma normativo e comunicativo.

Neste artigo, não pretendo adotar as idéias Luhmannianas de forma irrestrita, todavia demonstrar que algo está errado nos países periféricos, no que pertine a comunicação do sistema jurídico com o ambiente, havendo necessidade da comunidade científica se engajar para mudar tal realidade, com o apoio de todos os segmentos da sociedade, inclusive, a imprensa, que se trata de quarto poder, nos dias atuais. O espaço público de manifestação do dissenso no Brasil precisa ser desenvolvido. A idéia de consenso é mitológica. Enfim, vale refletir sobre o tema. As idéias aqui estão abertas.

4. 0 Referência Bibliográficas:

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 1997.

CANARIS, Claus - wilhelm Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian, 2002.

DE GIORGI, Raffaele. Direito, Tempo e Memória. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 1997.

LUHMANN, Niklas.Legitimação Pelo Procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte-Real. São Paulo: Universidade de Brasília, 1980.

__________. Introducción a La Teoria de Sistemas. Tradução para o espanhol feita por Javier Torres Nafarrate. México, D.F: Universidad Iberoamericana, 1996.

__________. Complejidad y Modernidad: de la unidad a la diferencia. Tradução para o espanhol feita por Josetxo Berian e José Maria García Blanco. Madrid: Trotta, 1998.

__________. El Derecho de la Sociedad. Tradução para o espanhol feita por Javier Torres Nafarrate. México, D.F: Universidad Iberoamericana, 2002.

NADAL, Fábio. A Constituição Como Mito: o mito como discurso legitimador da Constituição. São Paulo: Método, 2006.

NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

__________. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.

Notas:

* Marconi Falcone. Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-SP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Sócio mantenedor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC). Professor efetivo da UFRN. Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Aprovado no concurso de juiz de direito do estado de Pernambuco. Ex-defensor Público do estado de Sergipe. Autor da obra - Justiça Constitucional: o caráter jurídico-político das decisões do STF. São Paulo: Editora Método. Coleção Gilmar Mendes, Vol. 10, 2009. [ Voltar ]