Márcia Pelissari Gomes ^{( * )}

Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico.

Devemos notar que o art. 37 da CF/88 encontra-se inserido em seu Capítulo VII - "Da Administração Pública", especificamente correspondendo à Seção I deste Capítulo, que trata das "Disposições Gerais". Este fato, ao lado da expressa dicção do dispositivo, torna claro que os princípios ali enumerados são de observância obrigatória para todos os Poderes, quando no exercício de atividades administrativas, e em todas as esferas de governo - União, Estados, DF e Municípios, alcançando a Administração Direta e a Indireta.

1. Princípio da Legalidade: como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso; a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar, significando "deve fazer assim". As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.

1.1 Legalidade x isonomia: Enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Sempre que entrarem em conflito a direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia.

1.2 Legalidade e Estado Democrático de direito: Uma das decorrências da caracterização de um Estado como Estado de Direito encontra-se no princípio da legalidade que informa as atividades da Administração Pública. Na sua concepção originária esse princípio vinculou-se à separação de poderes e ao conjunto de idéias que historicamente significaram oposição às práticas do período absolutista. Buscou-se resguardar os administrados dos abusos da administração pública através da limitação do poder desta, limitação esta encontrada no princípio da legalidade administrativa. Assim, defeso ao administrador gerir a coisa pública sem observância dos ditames legais, ou seja, os atos realizados pela administração devem estar de acordo com o que a lei permite.

1.3 Legalidade e Administração Pública: A formulação mais genérica deste princípio encontra-se no inciso II do art. 5º da CF, artigo este em que se insculpem os direitos e garantias fundamentais de nosso ordenamento. Lemos, no dispositivo, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Como aqui se trata de um direito individual, decorrente do Liberalismo do Século XVIII, voltado essencialmente, portanto, à proteção dos particulares contra o Estado, temos como corolário que aos particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Podemos de pronto perceber que tal assertiva é totalmente inaplicável à atividade administrativa, pois, enquanto para os particulares a regra é a autonomia da vontade, para a Administração a única vontade que podemos cogitar é a vontade da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente.

O princípio da legalidade, devido a sua importância, encontra-se enunciado relativamente aos mais diversos ramos do Direito, assumindo, em cada caso, os matizes decorrentes das peculiaridades do ramo a que se refere. Assim, exemplificando, para o Direito Penal, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (CF, art. 5º, XXXIX); para o Direito Tributário, é vedado "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça" (CF, art. 150, I) etc.

No que concerne ao Direito Administrativo, a CF não estabeleceu um enunciado específico para o princípio em comento. Podemos, entretanto, afirmar que neste ramo do Direito Público, a legalidade traduz a idéia de que a Administração, no exercício de suas funções, somente poderá agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previsão legal para uma hipótese não há possibilidade de atuação administrativa, pois a vontade da Administração é a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opiniões ou convicções pessoais de seus agentes. Assim, diz-se que a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que o haja editado ou pelo Poder Judiciário

O art. 84, VI da CF explicita o acima expendido atribuindo competência ao Presidente da República (Chefe da Administração Pública Federal) para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Os regulamentos autônomos são, portanto, incompatíveis com nosso Estado de Direito e a Administração não pode criar, restringir, modificar ou extinguir direitos para os administrados a não ser que tais possibilidades encontrem-se determinadas em lei.

Devemos observar que a possibilidade de o Poder Executivo expedir atos que inaugurem o direito positivo somente existe nas situações expressamente previstas no próprio texto constitucional. Tais hipóteses deveriam possuir sempre caráter de extrema excepcionalidade, sendo as principais a edição de medidas provisórias "com força de lei" (CF, art. 62) e de leis delegadas, cuja edição deve ser autorizada por Resolução do Congresso Nacional (art. 68).

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade representa a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida conforme a lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos complementares à lei. Como a lei consubstancia, por meio de comandos gerais e abstratos, a vontade geral, manifestada pelo Poder que possui representatividade para tanto - o Poder Legislativo, o princípio da legalidade possui o escopo de garantir que a atuação do Poder Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

Restrições excepcionais ao princípio da legalidade: a) medida provisória (art. 62); b) estado de defesa (art. 136); c) estado de sítio ( art. 137).

1.4 Legalidade e o administrado: A posição de supremacia dos interesses públicos, cujo exemplo mais importante é o Poder de Polícia Administrativa, se manifesta na verticalidade (superioridade/unilateralidade) nas relações entre Administração e particular, ao contrário da horizontalidade (Bilateralidade), vigente nos negócios de natureza privada. A Administração constitui os particulares em obrigações por meio de ato unilateral seu, quer dizer, a res publicae se utiliza do Poder Público (o puissance publique dos franceses, o jus imperie dos romanos) para assegurar os interesses públicos, submetendo os particulares a um regime de caráter estatutário ( O elemento volitivo só existe na formação do ato jurídico, os demais atos são de natureza unilateral). Tal supremacia, todavia, deve estar adstrita aos termos da lei, para que não se cometa violências e arbítrios.

Outra manifestação deste princípio são os atributos especiais dos atos administrativos, ou seja, eles são auto exigíveis, auto executáveis e presumem-se legítimos e verdadeiros, uma vez baixados. Podem também, tais atos ser revistos, modificados e revogados pela própria administração, desde que atendidos certos pressupostos.

Destas considerações podemos afirmar, na senda de Celso Antônio, que tal princípios acaba se desdobrando, nos seguintes:

· Princípios da posição privilegiada dos órgãos da Administração Pública nas relações jurídicas;

· Princípios da supremacia dos órgãos da Administração Pública;

· Princípios do estabelecimento unilateral de obrigações aos particulares (Poder de Polícia/verticalidade) e

· Princípios da modificação e resolução unilateral das relações jurídico-administrativo.

2. Princípio da Impessoalidade: Previsto na Constituição de 1988. Este princípio determina que o administrador público somente pratique ato destinado ao seu fim legal que é aquele que a norma posta (lei), expressa ou virtualmente, indica como objetivo do ato, de forma impessoal. Todo o ato administrativo tem por fim o interesse público sem o qual se sujeita à invalidação, por desvio de finalidade. Portanto, exige-se que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, não podendo o administrador criar outros objetivos ou praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros, alheios à Administração. Não se pode, na ação administrativa, promover favoritismo ou desvalias em proveito ou detrimento de alguém. Lembre-se, que os atos administrativos são imputados sempre ao órgão ou a entidade da Administração Pública, e não ao funcionário ou administrador que o praticou.

2.1 Impessoalidade e probidade administrativa: A ação da administração não pode, assim, se pautar no prestígio pessoal do administrado, nos favores que o agente público deve a este e no fato de ser ou não correligionário político. Deve-se portanto, dispensar tratamento igualitário aos administrados, não por meras razões morais, mas pelo fato da própria Constituição assegurar a igualdade de todos, sendo vedado qualquer preferência. A licitação e os concursos públicos são aplicações deste princípio, uma vez, que o patrimônio público e os empregos públicos são da coletividade, não tendo cunho de propriedade particular, devendo ser acessíveis a todos (igualdade das vantagens oferecidas pela Administração). Outra situação que decorre deste princípio é a igualdade das tarifas públicas a todos os cidadãos (igualdade diante dos encargos públicos).

2.2 Impessoalidade e moralidade administrativa: a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF , art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. É dizer, os administrados têm direito a uma administração proba, honesta e ética, que objetive dar a cada um que é seu, em que exista uma correta aplicação do dinheiro público, enfim, seriedade e sinceridade no trato da coisa pública. Em outras palavras, deve-se respeitar a moral pública distinguindo o bem do mal, o legal do ilegal, o conveniente do inconveniente, o honesto do desonesto, o lícito do ilícito, o justo do injusto, bem como as regras do bem administrar e os bons costumes. Não basta que a conduta da administração pública seja legal e impessoal é mister que ela observe a moralidade, ou seja, seus agentes têm o dever de atuar em conformidade com princípios éticos. Jamais a moralidade administrativa pode chocar-se com a lei. Por esse princípio, o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando a sua substância, uma vez que nem tudo o que é legal é honesto.

Destarte, a CF confere aos particulares o poder de controlar o respeito à moralidade da Administração por meio da ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, segundo o qual "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural..."

2.3 Moralidade administrativa e probidade: vide dois últimos itens

3. Razoabilidade e seu aparato normativo: - a AP deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional. A razoabilidade esta inserta no art. 13 da Constituição Estadual de MG, in verbis, "art. 13. A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade. § 1º. A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso."

3.1 Razoabilidade e Estado Democrático de direito: os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações.

É sabido que o Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse público sobre o particular, mas essa supremacia só é legítima na medida em que os interesses públicos são atendidos. Em um Estado Democrático de Direito é inadmissível abusos por parte da administração pública, que deve a AP deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional, buscando sempre a supremacia do interesse público, mas, sem desrespeitar os direitos e garantias assegurados pelo Estado ao administrado.

3.2 Razoabilidade e proporcionalidade: é um desdobramento da Razoabilidade. Adotando a medida necessária para atingir o interesse público almejado, o Admininstrador age com proporcionalidade. No exercício do Poder de Polícia, deve-se atender ao Princípio da Proporcionalidade. Assim, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios que se utiliza o administrador e a finalidade dentro de um caso concreto, devendo a solução ser a adequada para alcançar a finalidade.

Devemos lembrar que a supremacia, desdobrada em todos os princípios de direito administrativo, não é ilimitada sendo fundamental que sempre se estabeleça uma proporcionalidade dos meios aos fins. Segundo esta idéia elevada a condição de princípio geral do direito, a administração não pode e não deve impor constrangimentos aos indivíduos até o ponto de lhes retirar o sustento ou a moradia que lhe são necessários. Quer dizer, não pode impor à liberdade restrições que exceda ao que é necessário para atender através de atos hierárquicos, unilaterais, que se manifesta no caráter estatutário, os fins públicos.

4. Princípio da eficiência: Trata-se de princípio meramente retórico. É possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionaridade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios.

Na obra atualizada de Hely Lopes Meirelles encontramos referência ao princípio como o que impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A função administrativa já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Para a professora Maria Sylvia Di Pietro o princípio apresenta dois aspectos:

a) relativamente à forma de atuação do agente público, se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;

b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

O objetivo do princípio é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.

A idéia de eficiência aproxima-se da de economicidade. Visa-se a atingir objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, elevando a relação custo/benefício do trabalho da Administração. O administrador deve sempre procurar a solução que mais bem atenda ao interesse público, o qual deve tutelar.

O constitucionalista Alexandre de Moraes define o princípio da eficiência como aquele que "impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social."

A positivação deste princípio permite afirmarmos parcialmente superada a doutrina anteriormente perfilhada por nossos tribunais, segundo a qual, relativamente aos atos discricionários, não se admitia perquirição judicial sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, cabendo somente a análise quanto à sua legalidade. Ao menos no que se refere à eficiência este entendimento não mais é defensável.

Eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação deste princípio como norte da atividade administrativa a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para cobrar a efetividade do exercício de direitos sociais como a educação, a saúde e outros, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória. Pelo mesmo motivo, o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários.

4.1 Eficiência e a emenda Constitucional 19/98: Este é o mais novo princípio constitucional expresso relativo ao Direito Administrativo. O princípio foi acrescentado aos quatro anteriores, no caput do art. 37 da CF, pela EC 19/98, Emenda que ficou conhecida como Reforma Administrativa.

A Lei 9.874/99, que trata dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu art. 2º, a eficiência no rol dos princípios norteadores da Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.

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Notas:

* Márcia Pelissari Gomes é Estudante do sétimo período de Direito da Universidade de Itaúna e estagiária do TJMG. [ Voltar ]