Álvaro Baddini Junior ^{( * )}

Cuida-se de licitação levada a efeito pela Prefeitura tendo por objeto a contratação de empresa para construção do prédio da Escola Municipal cuja adjudicação ocorreu há mais de 12 meses, sem que houvesse ocorrido a contratação

Como se sabe o fato de ter a si adjudicado o objeto do certame não obriga que a contratação seja feita de imediato ou mesmo que venha a se concretizar pois existe apenas para a licitante a expectativa da contratação que ocorrerá observando-se a oportunidade e conveniência da Administração.

É necessário destacar, entretanto, que o direito a contratação é da licitante que teve a si adjudicado o objeto do contrato não podendo a Administração ignorar esse fato razão pela qual não pode conceber qualquer outra contratação para o mesmo objeto ou mesmo a deflagração de novo procedimento licitatório se o processo anterior não tiver sido encerrado, com as devidas justificativas, seja por anulação ou revogação, com direito a ampla defesa da licitante vencedora.

No caso em tela há interesse da Administração na contratação da vencedora, desde que a mesma mantenha o preço ofertado inicialmente, a qual se revelará de grande interesse pelo fato de gerar grande economia financeira e processual, pois não haverá necessidade de abertura de novo processo licitatório o qual já foi realizado e ainda se encontra ativo estando presentes aqui os salutares princípios da autotutela administrativa, moralidade, legalidade, eficiência, economicidade, proporcionalidade e razoabilidade que sempre nortearam os seus atos.

Segundo Alexandre de Moraes em sua obra Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional - ED. Atlas - 3ª ed. - 2003 pag.785,787,790,799)

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

"Pelo princípio da autotutela administrativa a Administração tem o dever de zelar pela legalidade, mortalidade e eficiência de seus atos, condutas e decisões bem como por sua adequação ao interesse público

Portanto neste caso a Administração ao decidir celebrar o contrato com a liciante vencedora mesmo após o decurso de longo prazo, por si só demonstra estar agindo dentro do que preceitua o texto Constitucional estando presentes os todos princípios já mencionados.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Ainda segundo Alexandre de Moraes:

"Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constituí, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de todo ato da administração pública"

Neste caso o principio da moralidade se evidencia pelo simples fato de a administração manter o direito a contratação da licitante vencedora do certame reconhecendo o seu direito de não ser preterida estando ainda o processo em vigor sem que o mesmo tenha sido encerrado na forma já acima mencionada.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no artigo 5ª II da Constituição Federal aplicar-se normalmente na administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador publico som,ente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em Lei e nas demais espécies normativas..."

Neste caso o princípio da legalidade está patente pelo fato de que a administração não contratou com nenhuma outra empresa e nem mesmo deflagrou qualquer outro processo licitatório pois tal ato seria ilegal e nulo de pleno direito eis que o processo ainda esta em vigor não tendo sido encerrado restando ainda o direito, à licitante vencedora de se ver contratada

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

"Princípio da eficiência é o que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social".

Conforme lição lapidar de Kildare Gonçalves:

" O princípio da eficiência foi introduzido pela Emenda Constitucional n° 19/ 98. Relacionase com as normas da boa administração no sentido de que a Administração Pública, em todos os seus setores, deve concretizar suas atividades com vistas a extrair o maior número possível de efeitos positivos ao administrado, sopesando a relação custobenefício, buscando a excelência de recursos, enfim, dotando de maior eficácia possível as ações do Estado." (GONÇALVES, Kildare. Direito Constitucional Didático, p 303)

Consoante a lição da irreparável professora Maria Sylvia Di Pietro:

O princípio da eficiência apresenta dupla necessidade:

1. Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;

2. Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 73/74.)

Tal princípio sempre fora preconizado por Hely Lopes Meirelles quando dissertava:

"Dever de Eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições co presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da funçãoadministrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros". (In Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989,p.86).

Neste caso resta sobejamente comprovado que em se conseguindo a contratação pelo preço ofertado inicialmente estará a Administração contratando com grande vantajosidade utilizando de forma racional os recursos públicos sem perder a qualidade e evitando desperdícios de tempo e dinheiro com a abertura de novo processo licitatório para o mesmo objeto, buscando, dessa forma a excelência de recursos dotando a administração de maior eficácia nas suas ações.

PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE

Segundo o mestre Marçal Justen Filho in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos - ED. Dialética - 11ª ed. -2005 -pg. 54/55)

"Em princípio, a economicidade traduz-se em mero aspecto da chamada "indisponibilidade do interesse coletivo". Quando se afirma que a licitação destina-se a selecionar a melhor proposta, impõe-se o dever de escolher segundo o princípio da economicidade."..." A administração pública está obrigada a gerir os recursos financeiros do modo mais razoável. O princípio da economicidade pode reputar-se também como extensão do princípio da moralidade".

Continuando:

"Mas a economicidade significa, ainda mais, o dever de eficiência. Não bastam honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis. Assim há custos relacionados com o tempo, com a mão-de-obra, etc. Em contrapartida a atividade produz certos benefícios também avaliáveis em diversos âmbitos".

Neste caso dispensa-se maiores comentários mesmo porque a contratação na forma como se pretende atende todos os requisitos dos princípios da economicidade e eficiência pois trata-se da solução mais conveniente e econômica para a Administração resultando comprovadamente em custo-benefício.

PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

O já citado mestre Marçal Justen Filho in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos - ED. Dialética - 11ª ed. -2005 -pg. 51) leciona sobre a matéria:

" O princípio da proporcionalidade disciplina a realização conjunta, harmônica e concomitante dos demais princípios jurídicos. A interpretação que viola o princípio da proporcionalidade infringe, conjuntamente, outros valores e princípios. O princípio da proporcionalidade apresenta tanto maior relevância quanto maior a liberdade do intérprete-aplicador do direito. Assim se passa porque a liberdade na atividade de aplicação do Direito significa atribuição de poder jurídico para escolher a solução mais correta e adequada em face das circunstâncias."....... " Portanto no campo do Direito Administrativo, pode distinguir-se a relevância do princípio da proporcionalidade nas hipóteses de atividade discricionária e vinculada. Na primeira, ( como neste caso_- grifo nosso) o administrador recebe do Direito o dever de escolher a solução mais adequada para satisfazer o interesse coletivo . Na última, o interesse coletivo é satisfeito através da solução determinada em lei."

Ainda Marçal Justen Filho, in obra citada nos ensina;

"Toda atividade administrativa está submetida ao princípio da proporcionalidade(reconduzível ao principio da razoabilidade). Logo, também a matéria de licitações e presidida por ele. O princípio da proporcionalidade pressupõe conhecer a natureza teleológica da disciplina jurídica.Toda disciplina imposta pelo Direito tem cunho instrumental, na acepção de que visa realização de certos valores. Em primeiro lugar, a proporcionalidade se relaciona coma ponderação de valores. Nessa linha , a proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo ordenamento jurídico. O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores.Essa ponderação se desenvolve tanto no plano teórico como em face da circunstância concreta. Retrata-se em atividade valorativa, onde o sujeito examina o caso concreto e avalia quais os valores a realizar e em que medida. A tentativa do aplicador do direito será compatibilizar os valores, de modo a permitir que todos sejam realizados e satisfeitos. É desproporcionada a solução que, a pretexto de realizar um determinado valor, produz o sacrifício de outro, cuja relevância seja equivalente. A proporcionalidade significa, sem segundo lugar, que a aplicação da regra jurídica concreta deve ser norteada pelo resultado que se busca atingir. Interpreta-se e aplica-se cada regra jurídica em função do resultado a ser produzido. Não se admite interpretação que desnature a regra, tornando-a a via para sacrifício dos valores tutelados pelo ordenamento jurídico..."

É Diogo de Figueiredo Moreira Neto assim se posiciona:

"Tampouco bastará que os motivos sejam existentes e suficientes, adequados aos fatos e ao direito pressupostos e compatíveis com o objeto do ato administrativo; é essencial, ainda , que haja proporcionalidade entre os motivos e o objeto do ato. A desproporcionalidade agride o princípio da razoabilidade; não se pode esperar da Administração que, como preleciona Gordillo, não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que se deseja alcançar. A desproporção entre os motivos e o objeto caracteriza enfim, um vício de finalidade: a grave desproporcionalidade."

Neste caso está mais do que demonstrado a obediência do Administrador do principio da proporcionalidade pois a solução aventada, atividade discricionária do Administrador, se revela a mais adequada para satisfazer o interesse coletivo aliada as demais vantagens já expostas acima quando definimos os demais princípios aplicáveis e que foram observados na decisão da contratação.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo - Malheiros ed. 23ª ed. - 2007 , com respeito ao princípio da razoabilidade assevera:

"Enuncia-se com este princípio que a Administração ao atuar no exercício de discrição terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia como o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas---e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis---, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.".... "Com efeito, o fato de a Lei conferir ao administrador certa liberdade(margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas."...." Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arriman constitucionalmente os princípios da legalidade."

No caso em tela constata-se de forma cristalina eu o Administrador ao optar pela contratação da licitante vencedora do certame após longo tempo da adjudicação utilizou-se sem duvida também do princípio da razoabilidade pois eu ato reveste-se de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei que lhe atribui o poder discricionário.

Por todo exposto e tendo sido observados todos os princípios constitucionais que regem as atividades administrativas, nada obsta que a administração, muito embora decorridos grande lapso de tempo entre a adjudicação e esta data, celebre contrato com a licitante vencedora do certame pelo preço inicialmente ofertado o que representará grande economia de tempo e para o erário público, sem prejuízo da perfeita execução da obra, demonstrando assim estar utilizando o seu legal poder discricionário de forma sensata, concreta, inteligente e eficaz trazendo benefícios para o erário publico e para a coletividade.

É necessário e importante salientar que neste caso o período de reajuste, se houver, será de 12 meses contados da data da assinatura do contrato e não da apresentação da proposta, mesmo porque considera-se como trazida aquela proposta para a data da assinatura do contrato.

Este o nosso parecer

Sorocaba, 8 de abril de 2008

Álvaro Baddini Junior
OABSP-22884

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Notas:

* Álvaro Baddini Junior, é Advogado formado pela Faculdade de Direito de Sorocaba em 1968 tendo ainda atuado na Prefeitura Municipal de Sorocaba durante 20 anos sempre na área administrativa sendo inclusive Presidente da Comissão Permanente de Licitações. Especialista em licitações e contratos públicos. Presta assessoria à Prefeituras e empresas privadas. Criou o curso denominado " A licitação na Prática do Dia a Dia" [ Voltar ]