A Ordem também pede a suspensão dos “atos ilegais e nulos” da Defensoria, emitidos por meio dos chamados “Enunciados” e "Comunicados". Para a OAB SP, eles implicam em desacato à decisão judicial de observar o Convênio e suas regras em vigor, contendo manifesta ilegalidade, uma vez que é fruto de uma comissão mista criada informalmente para alinhamento da relação entre Defensoria e OAB e que vem exorbitando de sua competência, ao estabelecer enunciados  de forma ilegal e atribuindo-lhes força normativa. “Essa diretiva  introduz modificações ao arrepio do texto original e da decisão judicial“, diz o conselheiro seccional Jarbas Machioni, que preparou o recurso. Ele ressalta que a Ordem buscou diversas vezes uma solução para o problema, propondo que fossem retiradas as exigências e revogados os enunciados, não sendo atendida pela Defensoria.

A OAB SP também pleiteia que, sob pena de multa diária, seja realizado o pagamento das certidões de honorários, irregularmente retido ou com valor diminuído, revertendo o valor da multa ao advogado conveniado, que vem sendo prejudicado pela medida arbitrária, que já atinge  cerca de 15 mil certidões em todo o Estado. “ A odiosidade da situação é manifesta, ainda mais considerando que os advogados com honorários retidos ou diminuídos, tiveram de trabalhar primeiro na esperança de receber posteriormente e se veem agora logrados”, diz a inicial.

O desacato à liminar, segundo a OAB SP, também está consubstanciado no comportamento adotado pela Defensoria Pública, “ que tenta a todo custo cessar o vínculo com a Impetrante. Ela chegou, ao arrepio do ‘mandamus’, firmar inclusive convênios com instituições de ensino, como  com a faculdade Estácio de Sá em Ourinhos (...) invocando descabida tese em radical confronto com a Liminar concedida”, pontua o recurso.

“Frente a todos esses problemas, a OAB SP está propondo a mudança da gestão do Convênio de Assistência Judiciária da Defensoria Pública para a Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado, alterando o inciso XVIII do artigo 164, e os artigos 234, 235 e 236 da Lei Complementar nº. 988/ 2006, já transformado em projeto de lei, de autoria do deputado Campos Machado, presidente da Frente Parlamentar dos Advogados, e em tramitação na Assembleia Legislativa do Estado”, lembra Marcos da Costa, vice-presidente da OAB SP.

Veja a íntegra do recurso

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Décima Terceira Vara Cível da Justiça Federal da Seção Judiciária  de São Paulo

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE SÃO PAULO,  por seus Advogados e procuradores infra-assinados, constituídos conforme incluso substabelecimento que ora é juntado,  vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado  em face da Eminente Senhora DEFENSORA PÚBLICA-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, expor e requerer o que se segue:                                    

I - DA QUESTÃO.

Trata-se de grave e urgente solicitação, abaixo requerida,  tendo em vista o fato de cerca de 15.000 certidões [1] não estarem sendo pagas ou pagas com reduções muito substanciais, numa ação ilegal.  Isso vem  acarretando um represamento contínuo de honorários – desnecessário relembrar o caráter alimentar das quantias retidas e sua importância para os Advogados conveniados e suas famílias.

Senhor Juiz, a odiosidade da situação é manifesta, ainda mais considerando que os Advogados com honorários retidos, ou diminuídos, tiveram de trabalhar primeiro na esperança de receber posteriormente e se veem agora logrados !

É UMA INDIGNIDADE, É UM DESRESPEITO, UMA AFRONTA AO OPERADOR DO DIREITO ter seus suados e sagrados honorários -  que sempre foram pagos regularmente de uma maneira -  retidos por novéis exigências não só burocráticas como ilegais, como se verá a seguir.

São mães e pais que não conseguem pagar supermercado há três meses, que atrasam escolas, planos de saúde etc.!  Se para algumas pessoas de fora, tais valores possam ser muito modestos, o fato é que eles são extremamente relevantes  para os profissionais e suas famílias, que contavam com eles e a eles têm direito.

Tudo está sendo causado, de um lado, pela fria crueldade da burocracia irracional - amanuenses  que querem modificar a regra ao invés de guardá-la – e de outro, pela notória má vontade e resistência da Defensoria, como um todo, no cumprimento do Convênio e da Respeitável Liminar concedida.

Por essa razão, a Impetrante vem requerer :

a)    decrete Vossa Excelência a intervenção no Convênio, nomeando Administrador para cumprir o “mandamus”;

b)    Suspenda os atos ilegais e nulos mantidos pela Autoridade Coatora, consistente nos “Enunciados”; e,

c)    Determine, sob pena de multa diária, o pagamento das certidões irregularmente retidas ou de valor diminuído.

II - DOS FATOS

II – 1 . Da Liminar.

Um dos grandes obstáculos à efetividade da prestação jurisdicional está ligada à dificuldade em se fazer cumprir e respeitar integralmente as decisões judiciais; infelizmente é justamente esse o caso dos autos.

Em 29/07/2008 foi concedida Respeitável Liminar, determinando que os organismos envolvidos - OAB e Defensoria Pública do Estado de São Paulo – dessem continuidade ao convênio em todos os seus termos, até que fosse dada solução definitiva nos presentes autos ou, ainda, ocorresse adequação dos fatos à realidade normativa prenunciada nas razões de decidir da liminar. A Liminar encontra-se em fls. 40/43.  

II – 2 . Da Resistência e  Desacato à Respeitável Decisão.

Pois bem, a Autoridade Coatora vinha dando cumprimento à Respeitável Decisão, ainda que houvesse notória má vontade de agentes subalternos da Defensoria-Geral.

Ressalte-se que os conflitos consubstanciam em obstáculos erigidos pela sabida intenção de alguns membros da Defensoria Pública de desrespeitar a vontade do Povo Paulista, consignada expressamente em sua Carta Maior.

Esse fato já se tornou público e notório em razão do comportamento adotado pela Defensoria, que tenta a todo custo cessar o vínculo com a Impetrante. Ela chegou, ao arrepio do “mandamus”, firmar inclusive convênios com instituições de ensino, como com a Faculdade Estácio de Sá, em Ourinhos, olvidando a R. Decisão constante nesses autos, fato esse devidamente demonstrado nos autos às fls. 238/246 -  sobre o qual a Autoridade Coatora confessa o desacato, invocando descabida tese em radical confronto com a Liminar concedida (fls. 295/317) !

Por qualquer prisma que se analise a questão, verifica-se o desacato à Respeitável Liminar, seja por não estar cumprindo com suas obrigações, seja por firmar convênios com outras instituições, em nítida insubordinação  também à legislação pertinente.

Aliás, nesse sentido, a Impetrante remete a reportagem do Jornal do Advogado - ora juntada em anexo – que, também, demonstra a sistemática e afrontosa renitência . Permita, Eminente Magistrado, transcrever alguns fatos comentados na reportagem:

“Desde 2008 funcionando precariamente por força de liminar obtida em ação proposta pela OAB-SP, o Convênio de Assistência Judiciária vem sendo sistematicamente hostilizado pela Defensoria Pública, pondo em risco o atendimento jurídico a milhares de pessoas carentes do Estado de São Paulo”

“A Defensoria Pública, além de hostil em relação ao convênio, não tem cumprido as determinações legais, observa o presidente D´Urso e justifica: tem dificultado os pagamentos de certidões de honorários, criando embaraços para os advogados e para as Subseções. O dinheiro do convênio seria exclusivamente para pagar advogados e reembolsar a Ordem, o que não está ocorrendo”

“A Defensoria tem alegado que o convênio com a Ordem sai muito caro  para o Estado de São Paulo e que com o dinheiro gasto  no convênio poderiam ser contratados mais defensores públicos, prescindindo do trabalho dos advogados. Acontece que o convênio com a OAB-SP não consome um único centavo do orçamento estadual e, mais, o dinheiro do FAJ destina-se apenas ao convênio com a Ordem e não pode ser usado para pagar defensores públicos, como vem dizendo a Defensoria”

Por seu turno, narram as Subseções :

FATOS OCORRIDOS EM GUARULHOS:

“Aqui está ocorrendo um verdadeiro descaso tanto com a população quanto com os advogados inscritos no convênio. Esse descaso começa na triagem que , em Guarulhos, tem sido feita por auxiliares administrativos. Isso provoca erros que prejudicam o cidadão e o advogado. Muitas vezes, o atendente, que não tem formação adequada, erra na indicação da nomeação e coloca , por exemplo, ação de usucapião no lugar de reintegração de posse. Aí, o advogado nomeado tem que pedir para arrumar, porque se ele não entrar com a ação que está na nomeação não vai receber depois. Isso significa perda de tempo, e portanto, uma espera para o cidadão”.

FATOS OCORRIDOS EM BEBEDOURO:

“A defensoria tem arrumado diversos jeitos para não pagar adequadamente o serviço prestado pelos advogados. Nem a tabela de honorários eles têm cumprido. Em caso de acordo entre as partes, a tabela prevê o pagamento de 70% do valor e eles não só não pagam como não dão satisfação sobre qual foi o critério adotado”

FATOS OCORRIDOS EM PRESIDENTE PRUDENTE:

“Aqui, a Defensoria firmou convênio com as faculdades da região e os advogados ficaram sem trabalho. Além disso eles atrasam os pagamentos aos advogados. É um desrespeito total”

FATOS OCORRIDOS EM TAUBATÉ:

“Entre os inúmeros problemas que tive, o da falta de pagamento é o pior. Este mês (setembro), por exemplo, recebi uma carta de crédito sem nada para receber. Entrei com um recurso e descobri que não receberia pelo fato de o processo ter sido extinto por um acordo entre as partes em outro processo. Mas eu trabalhei para uma das partes desde 2008 e a Defensoria vem agora, em 2011, com um enunciado, o oitavo, mudando as regras para não pagar. Isso é um desrespeito”.

FATOS OCORRIDOS EM GUARUJÁ:

“Na Subseção do Guarujá, o presidente Frederico Antonio Garcia também aponta problemas no atendimento da Defensoria ao cidadão carente, como a espera demasiada nas nomeações: temos casos na área criminal em que o réu já está preso e a nomeação pode demorar 30 dias. E acrescenta: o Convênio da Assistência Judiciária é um achado para o Estado. Além dos baixos honorários pagos aos advogados, os gastos com a infraestrutura vêm sendo bancados pela OAB”

II – 3. Da Exorbitância dos “Enunciados” da Comissão inominada.

O grande agravamento decorreu de ilegais ”Enunciados”, que a Impetrante vem solicitando, debalde, a sua revogação ou desconsideração.

Como se afirmou acima no extratos do Jornal do Advogado, nos fatos narrados por Douta Advogada da Subseção de Taubaté, tais Enunciados, que serão abaixo explicados, têm sido a grande causa dos atrasos.

Aliás, isso está também demonstrado nos inúmeros exemplos arrolados na documentação acostada à petição de fls. 357 e seguintes, subscrita por ilustres Advogados conveniados.

Ocorre que os Enunciados ainda que emitidos com  consenso inicial de uma “comissão mista” não podem persistir  no mundo jurídico por manifesta ilegalidade !

Pede vênia, para explicar o funcionamento e razão da supracitada comissão mista, antes de entrar nas ilegalidades dos Enunciados.

Como todo ato jurídico complexo, bilateral e de duração, com objetivo de administrar uma relação que se desdobra em inúmeras obrigações pontuais, abrangendo comportamentos e expectativas de outrem (assistidos, advogados, juízes etc. ),  nele exige-se uma administração constante.

Para tanto, foi criada informalmente comissão mista, formada por um Defensor e  assessores e um Advogado e assessores. O objetivo dessa comissão seria “Alinhamento da Relação entre Defensoria e OAB, buscando estabelecer critérios de conduta e o gerenciamento mútuo do convênio” .

Ocorre que essa  comissão, ainda que com boa intenção, começou a ultrapassar os limites para que foi criada. Com efeito, em clara exorbitância de competência emitiu os citados “Enunciados” e de maneira ilegal e imprópria atribui-lhes força normativa , usurpando competência dos signatários do Convênio e introduzindo modificações ao arrepio do texto original e da própria R. Decisão Judicial de Vossa Excelência.

Essa situação anômala veio num crescendo de hipertrofia, culminando em desencadear a paralisação do pagamento de 13.460 certidões no mês agosto  !  Esse fato continua se repetindo, como noticiam, nestes autos, a petição avulsa apresentada por ilustres Advogados, fatos consubstanciados nos seus documentos, conforme fls. 357 e seguintes .

Com efeito, há Advogados que estão sem receber há TRÊS MESES , embora o serviço tenha sido prestado !

Ora, a situação levou a Direção da Impetrante a solicitar por diversas vezes solução, solicitar que se retirasse as exigências descabidas e revogasse os Enunciados, não tendo sido acatadas tais solicitações pela Autoridade Coatora !

Não há outra alternativa senão reclamar o cumprimento da liminar perante Vossa Excelência.

III -  DO DIREITO.       

III – 1. Da Ilegalidade dos Enunciados por Afronta à R. Liminar.

Digno Magistrado, os “Enunciados” implicam em desacato à Respeitável Decisão Judicial de observar o convênio e suas regras em vigor . Aliás, há não só desacato, como incompetência de quem os emitiu !

Com efeito, não se pode emitir Enunciados criando novas regras, pois isso significa afronta à Decisão Judicial, que manda dar continuidade ao Convênio em vigor em todos os seus termos!

Ademais, por ser um Convênio qualquer alteração ou mudança deve obedecer os trâmites legais. É um ato administrativo e como tal tem previsão legal e forma específica, como ensina o incomparável Celso Antonio Bandeira de Mello[2]:

“Os atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A noção de invalidade é antiética à de conformidade com o Direito (validade).”

A doutrina, nesse sentido, é unânime, em lições plenamente aplicáveis ao caso, discorreu o mestre Jorge Miranda Ribeiro sobre convênios federais :

Toda e qualquer mudança nas cláusulas do convênio devem ser realizadas mediante a formalização do termo aditivo e publicadas no Diário Oficial da União para que possa ter eficácia, observadas as regras do art. 33 e parágrafo único da Portaria Interministerial n° 127/2008. Embora não consideramos legal o mencionado parágrafo, por entendê-lo contrário ao fixado no art. 61 parágrafo único da Lei n° 8.666/1993, o servidor deve cumpri-lo fielmente, sob pena de responder administrativamente pelo descumprimento. A legalidade ou não de ato normativo é questão afeta ao Poder Judiciário a quem cabe dizer, em última instância, se deve ser seguido. Jamais por qualquer agente público subordinado hierarquicamente à autoridade que editou o ato.[3]

No mesmo sentido :

Da Alteração unilateral do objeto ou meta.

A alteração do objeto ou das metas acordadas não pode ser realizada unilateralmente. Nesses casos, aconselha-se que seja formalizada proposta de alteração de convênio ou Plano de Trabalho, devidamente justificada, ao órgão repassador, com prazo mínimo para analise, devendo o convenente sempre manter o comprovante de envio da proposta, para utilizar em caso de questionamento.

É importante observar que a remessa da proposta de alteração não permite a modificação das condições originais pactuadas, até que essa seja autorizada pelo órgão concedente.[4]

Obviamente, os atos praticados por referida comissão não têm validade, uma vez que não atenderam as prescrições jurídicas nem se submeteram ao comando da R. Liminar. Os seus integrantes não têm autonomia para criar enunciados e mudar as condições e regras do convênio.

Nítido está portanto, que essa situação não pode permanecer, necessitando portanto de suspender os malsinados “Enunciados”.

III – 2 . Do Cabimento da Administração Judicial

Por outro lado, a notória insubmissão da Autoridade Coatora ao comando judicial, demonstra a necessidade de nomear-se um Administrador Judicial para garantir o cumprimento da Respeitável Liminar.

Ora, prevê expressamente o artigo 461 do Código de Processo Civil que na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Isso significa dizer que no caso de descumprimento de uma decisão judicial, providências devem ser tomadas para assegurar o resultado pretendido.  Diz a doutrina :

“O parágrafo 5º do art. 461 autoriza , também de ofício, a determinação de diversas medidas que assegurem a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente. O que o dispositivo faz – e a nova redação que lhe deu a Lei 10444/02 deixa isso bem mais claro – é enumerar algumas medidas de apoio ( imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades nociva, se necessário como requisição de força policial), em rol claramente exemplificativo. Quaisquer outras medidas que se mostrem necessárias, suficientes e proporcionais à obtenção dos resultados desejados pelo artigo podem ser utilizadas pelo magistrado, tenham caráter executivo ou mandamental, consoante prescindam, ou não, da atuação pessoal do devedor para implementação do provimento jurisdicional, respectivamente” [5]

No caso dos autos, foi expressamente determinada a continuidade do convênio em todos os seus termos, porém, conforme dito, a Defensoria não está cumprindo com suas obrigações e está deixando de pagar os honorários aos advogados que já prestaram efetivamente os serviços, sob argumentos de ordem burocrática, impostos por Enunciados criados de forma ilegal, por pessoas que não tinham poderes de aditar ou modificar as regras do convênio, desta forma, impõe-se a nomeação do Administrador para dar cumprimento à R. Decisão deste Ilustrado Juízo.

IV – Do Pedido.

Assim, pelos motivos expostos, requer, em caráter de urgência :

a)    decrete Vossa Excelência a intervenção no Convênio, nomeando Administrador para cumprir o “mandamus”;

b)    Suspenda os atos ilegais e nulos mantidos pela Autoridade Coatora, consistente nos “Enunciados”; e,

c)    Determine, sob pena de multa diária, o pagamento das certidões irregularmente retidas ou de valor diminuído.

Esclarece que a multa diária deve ser paga em função de cada certidão retida ou de valor diminuído em desobediência à R. Liminar conforme argumentação supra, revertendo seu valor ao Advogado conveniado que sofra a injusta retenção ou abatimento, o que fica requerido.

Termos em que,

Pede Deferimento.

S. Paulo, 9 de setembro de 2011                                   

Jarbas Andrade Machioni

Lilian Coqui

[1] São as certidões emitidas em decorrência dos trabalhos dos advogados conveniados para fins de recebimento de seus honorários.

[2] Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 28ª Edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 67, de 22/10/2010, Editora Malheiros, 2011, São Paulo, pag. 465.

[3] Jorge Miranda Ribeiro, “in” “ Curso Avançado de Convênios da União”, Rio, Ed. Forense, 1ª ed. páginas 120  e 121, 2010

[4] Ubiratan Aguiar, Ana Claudia Messias de Lima Martins, Paulo Roberto Wiecheres Martins e Pedro Tadeu Oliveira da Silva, “in” “ Convênios e Tomadas de Contas Especiais”, ed. Fórum, Belo Horizonte, 2ª ed. Pg. 46, 2005.

[5] Código de Processo Civil Interpretado. Antonio Carlos Marcato, Coordenador -  São Paulo,  Ed. Atlas, 2004, pag. 1413