“Inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena.”

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (Súmula 444/ STJ).

Os entendimentos, do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), respectivamente, foram aplicados pela presidência do STJ no julgamento de pedido de liminar em habeas corpus contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

A corte paulista, ao julgar um caso de fraude à licitação, reconheceu que a ré concorreu para a prática do crime e fixou a pena em dois anos e oito meses de detenção, computados, nesse total, o aumento de um sexto acima do mínimo legal, com fundamento em seus maus antecedentes, e a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, alínea “g”, do Código Penal, em razão de o delito ter sido cometido com violação do dever inerente ao cargo público que ela ocupava.

Patamar mínimo

Para o STJ, no entanto, o julgado contraria a jurisprudência das cortes superiores porque o aumento de um sexto da pena, com fundamento em maus antecedentes, foi decorrente da existência de ação penal ainda em curso.

“Cabe a concessão da medida urgente para decotar o aumento indevido de um sexto na pena-base, que volta ao patamar mínimo”, determinou a presidência da corte durante o recesso forense. Como a agravante prevista no artigo 61 foi mantida, a pena definitiva foi fixada em dois anos e quatro meses de detenção.

“Embora não tenha sido objeto do pedido, fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis à ré primária e de bons antecedentes, o regime prisional deve ser o inicial aberto, considerando o teor do art. 33, § § 2º e 3º, c.c. o art. 59, do Código Penal", esclareceu a decisão.

Substituição da pena

A presidência também aplicou ao caso o artigo 44 do Código Penal, que permite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ao condenado a pena inferior a quatro anos, caso a medida se mostre socialmente recomendável e suficiente.

Com o deferimento da liminar, foi determinada a suspensão da execução da pena até o juízo das execuções penais analisar a possibilidade da substituição.