Gisele Leite ^{( * )}

Visam como ação de conhecimento que são por fim ou livrar da constrição judicial injusta bens foram apreendidos ou comprometidos em um processo no qual o seu proprietário ou possuidor não é parte.

O processo não pode atingir bens de quem não seja sujeito da relação jurídica processual deduzida em juízo. Caso contrário, comete o esbulho judicial e daí surge para o terceiro o interesse processual de valer-se dos embargos.

Há a regra geral que aduz somente os bens das partes podem ser atingidos por ato de apreensão judicial. Só excepcionalmente, em hipóteses taxativamente previstas, será possível atribuir responsabilidade patrimonial a quem não figura no processo, tornando lícita à apreensão dos bens.

Tais situações ressaltam que nenhum ato de constrição patrimonial poderá atingir coisa de quem não seja autor ou réu. E vêm os embargos de terceiro socorrer para desconstituir a apreensão indevida dos bens.

Não se confundem os embargos de terceiro com as ações possessórias. Essas ações fundam-se exclusivamente na posse turbada ou esbulhada. Ademais a turbação ou esbulho que atinge os bens de terceiros justificando os embargos, é perpetrado por oficial de justiça em estrito cumprimento de determinação judicial, o que por si só, desnatura os conceitos de turbação e esbulho.

Se a restrição à posse ou propriedade decorre de atos de particulares, ou até de entidade pública, mas não de uma apreensão judicial, a ação devida e adequada será a possessória.

Possuem os embargos, a natureza jurídica híbrida onde há diversos atos de cunho declaratório, condenatório e executivo.

Terá cabimento os embargos de terceiro nos casos de apreensão judicial determinada seja por penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. Trata-se de rol meramente exemplificativo pois serão cabíveis os embargos toda vez que houver apreensão ou ameaça de apreensão patrimonial, direitos ou coisas por determinação de ordem judicial.

Urge não confundir os embargos com oposição. Nos embargos, terceiro não pede coincidentemente com aquele presente na ação principal, não há relação de prejudicialidade entre as demandas. Enquanto que o pedido de oposição (art. 56 CPC), coincide total ou parcialmente, com o pedido formulado na lide principal.

Os embargos seriam uma espécie de ação interventiva e ensina Humberto Theodoro Junior que a oposição é típica ação interligada de conhecimento, voltada diretamente a discutir o direito ou a coisa disputada pelas partes da causa primitiva.

Nos embargos de terceiro o objetivo não é o direito das partes em litígio mas o ato estatal do juiz que indevidamente constrangeu. O pedido contido nos embargos é mais restrito, pois o terceiro pretende a desoneração do bem, enquanto o opoente pede o reconhecimento do seu direito sobre o bem disputado.

Admite-se, finalmente, sejam interpostos os embargos de terceiro conforme os termos do art. 1.047 do CPC. É bom lembrar que o STJ tem a Súmula 84, in verbis: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro".

E, temos ainda a Súmula do STJ 195: "em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores".

A competência para conhecer e julgar dos embargos é do juízo que determinou a apreensão judicial do patrimônio. Por isso, dá-se a distribuição por dependência. É regra de competência absoluta em razão da conexão das ações.

Sendo o ato determinado por carta precatória, necessário será pesquisar quem determinou a apreensão, para então se determinar a competência para conhecer e julgar os referidos embargos.

São quatro os requisitos para interposição de embargos:

a)existência de ato de apreensão judicial;

b)que o embargante (autor) seja proprietário ou possuidor da coisa apreendida;

c)que seja terceiro;

d) que se observe o prazo fixado no art. 1.048 do CPC (até cinco dias depois de arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta).

A legitimidade para os embargos pertence ao senhor ou possuidor, ou tão-somente, do possuidor (art. 1.046, primeiro parágrafo do CPC).O legislador admite, ainda que a parte no processo principal que tenha bens apreendidos possa guardar a condição de terceiros para fins de embargos. Isso ocorre, devido a qualidade da posse que detém, e os bens não puderem ser apreendidos.

Ernane Fidélis dos Santos nos aponta alguns exemplos, como é o caso do locatário que executado, vê penhorado o bem locado; ou devedor fiduciante que teve arrestada ou seqüestrada a coisa alienada fiduciariamente.

Nestas situações, permite-se excepcionalmente que a parte no processo principal venha ser considerada como terceiro por equiparação, e venha a juízo defender-se interpondo os embargos, salvando bens que não são de sua propriedade(art. 1.046, segundo parágrafo do CPC).

Também é terceiro o (a) cônjuge, a (o) companheira que defende a posse de bens que fazem parte da meação, mas se faz necessário o preenchimento dos pressupostos processuais para a propositura da ação, e tratando-se de incapaz este deverá estar devidamente assistido ou representado legalmente.

É admissível que determinado bem comum seja levado à praça e, após a venda, em sendo possível, reserve-se ao outro cônjuge a parte de sua meação. (Súmula do STJ 134)

O terceiro deverá formular sua pretensão por petição inicial que deve obedecer aos arts 282 e 283 do CPC e, ainda o art. 1.050 do CPC, já fora mencionado que é por dependência a distribuição do feito (art.1.049 do CC).

Poderá o juiz entender que está irregular a inicial e determinar sua emenda em dez dias (art. 295 do CPC); poderá indeferir de plano, extinguindo os embargos sem resolução de mérito, essa decisão é impugnável por apelação (art. 296 do CPC); c) recebe a inicial e deve ordenar a suspensão imediata do processo principal (art. 1.052 do CPC).

Observe que se os bens objeto de embargos não forem todos apreendidos na ação principal, esta prosseguirá com relação aos não impugnados. A suspensão total do feito principal somente se fará se objeto dos embargos disse respeito a todos os bens apreendidos.

Admitem-se embargos deferidos liminarmente, para que o embargante seja manutenido ou restituído em sua posse.Para a concessão deverá o embargante provar de forma sumária e superficial que detém a posse da coisa apreendida ou ameaçada de apreensão, devendo prestar caução real ou fidejussória a fim de garantir a liminar deferida.

Mesmo a falta de condições de prestar caução não pode ser óbice para a concessão da liminar, apesar do art. 1.051 do CPC trazer em seu bojo o advérbio "só" para referir-se à hipótese de concessão da medida. Constatada a posse e ausência de prejuízo ao processo, poderá o juiz deferir a medida liminarmente, sob pena de causar prejuízo maior ao terceiro atingido pela constrição judicial.

Por outro, lado terá o direito subjetivo a liminar se o embargante além de provar a posse também prestar a caução exigida, quando deverá o julgador conceder a liminar e liberar o bem.

O embargante poderá ainda provar a posse em audiência de justificação prévia para a sessão será intimado o embargado, e à semelhança do que ocorre nas cautelares, poderá laborar interpretação mais próxima ( art. 1.053 do CPC).

A citação será realizada na pessoa do embargado, pois se trata de ação autônoma e, portanto, sujeita ao procedimento regular e padrão. O prazo para contestar é de dez dias( art. 1.053 do CPC)se houver formação de litisconsorte com procuradores diferentes, este prazo será contado em dobro (art. 191 do CPC). O prazo começa a correr com a juntada aos autos do comprovante de citação(arts.240 e 241 DO CPC).

São admissíveis como resposta do réu, contestações e exceções. Não se admite a propositura de reconvenção e nem ação declaratória incidental.

Na ausência do réu, presumir-se-ão aceitos pelo embargado como verdadeiros, os fatos alegados pelo embargante (art. 803 c/c art. 1.053 do CPC) decidindo o juiz pela procedência do juiz do pedido, se assim o for.

Contestada a ação, se necessário haverá produção de provas em audiência, caso contrário, julgará desde logo a lide. Poderá o embargado alegar toda matéria que se fizer necessária, obedecendo o princípio da eventualidade.

Todavia, se o credor, parte ativa nos embargos, tiver garantia real, defesa do embargado ficará restrita às alegações (art. 1.054 do CPC): I - de que o devedor comum é insolvente; II- de que o título é nulo ou não obriga a terceiros; III- de que outra é a coisa dada em garantia. Da sentença cabe apelação somente no efeito devolutivo ante a eficácia executiva da decisão.

A qualidade de terceiro é verificada por exclusão, é quem não é parte, ou seja, quem não figura como autor ou réu. Não pode utilizar-se dos embargos a parte ilegítima porque a ilegitimidade não lhe retira a qualidade de parte. Porém o assistente simples, que é mero interveniente, tem legitimidade para fazê-lo.

Há, contudo, situações em que o ato de apreensão judicial pode atingir bens de terceiro, sem que ele possa utilizar-se com sucesso dos embargos. São os casos em que alguém, mesmo não sendo parte tem responsabilidade patrimonial. O art. 592 do CPC enumera as situações em que terceiro responde por dívida alheia.

O adquirente de bens alienados ou gravados com fraude de execução também é responsável (art. 592, V do CPC).A fraude à execução ocorre nas hipóteses do art. 593 do CPC e pressupõe a existência de demanda em curso quando da alienação dos bens. É majoritário o entendimento de que a demanda só se configura quando o devedor já estava citado para ação em curso.

Séria é a controvérsia sobre a possibilidade de o credor requerer, no bojo dos embargos de terceiro, que o juiz reconheça a fraude contra os credores, a qual se distingue por ser perpetrada antes que haja demanda em curso. Para parte da doutrina, ela também gera ineficácia e, não anulabilidade do negócio. Assim seria possível reconhecê-la no bojo dos embargos, sem a propositura de ação autônoma, julgando-os improcedentes.

Outros entendem, porém que a fraude gera a anulação do negócio e só pode ser declarada e, ação autônoma, chamada pauliana (grifo meu), na qual figurarão no pólo passivo, tanto o adquirente do bem quanto o alienante ( que não figura em nenhum dos pólos nos embargos de terceiro).

O STJ inclinou-se por essa segunda posição, editando a Súmula 195: "Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores".

O art. 592, IV do CPC atribui responsabilidade patrimonial ao cônjuge nos casos em que seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida.

Sempre houve grande controvérsia sobre a legitimidade do compromissário-comprador para opor embargos de terceiro, livrando da constrição o bem que lhe foi prometido. A Súmula 621 do STF condicionava a oposição dos embargos a que o compromisso estivesse registrado. Porém, o STJ editou a Súmula 84 revogando a anterior súmula do STF, permitindo assim a oposição de embargos de terceiros mesmo para o compromisso de compra e venda desprovido de registro.

Casos especiais de embargos de terceiro (art. 1.047 do CC previu duas situações especiais), a primeira em razão da defesa da posse, quando nas ações de divisão ou demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos( inciso I).

A segunda situação é a dos embargos de terceiro atribuídos ao credor com garantia real, para impedir alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (inciso II);

Um bem hipotecado a um terceiro não é impenhorável. Porém, a hipoteca atribui preferência ao seu titular, o credor hipotecário, que não é parte na execução, terá de ser intimado para fazer valer essa preferência.

Caso o devedor tenha outros bens livres e desembaraçados, o credor hipotecário poderá interpor os embargos de terceiro para desconstituir a penhora, transferindo-a para os bens livres.

Poderá o credor hipotecário utilizar os embargos para impedir a hasta, desde que não tenha sido intimado com dez dias de antecedência. A falta de intimação impedirá a realização daquela hasta, mas não a designação de outra data para a efetivação da alienação judicial.

Convém ressaltar que os embargos de terceiro diferem dos embargos do executado ou embargos à execução atualmente somente possível em execução em face de título extrajudicial.

Pois na liquidação de sentença a defesa só permitida sob o nome juris de impugnação desde que verse sobre as matérias elencadas taxativamente no art. 475-L do CPC, pode ser exercida tal defesa sem necessidade de garantir o juízo.

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Notas:

* Gisele Leite, Mestre e doutora em Direito Civil. Mestre em Filosofia. Professora da FGV, da EMERJ. Conselheira-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. E-mail: professoragiseleleite@yahoo.com.br [ Voltar ]