Camile Cassiane Soares Correia e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson ^{( * )}

SUMÁRIO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2. DA QUERELLA NULLITATIS; 2.1. Surge no período Medieval. 2.2. No Direito Moderno. 2.3. Natureza Jurídica da Querela Nullitatis. 3. CONCLUSÃO.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

A querela nullitatis nos dizeres de José Cretella Neto⁽¹⁾:

Expressão latina que significa nulidade do litígio. Indica a ação criada e utilizada na idade média, para impugnar a sentença, independentemente de recurso, apontada como a origem das ações autônomas de impugnação.

No direito romano tal ação era desconhecida, visto que para os romanos uma sentença nula era uma sentença inexistente. Julgava-se, assim, ser desnecessária uma ação autônoma destinada a declarar-lhe a nulidade, pois se tratava de inexistência e não de nulidade.

Em tais condições a sentença nula não necessitava de qualquer impugnação, devendo ser simplesmente ignorada pelo prejudicado.

Pietro Calamandrei, citado por Ovídio Batista⁽²⁾, em sua obra sobre meios extraordinários de impugnação da sentença, confirma tal verdade:

El concepto de nulidad de la sentencia em el derecho romano era um concepto jurídico: esto és, la sentencia nula era juridicamente inexistente.⁽³⁾

De tal razão o instituto da apelação (appellatio) e os remédios jurídicos destinados a sanar a nulidade seguiam caminhos bem definidos, não se confundindo.

Tal separação fica bem clara no direito medieval, no qual o recurso da apelação era destinado a ser aplicado contra sentenças validadas, como no direito romano, e já, a querela nullitatis contra sentenças nulas, para a posteriori ser unidas pela absorção do actio nullitatis pelo instituto recursal da apelação.

Pondera Calamandrei⁽⁴⁾ que a inexistência jurídica da sentença se contrapunha à existência material de um provimento judicial com aspecto de uma sentença juridicamente válida, criando-se assim a necessidade de se estabelecer um meio processual adequado para declarar a sentença materialmente existente inexistente no plano jurídico.

A partir daí deu-se a necessidade de diferenciar, de separar os eventuais vícios formais que pudessem comprometer o processo em razão do não cumprimento de alguma formalidade ou ofensa a algum princípio de natureza procedimental, os errores in procedendo, das possíveis injustiças acometidas pelo magistrado, não obstante a perfeita regularidade formal do procedimento. Eram os errores in iudicando.

Vale ressaltar que no direito romano, principalmente na época republicana, a possível injustiça da sentença não influenciava a validade da mesma.

2. DA QUERELA NULLITATIS.

2.1. Surge no Período Medieval.

No direito medieval, antes de consolidar a fusão vitoriosa no direito moderno dos motivos de nulidade da sentença absorvidos pelos recursos, foi concebida a possibilidade de se impetrar autonomamente o actio nullitatis impugnando a sentença nula.

Assim atribuiu-se à querela nullitatis a função de reparar os vícios formais causadores da nulidade da decisão e reservou-se à apelação o controle dos errores in iudicando, ou seja, os referentes à injustiça da sentença, por autoridade superior.

Como já dito, a evolução de tais institutos fez com que no direito moderno a actio nullitatis fosse absorvida, pela apelação, fazendo com que os institutos da querela nullitatis e da apelação de aproximassem de uma forma tal tornando-se a função do recurso igualmente o exame dos vícios que pudessem tornar nula a sentença.

Então vem a indagação: será que o direito moderno alcançou plenamente seus objetivos ao excluir meios extraordinários para a impugnação da sentença nula, tornando passível que qualquer recurso passe a sanar de forma definitiva a sentença eivada de um vício que porventura ressinta?

La verdad es que ninguna legislación, ni siquiera las dominadas por el principio germánico de la validez formal de la sentencia, ni tampoco las modernamente inspiradas en la aceleraciín de ltérmino de las litis y en alcanzar con la mayor rapidez la certeza sobre el fallo, pueden sustraerse a las leyes de la razón y de la lógica; y en obediencia a éstas, debe la ciencia admitir, aunque sea en la medida más restringida, que aun después de la preclusion de los medios de impugnación, subsistan sentencias afectadas por la nulidad insanable.⁽⁵⁾

Nas palavras de Calamandrei o legislador não pode se furtar à lógica e à razão, a ponto de transformar válidas sentenças absolutamente nulas, por graves defeitos de forma.

O doutrinador supra⁽⁶⁾, ao comentar o art. 161 do Código de Processo Civil Italiano⁽⁷⁾, que dispõe sobre o princípio de conversão dos motivos de nulidade em motivos recursais, rezando que a sentença nula sujeita-se ao recurso de apelação para a sua anulação, tendo por exceção a sentença não assinada pelo juiz, declara que esse não é o único caso de exceção:

Ma in realtà non si tratta di um solo caso, anche se l'art. 161 non parla che di uno: giurisprudenza e douttrina sono d'accordo nel ritenere che possono presentarsi nella pratica uma serie di casi, che la legge non menziona, e dei quali non è possibile fissare in anticipo uma compiuta elencazione, nei quali la sentenza è inidônea materialmente, si direbbe quase fisicamente, a passare in giudicato (la sentenza non scritta, la sentenza senza dispositivo, la sentenza di contenuto incerto o impossibile, e così via), e di fronte allá qualle il decorso de ltermine per esperimentare i mezzi di impugnazione non può avere l'effetto di sanare la nullità e di precludere l'essercizio della ordinária azione dichiarativa della nullità insanabile.⁽⁸⁾

Conclui-se então que a virtude sanatória dos recursos não poderia tornar uma sentença contendo dispositivo impossível ou incerto, por exemplo, isenta de uma possível nulidade.

Em tais circunstâncias, será necessário, de forma indispensável, uma ação ordinária declaratória da nulidade. O ordenamento jurídico que a excluir, nas palavras de Calamandrei, "cometerá um pecado mortal contra a razão e a lógica jurídica".

Vale ressaltar que essa ação declaratória ou desconstitutiva de nulidade não está sujeita a prazos preclusivos, pois caso em grau de apelação a nulidade não seja sanada, haveria possibilidade da ação de nulidade, a ajuizada a qualquer momento.

Conclui o eminente processualista italiano⁽⁹⁾:

La querela di nullità in realtà non è stata abolita: essa, grande creazione del nostro diritto statutário, ha lasciato nel sistema dei mezzi di impugnazione tracce durevole e profonde, che permettono, riconoscendo e riaccostando gli elementi di questo istituto oggi dispersi in nome eterogenee e distinti, di ritrovare e di ricostruire la sua fisionomia.⁽¹⁰⁾

2.2. No Direito Moderno.

Entre os doutrinadores brasileiros é de extrema relevância para esse trabalho mencionar o entendimento do magistrado Adroaldo Fabrício⁽¹¹⁾:

...A sobrevivência, em nosso direito, da querela nullitatis, em sua formação primitiva, restrita aos vícios da citação inicial, corresponde a uma tradição histórica, cujo acerto, na moderna conceituação da relação jurídico-processual, adquire flagrante atualidade. Na evolução do direito luso-brasileiro, a querela nullitatis evoluiu até os contornos atuais da ação rescisória, que limitou a antiga prescrição trintenária para o lapso qüinqüenal de decadência. Todos os vícios processuais, inclusive os da sentença, uma vez transitada em julgado, passaram a ser relativos, e, desde que cobertos pela res iudicata, somente são apreciáveis em ação rescisória, específica à desconstituição do julgado. Um deles, porém, restou indene à transformação da querela nullitatis em ação rescisória: a falta de citação inicial, que permaneceu como nulidade ipso iure, com todo o vigor de sua conceituação absoluta de tornar insubsistente a própria sentença transitada em julgado.

...a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, do Código de Processo Civil, ou ainda, neutralizada em sua execução pela via de embargos do executado.

Percebe-se que a querela nullitatis medieval existe no direito moderno, mesmo que de forma disfarçada, usando outros nomes e não atacando de forma direta o princípio da conversão dos motivos da nulidade em motivos recursais.

A querela nullitatis renasce como o ser mitológico da Fênix, fazendo manifestar seja pela ação rescisória, seja nos embargos de execução, seja por meio de mandado de segurança, como bem pronunciou o excelso Supremo Tribunal de Justiça⁽¹²⁾:

Não tinha o impetrante sequer ação rescisória, posto que não se cuida de sentença de mérito, pelo que restou ao mesmo a via constitucional do mandado de segurança, na qual deduziu a sua querela nullitatis insanabilis, de forma adequada.

Como se constata nas decisões dos egrégios tribunais brasileiros, as nossas cortes já têm reconhecido a existência da querela nullitatis, como bem expõe nos acórdão supra e nos quais se segue abaixo:

Perdura a querela nullitatis insanabilis, solucionável em via ordinária, quando constatada a inexistência de citação do fiador para a execução, de intimação da penhora sobre bem seu e da designação de datas para a arrematação (Relator Ministro Dias Trindade).⁽¹³⁾

Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu na ação em ela for proferida.

Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual Código de Processo Civil, que é a falta ou nulidade de citação, havendo revelia persiste, no direito positivo brasileiro - a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para essa hipótese.⁽¹⁴⁾

Verifique-se o exposto neste Recurso Especial citado por Sálvio de Figueiredo Teixeira⁽¹⁵⁾:

A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a relação jurídica processual, não se constitui nem validamente se desenvolve. Nem, por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se for o caso.⁽¹⁶⁾

Assim, como apodera o pai do Direito Processual Brasileiro, Enrico Túlio Liebman:

...todas as nulidades devem ser argüidas com o recurso, ou então com a ação rescisória que, em muitos casos, nada mais é do que uma sobrevivência da querela nullitatis medieval.⁽¹⁷⁾

2.3. Natureza Jurídica da Querela Nullitatis.

Faz-se importante citar o comentário do professor Didier⁽¹⁸⁾:

Convém anotar o seguinte: a ação rescisória, no âmbito brasileiro, permite a rescisão da sentença por motivos relacionados à sua validade (art.485, II, IV. p. ex.) e à sua justiça (art. 485, VI e VIl, p. ex.). Não é correto, assim, estabelecer uma relação fidelidade entre a ação rescisória e a invalidade da decisão judicial. A querela nullitatis, serve, porém, exclusivamente, à invalidação da sentença, nesses casos previstos; a sua sobrevivência, no direito brasileiro, restringe-se a tais casos. A ação rescisória absorveu as outras hipóteses da antiga querela nullitatis.

Detalhe, importante a ressaltar, a partir desse texto do professor Fredie, que a citação é um requisito de validade do processo⁽¹⁹⁾, sendo uma condição de eficácia do mesmo perante o réu, tendo por conseqüência, em função desse entendimento, ser a natureza jurídica da querela nullitatis uma ação desconstitutiva de sentenças inválidas.

Essa afirmação é importante, pois existe divergência na doutrina, sobre qual seria a natureza jurídica da citação. Seria ela uma condição de validade? seria ela uma condição de existência?

A citação, como pressuposto de existência, defendido pela professora Tereza Arruda Alvin Wanbier, José Miguel Garcia Medina, Nelson Nery Junior e demais professores da PUC/SP, repercute na natureza jurídica da querela, pois seria esse meio de impugnação uma ação declaratória de inexistência.

3. CONCLUSÃO.

A querela nullitatis é uma ação que tem por escopo anular uma sentença que se encontre maculada de alguma nulidade, podendo ser interposta a qualquer momento, sendo ineficaz contra a mesma os institutos da prescrição e decadência, mesmo após o trânsito em julgado da decisão final.

É uma ação medieval que existe no direito moderno, renascendo como o ser mitológico da Fênix, já sendo reconhecido nas decisões dos egrégios tribunais brasileiros.

Entendemos ser a citação um requisito de validade não um pressuposto de existência em virtude de que existem sentenças validas e eficazes sem a citação do réu, desde que a mesma sentença seja pronunciada em favor do revel, ficando de tal maneira ausente qualquer prejuízo.

De tal maneira, teria a querela nullitatis à natureza jurídica de ação desconstitutiva de sentenças inválidas

REFERÊNCIAS.

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ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 1995.

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LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Notas de Ada Pellegrini Grinover. 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1984.

LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à Teoria da Coisa Julgada. 1ª edição, São Paulo, RT, 1997.

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Notas:

* Camile Cassiane Soares Correia, Advogada, Especializando em Direito Constitucional pela UNISUL.

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, Advogado. Especializando em Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público. Especializando em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar. [ Voltar ]

1 - DA SILVA, Ovídio A Batista. Sobrevivência da Querela Nullitatis. In Revista Forense, Vol. 333, p. 115. [Voltar]

2 - Idem, ibidem. [Voltar]

3 - "O conceito de nulidade da sentença no direito romano era um conceito jurídico: isto é, a sentença nula era juridicamente inexistente". [Voltar]

4 - Apud. DA SILVA, Ovídio A Batista. Sobrevivência da Querela Nullitatis. In Revista Forense, Vol. 333, p. 115. [Voltar]

5 - CALAMANDREI, Pietro. Vicios de la Sentencia y Medios de Gravamen, nos estudios sobre el proceso civil. Trad. De 1961, Buenos Aires, p. 463.

"A verdade é que nenhuma legislação, nem mesmo aquelas dominadas pelo princípio germânico da validade formal da sentença, nem tampouco as modernamente inspiradas na aceleração do termino da lide e em alcançar com a maior rapidez a certeza sobre o veredicto, podem furta-se às leis da razão e da lógica: e em obediência a estas, deve a ciência admitir, embora seja na medida mais restrita, que ainda depois da preclusão dos meios de impugnação, subsistem sentenças afetadas pela nulidade insanável." [Voltar]

6 - Apud. DA SILVA, Ovídio A Batista. Sobrevivência da Querela Nullitatis. In Revista Forense, Vol. 333, p. 117. [Voltar]

7 - Codici de Procedura Civili Italine - art. 161:

"La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei imiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione.

Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice." [Voltar]

8 - "Mas na verdade não se trata de um só caso, mesmo se o art. 161 só fala de um: jurisprudência e doutrina concordam ao supor que podem apresentar-se na prática uma série de casos, que a lei não menciona, e dos quais não é possível fixar antecipadamente uma listagem completa, nos quais a sentença não é idônea materialmente, dir-se-ia quase fisicamente, a passar em julgamento (a sentença não escrita, a sentença sem dispositivo, a sentença de conteúdo incerto ou impossível, e assim por diante), e frente à qual o recorrer do termo para experimentar os meios de impugnação não pode ter o efeito de sanar a nulidade e de precluir o exercício da ação ordinária declarativa da nulidade insanável." [Voltar]

9 - Idem, p. 127-128. [Voltar]

10 - "A querela de nulidade na verdade não foi abolida: ela, grande criação do nosso direito estatutário, deixou no sistema uns meios de impugnação marcas duradouras e profundas, que permitem, reconhecendo e reaproximando os elementos deste instituto hoje dispersos em nomes heterogêneos e diversos, de reencontrar e de reconstruir a sua fisionomia". [Voltar]

11 - FABRÍCIO, Adroaldo. Revista Ajuris, vol. 42, p. 24 e 29. [Voltar]

12 - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, 4° T, Ministro Fernando Gonçalves, DJ 28.04.2003 pág. 202. [Voltar]

13 - Revista do Supremo Tribunal de Justiça, vol. 32, p. 449. [Voltar]

14 - Supremo Tribunal Federal, Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 107, p. 778. [Voltar]

15 - TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil - Anotado. Editora Saraiva, 7º Edição, 2003, São Paulo. [Voltar]

16 - RESP 12586-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter. [Voltar]

17 - LIEBMAN, Enrico Tullio. Istituti di Diritto Comune nel Processo Civile Brasileiro, in problemi del Processo Civile, 1962, p. 511. [Voltar]

18 - DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. V.3, 1° edição, Salvador, Editora Podivm, 2006, pág. 314-315. [Voltar]

19 - Quem assim entende são os professores Fredie Didier, Pontes de Miranda, Barbosa Moreira, Cândido Dinamarco, Adroaldo Furtado Fabrício e José Maria Tesheiner. [Voltar]