Gisele Leite ^{( * )}

A consciência das palavras nos leva até a lucidez e a coerência, é preciso indubitavelmente ter certeza qual a mensagem que se deseja transmitir, porque senão corremos o risco de ter um texto confuso e desarticulado.

É importante não só a compreensão dos principais conceitos como também a possível aplicação à realidade. Como por exemplo, quando falamos o fenômeno jurídico está dentro e fora de nós, sendo as vezes concreto e, as vezes tão-somente prerrogativas, falamos diretamente na existência do direito objetivo e o direito subjetivo. Aliás, a cerca do direito subjetivo algumas teorias se digladiam, pois há até quem negue sua existência.

No mundo jurídico, o preenchimento dos requisitos essenciais, é crucial para determinar a existência ou não do fenômeno.

O direito é ciência social que só pode ser imaginado em função do homem vivendo em sociedade, mesmo no mais rudimentar agrupamento humano, existe para regular a vida grupal, um conjunto de regras reguladoras e obrigatórias e, que disciplinam o comportamento dos indivíduos que o compõem.

O fenômeno jurídico embora seja um só, contém várias facetas. Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirige e, a todos vincula, temos o direito objetivo. É norma que regula ação humana, é norma agendi.

Se, ao revés, o fenômeno é visto pela prerrogativa que surge para o indivíduo, tem-se o direito subjetivo. Trata-se de faculdade conferida ao indivíduo sob a garantia do Poder Público, isto é, facultas agendi.

É certa a interdependência entre o direito objetivo e o direito subjetivo, apesar de haver alguns doutrinadores até que negam este último, os chamados positivistas, que só reconhecem o direito positivo como fonte irremediável de todo o fenômeno jurídico.

Na expressão de Ferrara, o direito objetivo é um produto necessário da vida social, como forma de estabelecimento de limitações ao comportamento individual, constituído em favor dos homens, para satisfação dos interesses humanos.

A norma é jurídica, constitui direito objetivo, quando se faz um comando, uma ordem revestida de sanção. Mas para que se constitua o direito objetivo, há de encontrar, sem embaraço, o conteúdo de legitimidade que a caracterize como expressão da vontade coletiva, a obrigatoriedade que a define como determinação à obediência de todos, e a sanção, sem a qual se desfigura e torna-se então mero conselho, ou preceito moral, incapaz de submeter o transgressor e de regular as relações humanas.

O revestimento do direito objetivo é variado e pode ser extenso ou mais ou menos restrito a noção de norma jurídica. Em alguns sistemas de direito, predomina a lei escrita, votada pelo órgão estatal, e neles, como o brasileiro, diz-se que a expressão direito objetivo tem duas acepções: em sentido estrito, é a lei, e em sentido amplo, abraça, afora esta, as várias formas que pode se revestir uma norma de conduta (em uso, costumes, princípios gerais de direito).

Em outros sistemas, todavia, a vida social se disciplina pelo complexo de princípios declarados pelas decisões das Cortes de Justiça, juntamente com os preceitos votados pelo Parlamento, como nos países de Common Law. E há, ainda os que são regulados pelos costumes tradicionalmente adotados pelos indivíduos, sem embargo da existência de leis elaboradas pelo órgão do Estado, como no direito hindu.

De qualquer modo, o direito objetivo compreende um complexo de normas, a que os indivíduos devem obediência, sob a sanção do Estado, em caso de transgressão, onde o transgressor é então chamado pelo órgão competente, a sujeitar-se ao império e aos desígnios deferidos pela ordem jurídica.Parodiando um certo personagem novelesco da mídia, o transgressor sofreria "os rigores da lei".

Do conceito de lei, emanam certas características, como a de ser a lei uma ordem, um comando, uma determinação do legislador aos indivíduos. Não é próprio dela aconselhar ou ensinar, quando exige um ação, impõe; quando quer uma abstenção, proíbe.

Sua segunda característica é a generalidade, é em verdade um ordem geral, dirige-se indistintamente a todos; como um comando abstrato, não se pode particularizar a uma determinada pessoa. Não quer dizer, porém, que toda a lei, para sê-lo, deva abranger na sua órbita de obediência todos os indivíduos existentes no Estado, todos os membros da comunidade.

Não deixa de ser a lei aquela que compreende uma determinada categoria de indivíduos.

A generalidade da norma legal, que o romana já acentuava, traduz o seu sentido de universalidade, já assinalado por Ulpiano, e que distingue a lei do ato legislativo, aquela, de aplicação geral, e este, dirigido a um indivíduo ou a entidade.

Corolário evidente da universalidade assinala-se a sua permanência. É próprio a lei a duração no tempo. A manifestação que se exaure num só momento, ou numa só aplicação pode ter aparência ou forma de lei, mas não o será materialmente, ou na sua essência. Não precisa que a lei seja eterna. Ao revés, toda lei, como elaboração humana, é contingente. Nasce, vive e morre, tal qual o seu criador (o homem).

Pode surtir uma duração longa, por destinar-se a regular uma situação que perdure mais ou menos extensamente, pode ter vigência indeterminada, ou até, ser limitada, seja por que esta decorra da tutela estabelecida. Mas não se pode destinar a uma única aplicação.

Deve a lei emanar da autoridade competente, é a sua estatualidade. É a Constituição Federal que delimita as competências e jurisdições de cada poder, delimita, portanto o seu campo de ação. Entre nós, o Poder Legislativo tem seu poder delimitado.

O Estado deve obedecer às prescrições decorrentes da autolimitação de sua soberania. O legislador está encarregado de ditar as leis, mas tem de observar os limites de sua competência. Não há lei diante do vício essencial da incompetência, que destrói a origem do poder e falseia a delegação de sua autoridade.

A lei é provida de sanção, dotada e coercitividade. O que traduz a aplicação material do Estado no sentido de assegurar o cumprimento de seu comando e compelir o indivíduo à observância da ordem.

Alguns doutrinadores como Windscheid, Jellinek e Regelsberger negam a integração da coercibilidade na sua etiologia, e prevêem a existência da lei desprovida de sanção, como por exemplo, os direitos de família puros, o dever de coabitação dos cônjuges, de zelo e cuidado pela prole, todavia, são assaz românticos, pois que o ordenamento jurídico encontra um meio indireto de exigir o cumprimento da norma jurídica.

Veja, se um pai não é diligente, poderá ele pelo atual ECA vir até a perder o pátrio poder e ainda sofrer sanções de ordem penal, como na hipótese de se figurar o abandono material e moral do menor. Há de se distinguir as diversas naturezas de sanções existentes na ordem jurídica, podem ser patrimoniais, penais, civis, comerciais e, etc.

Na presença da coercibilidade acha-se configurada a formulação do dever jurídico, na sua ausência admite-se o dever extrajurídico, atuando na consciência do indivíduo, como norma ética pura ou preceito religioso, ou ainda sob o aspecto de regra de convivência social.

Segundo Michel Miaille, temos por um lado, o direito objetivo, com a sua avalanche de imagens ligadas à coação: o direito objetivo é conjunto de regras gerais, abstratas que acarretam a aplicação da força, se necessário; em suma, toda a imagem da sociedade personificada aqui por um Estado no seu "aparelho" mais repressivo.

A caracterização da regra jurídica implica no estudo das fontes das normas jurídicas, a saber: da lei ao costume, do juiz à autoridade da doutrina. É na verdade de um direito muito exterior aos indivíduos, essencialmente afirmado pela instância estatal.

Continua Miaille, do outro lado, uma passagem completamente diferente: a "pessoa" reaparece em cena, dotada de todas as suas prerrogativas(...) Os direitos subjetivos são, com efeito, o conjunto de poderes que os indivíduos têm relação a outras pessoas(direitos pessoais) ou a coisas(direitos reais).É filho direto da vontade.

Tudo nos leva a crer, pois, que a lei intervém "ao lado" da vontade. Mas o que se esquece, então, de dizer é que a transmissão pela vontade dos indivíduos é, ela própria, prevista e organizada... pela lei; que, portanto, a fonte formal da transmissão dos direitos já não é à vontade, neste caso, tal como a origem dos direitos extrapatrimoniais não se encontra na natureza humana.

Os direitos objetivos e direitos subjetivos são duas faces da mesma realidade e que, em conseqüência, as fontes de um tinham de ser necessariamente as fontes dos outros.

Conclui Miaille, a partir desta consideração de unidade do sistema jurídico, já não podemos olhar o direito objetivo como um direito coativo e perigoso em última análise - e os direitos subjetivos como "liberdades" que exprimem a natureza do homem ou a sua vontade.

O direito subjetivo está enraizado no coração do homem ou da criança com o amor próprio, no sentido de La Rochefocauld.

A partir da Renascença, e depois, sobretudo do século XVIII que a escola do direito natural deu aos direitos subjetivos em lugar de considerável destaque.

Até porque na consagração de um Estado forte e poderoso, já assumindo gradativamente cada vez mais a função de protetor, é que se preocupou em delimitar e conceituar os famosos direitos fundamentais, como eles próprios garantidores da própria eficiência e magnitude do estado.

Os direitos subjetivos ressaltam o direito-faculdade, o direito-poder ou direito-prerrogativa, refere-se a ele, Savigny in verbis: "O direito considerado na vida real, envolvendo e penetrando por todos os lados nosso ser, reina a vontade do indivíduo, e assim reina com o consentimento de todos.".

Apesar de ser muitas as polêmicas em torno da natureza do direito subjetivo, traçaremos algumas doutrinas que mais debateram este tema.

Para os negativistas, como Duguit que em seu conhecido Tratado de Direito Constitucional expõe sua doutrina que denomina de objetiva ou realista, pois a realidade é o direito objetivo e a noção de direito subjetivo é sempre inútil e vazia.

O direito subjetivo peca ao supor que certas vontades têm qualidade própria que lhes dá o poder de se impor a outras vontades. O direito subjetivo como poder ou qualidade da vontade humana é assaz impreciso e vago, pois não conhecemos a natureza da vontade. No caso das coletividades ou instituições, como o Estado manifestam estas uma vontade coletiva!??

A posição filosófica de Duguit era eminentemente positivista, vê no direito subjetivo um princípio metafísico residente atrás das normas sociais, e em particular das normas jurídicas.

Além disso, Duguit formula uma séria objeção contra a concepção individualista , inscrita na Declaração dos Direitos do Homem em 1789, segundo a qual o homem, pelo fato de ser homem, tem direitos que anteriores à sociedade, e o fim das normas jurídicas consiste na proteção desses direitos humanos naturais.

Tal teoria que proclama o direito subjetivo como base para se chegar ao direito objetivo é insustentável, pois salienta o doutrinador, pois a natureza pré-social do homem é irreal e contraditória, pressupõe que o homem isolado tenha direitos e o direito só tem sentido na vida social, além disto à existência e a perpetuidade do homem só ocorreu em sociedade.

Na realidade ele substitui o conceito de direito subjetivo pelo de situação jurídica, ou seja, em virtude das regras jurídicas existentes, cada pessoa se encontra numa situação jurídica determinada.

Já para Kelsen, em sua obra a Teoria Pura do Direito, identifica direito e norma positiva e elimina ao campo jurídico todos os conceitos estranhos ao sistema de normas positivas estabelecidas pelo Estado.

Para ele, o direito subjetivo nada mais é que o próprio direito objetivo, ou seja, a norma jurídica, em relação com o sujeito de cuja declaração de vontade depende a aplicação do ato coativo estatal, estabelecido pela norma.

Kelsen admite a transformação do direito objetivo que então passou a ser o subjetivo a partir do momento em que a norma jurídica está à disposição de uma pessoa, isto é, quando a norma faz depender de uma declaração da vontade dessa pessoa a aplicação do ato coativo estatal.

Coloca o problema dos direitos subjetivos na filosofia política, não se admitindo direitos subjetivos em face do Estado. Pois direito nada mais é, que um sistema de normas impostas pelo Estado, não há norma jurídica fora do Estado.

Kelsen é categórico ao afirmar: "O Estado é a personificação da ordem jurídica", não há, portanto nenhuma prerrogativa do indivíduo diante do Estado. Tal conceito seria metafísico e antijurídico.

Para os positivistas, o direito objetivo basta para explicar a realidade jurídica.

A noção de direito subjetivo ou se confunde com o próprio direito objetivo, em um de seus aspectos, ou é inútil e estranha ao campo do direito. Dirá Duguit , ser metafísico. Dirá Kelsen, ser extrajurídico ou metafísica.

O erro fundamental de tais teorias negadoras do direito subjetivo reside no fato de confundirem o conceito de norma com o conceito de faculdade, o fato de que toda faculdade deriva de uma norma não prova que a norma e faculdade sejam a mesma coisa.

O direito subjetivo é uma possibilidade de ação de acordo com a norma. É uma faculdade concedida a uma pessoa.

As objeções de Duguit, fundadas na impossibilidade de conhecermos cientificamente a natureza íntima da vontade, decorrem de um preconceito positivista. Ademais, tanto a vontade individual com a coletiva é realidades palpáveis e não meras abstrações metafísicas, tanto assim que suas participações na vida do direito são igualmente evidentes.

O reconhecimento da natureza social do homem, conforme a velha máxima aristotélica: "O homem é um animal político", porém não deixa de ser individual ou pessoal, e, nessa qualidade titular de direitos subjetivos. Não se pode confundir homem isolado, com o homem individual, que é, pois uma realidade incontestável.

Sob qualquer perspectiva o direito subjetivo é um conceito não apenas defensável, mas indispensável, sem ele , não é possível a construção do direito.

Dentre as diversas teorias que amparam o direito subjetivo, traçando-lhe a natureza, características e definição, temos as doutrinas da vontade de Windscheid, a teoria do interesse de Ihering e as teorias mistas de Jellinek, Saleilles e Michoud.

A teoria da vontade vê neste elemento, o essencial e característico do direito subjetivo, define Windscheid que direito objetivo "é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica."

O poder da vontade apresenta dois aspectos distintos, como poder de exigir determinado comportamento positivo ou negativo de outras pessoas. Ora, como poderio ou soberania da vontade representa a capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações, comum a toda pessoa capaz.

Da vontade de da pessoa depende a existência de novos direitos; a vontade é, de certa forma, criadora de direitos. No primeiro caso, pelo contrário, sua vontade só é decisiva para execução de direitos já estabelecidos, é cumpridora ou executora de direitos.

É criticada, pois que o direito subjetivo é mais extenso, e nem sempre nos direitos subjetivos existe uma vontade real e efetiva de seu titular.

No caso dos absolutamente incapazes, têm direitos subjetivos, mas evidentemente não possuem vontade, em sentido jurídico e próprio, e evidentemente , não é sua vontade que caracteriza tais direitos. Aliás, o direito só classifica as pessoas sob este aspecto de capacidade jurídica, no afã de protegê-las e, não de puni-las.

O nascituro, também não tem vontade própria, porém é garantido-lhe o direito à vida, ao nome e à sucessão. As pessoas jurídicas como associações, fundações, e o próprio Estado possui direitos cada vez mais importantes, e não se pode falar com propriedade na "vontade" dessas entidades;

Até mesmo quando ocorre a vontade real e efetiva, como se dá nos direitos reais e pessoais, o ordenamento jurídico não protege exatamente a vontade subjetiva do titular, mas sim o seu direito, que é outra coisa. Desta forma, é temerário e incompleto dizer que o direito subjetivo é simplesmente o poder da vontade protegido ou concedido pela ordem jurídica.

E neste sentido, a teoria do interesse de Ihering é brilhante, em sua obra chamada "O espírito do direito romano". Opera a substituição da vontade pelo interesse, com sendo

Desta forma, é temerário e incompleto dizer que o direito subjetivo é simplesmente característica essencial do direito subjetivo.

Interesse, para ele, possui acepção ampla, aplica-se não apenas aos interesses patrimoniais ou econômicos, mas a quaisquer bens, vantagens ou valores materiais ou espirituais, como a personalidade, a liberdade, a honra, a cultura e a família. Esses interesses concretos constituem o verdadeiro conteúdo do direito. Revelamo-nos a essência do direito.

Mas não é a existência pura do interesse que lhe justifica, e, sim, aquele juridicamente protegido, isto é, por meio de ação judicial. Diz Ihering: "em todo direito há dois elementos: um substancial, que é o interesse; outro formal, que é a proteção jurídica, representada pela ação."

A principal crítica a teoria de Ihering pode ser sintetizada por haver muitos interesses protegidos pela lei embora não constituam direitos subjetivos. Tal ocorre sempre que a lei favorece, com determinadas medidas, certos indivíduos ou categorias, mas não lhe concede o direito de promover a execução das mesmas.

Há, ainda direitos subjetivos em que não existe interesse da parte do titular. Examinando melhor, verificamos que o interesse traduzido por um bem ou valor não é em si mesmo, o direito subjetivo, mas sim, o objeto desse direito.

Na batalha incansável destas teorias, umas negando e outras afirmando o direito subjetivo, nasceram as teorias mistas ou ecléticas que procuram caracterizar o direito subjetivo como uma reunião da vontade e do interesse.

Assim, Jellinek, define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse.

Seguindo a mesma linha, Saleilles propõe: "O direito subjetivo é um poder colocado a serviço de interesse de caráter social e exercido por uma vontade autônoma".

Já Michoud, admitindo também os dois elementos, dá, entretanto, preeminência ao interesse e assim define o direito subjetivo como sendo o interesse de um homem ou um grupo de homens, juridicamente protegido, por meio do poder reconhecido a uma vontade para representá-lo ou defendê-lo.

Essencial é ver no direito subjetivo os dois elementos primordiais: a vontade e o interesse.

O direito subjetivo é sempre uma relação de vinculação ao um objeto (bem ou atividade) a uma pessoa; é reconhecida tal relação pela ordem jurídica; e confere ao titular ou seus representantes prerrogativas de agir em relação a esse objeto.

O direito é essencialmente a dependência (appartenance) de um objeto a um sujeito, daí decorre o poder do sujeito em relação a esse objeto.

Presente no direito subjetivo há os binômios: direito-interesse que é o próprio objeto do direito; o direito-poder, que é a prerrogativa do sujeito em relação ao objeto; o direito-relação que é a dependência do objeto ao sujeito, o meum ou suum dos romanos, e, nessa dependência reside especialmente o direito subjetivo.

Bibliografia:

Leon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel vol. 1.

Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito.

E. Garcia Maynez, Introdución al estudio del derecho.

Rudolf von Ihering, Esprit du droit romain, vol. III e IV.

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil vol. 1.

Michel Miaille, Uma introdução crítica ao Direito.

---

Notas:

* Gisele Leite, Professora, Orientadora Profissional Educacional, Coordenação de Estudos e Pesquisas, Organização de Biblioteca, Pedagoga, Administração Escolar e advogada.; Formada em Pedagogia - UERJ com autorização para lecionar: Língua Portuguesa, Literatura, História e Geografia e Filosofia; Curso de Especialização de Administração Escolar - UERJ.; Bacharel em Ciências Jurídicas e Econômicas/FND. - UFRJ. Pós-Graduação em Direito Privado - UFRJ. Especialização em Direito Civil e Processo Civil.; Mestrado em Direito - UFRJ (com defesa de tese). ; Mestrado em Filosofia da Educação - UFF (com defesa de Tese). [ Voltar ]