Marcos Antonio da Silva Carneiro e Vladimir Miranda Morgado ^{( * )}

I- COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL:

Cumpre inicialmente esclarecer que o presente estudo versa sobre a não incidência do Imposto sobre a Renda em verba recebida por servidores públicos estaduais a título de abono pecuniário sobre as férias o que, num primeiro momento, afastaria a competência da Justiça Estadual em decidir a lide, na medida em que a União, podendo ser considerada como parte interessada na causa porque entidade federativa competente para instituir e cobrar o mencionado tributo (regra geral), faria atrair a competência da Justiça Federal.

Todavia, este não é o raciocínio aplicável ao presente caso, na medida em que, pela qualidade atribuída às pessoas envolvidas nessa questão - servidores públicos estaduais - fica o Estado como exclusiva parte interessada em figurar em um processo, inclusive porque é estadual a autoridade responsável pela atitude que deixa concretamente ameaçados os direitos dos servidores públicos estaduais.

Isto porque reza a Constituição Federal em seu inciso I do art. 157 pertencer unicamente aos Estados o produto da arrecadação do Imposto sobre a Renda cobrado pela fonte pagadora (o próprio Estado) e incidente sobre rendimentos pagos a qualquer título para os seus respectivos servidores.

Veja-se, portanto, o que diz textualmente o comando da Lei constitucional:

"Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

I- o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem"

Dúvida não há de que os valores retidos pelos Estados dos rendimentos pagos a seus servidores irão para os cofres da unidade arrecadadora que, além de responsável pelos descontos, também é a destinatária imediata e final do tributo.

Nesse diapasão, não há que se falar em interesse processual muito menos material da União, eis que a quantia descontada jamais irá para os seus cofres (União), competindo à Justiça Estadual, via de conseqüência, a sua apreciação e o conseqüente não desconto do imposto de renda sobre essa parcela, i.e., abono pecuniário incidente sobre as férias.

Como visto, é o Estado o único interessado no desiderato desta questão e, em havendo um processo ou ação judicial, cabe ao MM. Juiz de uma das Varas da Fazenda Pública julgar causas desta natureza, pois revestido dessa competência, na dicção do art. 93 do CPC c/c o art. 76, I, "a", da Lei de Organização Judiciária (a exemplo da Lei do Estado da Bahia - Lei 3731/79), este último agora reproduzido:

"Art. 76. Aos juízes das varas da Fazenda Pública compete:

I- processar e julgar:

a) as causas em que o Estado da Bahia ou os Municípios da Comarca de Salvador, suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações ejam interessadas"

Tal entendimento já está pacificado no E. STJ, a teor do que confirma o importante julgado abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. ABONO DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. SERVIDORES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES.

1. O STJ pacificou o entendimento de que a Justiça Estadual é competente para processar e julgar as causas que envolvam a discussão sobre a incidência do imposto de renda sobre valores pagos aos servidores estaduais a título de gratificação natalina, abono de férias e abono pecuniário.

2. Recurso especial conhecido e provido para, anulando-se a sentença proferida pela Justiça Federal, determinar a distribuição do feito perante a Justiça estadual. (Resp 500.516/ES, Rel. Ministro JOÃO OTAVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02.12.2004, DJ 28.02.2005, p. 277)."

Pelo exposto, resta espancadas eventuais dúvidas sobre a competência da Justiça Estadual em examinar e julgar questões que envolvam retenção na fonte e desconto do IR sobre parcelas pagas a servidores públicos estaduais, na eventual hipótese de promoção de ação judicial para tal desiderato.

II- DO DIREITO

Nunca é demais reprisar que o valor do imposto sob discussão pertence exclusivamente aos Estados, dito literalmente pela Carta Magna de 1988 em seu art. 157, I, transcrito anteriormente.

Seus delineamentos para a hipótese de incidência encontram-se no CTN, art. 43, "verbis":

"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica:

I- de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patromomniais não comprendidos no inciso anterior"

Evidente que nem toda parcela paga se enquadra na definição legal de renda ou proventos, ficando fora do campo de incidência tributária as parcelas que assumem caráter nitidamente indenizatório, como é o caso do abono pecuniário.

Cumpre salientar que se for efetuado algum desconto de I.R. sobre o abono pecuniário das férias e esse desconto for materializado pelo Estado - cuja determinação emana de uma autoridade estadual (podendo, portanto, ser tratada como "autoridade coatora"), o Estado será considerado como fonte pagadora e como sujeito passivo na qualidade de responsável em fazer a retenção, de acordo com o que estabelece o parágrafo único do art. 45 do CTN, a saber:

"Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam" (destaques nossos).

A vantagem sob a rubrica de abono pecuniário nasce da opção do servidor público em, diante do direito ao gozo de trinta (30) dias de férias remuneradas para cada ano de prestação de serviço público, optar em converter 1/3 deste período (10 dias) em abono pecuniário, na forma dos artigos 39, §3º, c/c o art. 7º, inciso XVII, ambos da CF/88, e dos artigos 93 e 95 do Estatuto do Servidor Público Estadual (Lei 6677/94), este último diploma disciplinador dos direitos e deveres do servidor público do Estado da Bahia, publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia de 26/9/2004:

Constituição Federal:

"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...................................................

XVII- gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39. a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

.....................................................

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir"

Estatuto do Servidor Público do Estado da Bahia (Lei 6677/94):

Art. 54 - Nenhum servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à soma dos valores fixados como remuneração, em espécie, a qualquer título, para Secretário de Estado.

Parágrafo único - Excluem-se do teto de remuneração as indenizações e vantagens previstas nos artigos 63 e 77, incisos II a IV, o acréscimo previsto no artigo 94, o abono pecuniário previsto no artigo 95 e o salário família.

Art. 93 - O servidor gozará, obrigatoriamente, férias anuais, que podem ser acumuladas, no caso de necessidade do serviço, até o máximo de 2 (dois) períodos, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica.

Art. 94 - Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um acréscimo de 1/3 (um terço) da remuneração correspondente ao período de gozo.

Art. 95 - É facultado ao servidor converter 1/3 (um terço) do período de férias, a que tiver direito, em abono pecuniário, desde que a requeira com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, a critério da administração.

Parágrafo único - No cálculo do abono pecuniário será considerado o valor do acréscimo de férias previsto no artigo 94.

Art. 96 - O pagamento do acréscimo previsto no artigo 94 e, quando for o caso, do abono previsto no artigo anterior, será efetuado no mês anterior ao início das férias."

Portanto, o valor pago a título de abono pecuniário visa indenizar o servidor do não desfrute integral do trintídio de férias, espaço de tempo destinado ao descanso físico e intelectual garantido como forma de compensação pelo desgaste desprendido com o trabalho.

Desenvolvendo um pouco mais: a conversão do terço do período de trinta dias de férias em abono pecuniário significa dizer que o servidor público não gozará todo o período de férias a que tem direito, mas apenas parte dele, pelo que durante os dez dias estará ele trabalhando normalmente.

Se o descanso anual remunerado tem o fito de proteger a saúde do trabalhador pois visa, no dizer de RUSSOMANO, "a recuperação das forças despendidas pelo trabalhador no decurso de um ano de serviços prestados nas oficinas e nos empórios comerciais, de substrato vital para o desenvolvimento do organismo humano" (In revista de Direito tributário, 54, p. 203, citado por ICHIARA), soa claro que o período não desfrutado necessita ser indenizado em dinheiro, na forma de abono, não implicando acréscimo patrimonial e sim reparação pelo dano de não ter gozado integralmente as férias.

Ainda que a necessidade de serviço não esteja perfeitamente configurada para emprestar natureza de indenização ao abono pecuniário, conforme posicionamento tranqüilamente adotado no STJ e expressado nas decisões transcritas adiante, o fato do servidor não dispor do período integral de férias - trabalhando em parte dele - já enuncia a necessidade de sua permanência no serviço público por mais dez dias.

Por conseguinte, se o abono assume caráter indenizatório, inquestionável que tal verba não sofra incidência do imposto sobre a renda que só pode atingir verbas remuneratórias, como aliás já se manifestou expressamente a Procuradoria da Fazenda Nacional no Parecer 1905/94, alcançando inclusive os servidores públicos em geral, cujos trechos ora se transcreve:

"Tributário. Não incidência de imposto de renda sobre as verbas recebidas por trabalhadores em geral a título de férias e licença-prêmio não gozadas por necessidade do serviço. Extensão a estes do mesmo tratamento dispensado aos recursos judiciais atinentes aos servidores públicos.

(...)

2. Este estudo é feito em razão da existência de decisões reiteradas da Primeira e da Segunda Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar que a conversão em dinheiro das referidas rubricas têm caráter indenizatório, a impedir a incidência do imposto de renda.

(...)

4. A indenização especial, o 13º salário, as férias e o abono pecuniário não-gozados não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43, do CTN. A referida indenização não é renda nem proventos."

Outros opinativos no mesmo sentido surgiram e resultaram na elaboração do Ato Declaratório Interpretativo SRF 05, publicado no DOU de 28/4/2005, que dispôs "sobre a revisão de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda incidente sobre os valores pagos (em pecúnia) a título de licença prêmio e férias não gozadas por necessidade do serviço, a trabalhadores em geral ou a servidores públicos e determina o cancelamento de lançamento no caso em que especifica", cabendo menção ao seu art. 1º, abaixo:

"Os Delegados e Inspetores da Receita Federal deverão rever de ofício os lançamentos referentes ao Imposto sobre a Renda incidente sobre os valores pagos (em pecúnia) a título de licença-prêmio e férias não gozadas, por necessidade de serviço, a trabalhadores em geral ou a servidor público, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante, para fins de alterar, total ou parcialmente, o respectivo crédito tributário"

Recentemente, em 20 de novembro de 2006, o Procurador Geral da Fazenda Nacional editou dois atos reconhecendo que não é devido a incidência do imposto de renda sobre a parte atinente ao abono pecuniário das férias, na forma a descrita a seguir:

AD PGFN 6/06 - AD - Ato Declaratório PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN nº 6 de 16.11.2006
D.O.U.: 17.11.2006
Obs.: Ret. DOU de 20.11.2006

(Dispõe sobre a dispensa da apresentação de contestação, e da interposição de recursos e autoriza a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/43)

O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2140/2006, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, DECLARA que ficam dispensadas a apresentação de contestação, a interposição de recursos e fica autorizada a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:

"nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943".

JURISPRUDÊNCIA: REsp nº 785474/SC, (DJ de 03.04.2006), Resp nº 815172/CE, (DJ de 23.03.2006), REsp nº 797392/PR (DJ de 03.04.2006), REsp nº 261989/AL (DJ de 13.11.2000).

LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS

AD PGFN 5/06 - AD - Ato Declaratório PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN nº 5 de 16.11.2006
D.O.U.: 17.11.2006
Obs.: Ret. DOU de 20.11.2006

(Dispõe sobre a dispensa da apresentação de contestação, e da interposição de recursos e autoriza a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre férias proporcionais convertidas em pecúnia)

O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2141/2006, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, DECLARA que ficam dispensadas a apresentação de contestação, a interposição de recursos e fica autorizada a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:

"nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre férias proporcionais convertidas em pecúnia".

JURISPRUDÊNCIA: REsp nº 771218/PR (DJ DE 23.05.2006), REsp nº 819226/SP (DJ DE 04.05.2006), REsp nº 677563/SP (DJ DE 03.04.2006), REsp 782623/SC (DJ DE 19.12.2005).

LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS

Tais atos emanados ou originários do próprio sujeito ativo vieram ao mundo do direito em conseqüência do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual há consolidada, firme e remansosa jurisprudência em reconhecer exoneração tributária do IR para parcelas indenizatórias, inclusive o abono pecuniário, a exemplo dos seguintes arestos:

JULGADO Nº 01:

RECURSO ESPECIAL Nº 685.332 - SP (2004/0115122-9)

RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: MARIA BERNADETE LOPES PEREIRA E OUTROS
ADVOGADO: RUBENS CAVALINI E OUTRO
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: SOLENI SÔNIA TOZZE E OUTROS

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - Em relação a não-incidência do Imposto de Renda sobre as Ausências Permitidas ao Trabalho para Trato de Interesse Particular (APIP) e sobre licença-prêmio, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, como demonstram os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "C", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. AUSÊNCIA PARA TRATAR DE ASSUNTO DE INTERESSE PARTICULAR INDENIZADA. SERVIDORES DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.

NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO.

1 - A ausência permitida ao trabalho para tratar de interesse particular é benefício constante dos estatutos da Caixa Econômica Federal, concedido aos seus empregados previsto nos itens 6.3 e 6.3.1.9, do Regulamento de Pessoal dessa instituição bancária.

2 - A impossibilidade dos recorridos de usufruir desse benefício, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares do benefício, gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia.

3 - A natureza indenizatória desse pagamento não se modifica para salarial, diante da conversão em pecúnia desse direito.

4 - O dinheiro pago em substituição a essa "recompensa" não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas, apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito à folga. Em conseqüência, não incide o imposto de renda sobre essa indenização.

5 - Nada obstante demonstrada a divergência jurisprudencial, encontra-se superado o paradigma colacionado à vista dos mais recentes julgados sobre o tema neste egrégio Sodalício, inviabilizando o conhecimento do recurso especial com fundamento na letra "c".

6 - Recurso especial conhecido e provido parcialmente apenas pela letra "a".

7 - Decisão por unanimidade.(REsp 295.921/AL, rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, unânime, DJ 11/06/2001, pág. 188)

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JULGADO Nº 02

LICENÇA-PRÊMIO. AUSÊNCIAS PERMITIDAS NÃO USUFRUÍDAS. SÚMULAS 125 E 136 DO STJ.

1. Consoante jurisprudência iterativa desta Corte, o Imposto de Renda não incide sobre verbas indenizatórias recebidas pelo empregado.

2. Não se conhece do Recurso Especial quando o acórdão recorrido está em harmonia com entendimento pacífico e Súmulas do STJ.

3. Recurso não conhecido. (REsp 226.870/AL, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, unânime, DJ 20/11/2000, pág. 287)

JULGADO Nº 03:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA. SÚMULA 136 DO STJ. AUSÊNCIAS PERMITIDAS AO TRABALHO.

1. Consoante entendimento já sumulado desta Corte, a indenização por licença-prêmio não gozada não sofre incidência do imposto de renda.

2. As ausências permitidas ao trabalho estão previstas no regulamento pessoal tendo, também, natureza indenizatória.

3. Recurso especial não conhecido. (REsp 228.976/AL, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, unânime, DJ 21/08/2000, pág. 112)

JULGADO Nº 04:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - FÉRIAS INDENIZADAS - LICENÇA-PRÊMIO - AUSÊNCIAS PERMITIDAS PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR.

Por possuírem caráter indenizatório, as verbas pagas a título de férias indenizadas e licença-prêmio não estão sujeitas à incidência do imposto de renda.

As ausências permitidas ao trabalho para trato de interesse particular não constituem indenização e estão sujeitas ao imposto de renda.

Recurso parcialmente provido. (REsp 218.818/AL, rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, unânime, DJ 11/10/1999, pág. 50)

JULGADO Nº 05:

TRIBUTÁRIO. LICENÇA PRÊMIO, UM TERÇO DE FÉRIAS E AUSÊNCIAS PERMITIDAS AO TRABALHO (APIP). CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

1. Não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias recebidas em virtude de licença-prêmio, ausências permitidas ao trabalho para trato de interesse particular (APIP) e um terço de férias.

2. (...)

3. (...) (REsp 302.439/AL, rel. Min. Francisco Falcão, Decisão Monocrática, DJ 30/03/2001)

JULGADO Nº 06:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS. AUSÊNCIAS PERMITIDAS AO TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SUSPENSÃO DO DESCONTO. SÚMULAS NºS 125 E 136/STJ.

1. Debate desenvolvido no curso da presente ação, ora examinada contra v. Acórdão que entendeu pela não incidência do imposto de renda sobre verbas indenizatórias de férias, licença-prêmio não gozadas e ausência permitidas ao trabalho.

2. (...)

3. A indenização especial, o 13º salário e as férias não gozadas não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43, do CTN. A referida indenização não é renda nem proventos. Também não pode ser tida como proventos, pois não representa nenhum acréscimo patrimonial.

4. As ausências permitidas ao trabalho estão previstas no Regulamento de Pessoal da Caixa Econômica Federal e, por isso, são ausências permitidas pelo próprio empregador, possuindo, desta forma, natureza indenizatória e não salarial.

5. Inteligência das Súmulas nºs 125 e 136/STJ.

6. Recurso a que se nega seguimento (art. 38, da Lei nº 8.038/90, c/c o art. 557, do CPC). (REsp 255.625/AL, rel. Min. José Delgado, Decisão Monocrática, DJ 28/06/2000)

JULGADO Nº 07:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS (13ºSALÁRIO). IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULAS NºS 125 E 136/STJ. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que proveu o recurso especial da parte agravada.

2. O imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN).

3. As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador quando da extinção do contrato de trabalho, em face de plano de incentivo à aposentadoria voluntária, não ensejam acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda. Disso decorre a impossibilidade da incidência do imposto de renda sobre as mesmas, incluídos o 13º salário e as férias não-gozadas. Incidência das Súmulas nºs 125, 136 e 215/STJ.

4. A indenização especial, o 13º salário, as férias e o abono pecuniário não-gozados não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43, do CTN. A referida indenização não é renda nem proventos.

5. Inteligência das Súmulas nºs 125 e 136/STJ. Vastidão de precedentes desta Corte Superior.

6. Paradigmas dissonantes citados, não obstante o respeito a eles reverenciado, que não transmitem a posição deste Relator. A convicção sobre o assunto continua a mesma e intensa.

7. Agravo regimental não provido. (AGRESp 611.984/RS - Min. José Delgado - DJ 31/05/2004)

Documento: 519007 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 14/02/2005 Página 5 de 7

Vale trazer a lume ainda os seguintes acórdãos, que se coadunam perfeitamente com o objetivo perseguido neste estudo, qual seja o da não incidência do imposto de renda sobre o abono pecuniário sobre as férias:

JULGADO Nº 1:

RECURSO ESPECIAL Nº 685.332 - SP (2004/0115122-9)

RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: MARIA BERNADETE LOPES PEREIRA E OUTROS
ADVOGADO: RUBENS CAVALINI E OUTRO
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: SOLENI SÔNIA TOZZE E OUTROS

EMENTA

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - NÃO-INCIDÊNCIA - LICENÇA-PRÊMIO - AUSÊNCIAS PERMITIDAS AO TRABALHO PARA TRATAR DE ASSUNTOS PARTICULARES (APIP) - ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.

1. Jurisprudência pacífica desta Corte quanto à não-incidência de imposto de renda sobre os valores relativos a licença-prêmio, ausências permitidas ao trabalho para tratar de assuntos particulares (APIP) e abono pecuniário de férias, por terem tais parcelas nítido caráter indenizatório.

2. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora."

Os Srs. Ministros Franciulli Netto, João Otávio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peçanha Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília-DF, 07 de dezembro de 2004 (Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora

Documento: 519007 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 14/02/2005 Página 1 de 7

JULGADO Nº 2:

RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: MARIA BERNADETE LOPES PEREIRA E OUTROS
ADVOGADO: RUBENS CAVALINI E OUTRO
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: SOLENI SÔNIA TOZZE E OUTROS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto de acórdão do TRF - 3ª Região, que decidiu em torno da incidência do Imposto de Renda em relação a férias convertidas em abono pecuniário, licença-prêmio e APIP.

Alega a recorrente, com fulcro na letra "a" do permissivo constitucional, contrariedade ao art. 43, I e II, do CTN. Após as contra-razões, subiram os autos.

É o relatório.

Sobre o abono pecuniário de férias, entendo que também não pode incidir sobre ele o imposto de renda, devido ao seu caráter indenizatório. Tal posição está consagrada em julgado por mim relatado, que analisou o tema sob o enfoque do abono pecuniário do art. 143 da CLT, e em precedentes da Primeira Turma desta Corte, que transcrevo a seguir:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS (ART. 143, CLT).

1. O abono pecuniário de férias, definido no art. 143 da CLT, é espécie indenizatória, correspondente, em substituição, a período de higienização do trabalho, não gozado.

2. Sendo de índole indenizatório, o abono não sofre a incidência do Imposto de Renda.

3. Recurso especial provido. (REsp 261.989/AL - Min. Eliana Calmon - Segunda Turma - DJ 13/11/2000)

Documento: 519007 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 14/02/2005 Página 2 de 7

E, em especial, o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS. DISPENSA INCENTIVADA.

1. As verbas rescisórias percebidas a título de férias e licença-prêmio não gozadas, bem como pela dispensa incentivada, não estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda. Aplicação das Súmulas 125, 136 e 215 do STJ.

2. O fato de as férias-prêmio não terem sido usufruídas por opção do servidor, não lhes retira o caráter indenizatório, razão pela qual não incide, sobre elas, o imposto de renda. (Precedentes)

3. No mesmo sentido, a incidência do Enunciado 136 da Corte não depende da comprovação da necessidade de serviço, porquanto o não-usufruto de tal benefício estabelece uma presunção em favor do empregado.

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, AGA nº 468683/MG, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/09/2003, p. 152).

Tais pronunciamentos contêm a mesma essência jurídica contida em entendimento já sumulado pelo STJ, nomeadamente os seguintes:

125: o pagamento de férias não gozadas por necessidade de serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda.

136: o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda

III - DO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA

Demonstrado acima a existência cristalina da "fumaça do bom direito", impende agora, em caso de iminência de vir a ser perpetrado o nefasto desconto do imposto de renda sobre o abono pecuniário das férias, apontar que também está configurado o "periculum in mora", de sorte a fundamentar, perante o Poder Judiciário, a necessidade de ser concedida uma medida ou ordem liminar para evitar que seja materializada tal ação, haja vista que a demora na restauração do direito violado implicará evidentes prejuízos para os servidores públicos estaduais.

Como é sabido de todos, tem a fonte pagadora, encarnada na figura da autoridade coatora estadual, a obrigação de repassar imediatamente, após a retenção do imposto sobre a renda, o valor descontado para a entidade tributante, sujeito ativo da relação jurídico-tributária, isto é, a União Federal. Assim sendo, por ser parte legítima - na qualidade de responsável tributário - deve o Estado figurar no pólo passivo da ação mandamental.

Em outras palavras, a retenção do IR implica apropriação de valor que deverá posteriormente se incorporar ao patrimônio da União (regra geral, repita-se), após o que a ação apropriada será a de "repetição do indébito", em procedimento que demandará um longo processo de discussão na esfera administrativa e/ou judicial, consoante advertido em julgado oriundo do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUSÊNCIA PERMITIDAS AO TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE DA FONTE PAGADORA PARA INTEGRAR O POLO PASSIVO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.

1. A fonte pagadora é responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte incidente sobre verbas passíveis de tributação, conforme determinação prevista no art. 45, parágrafo único, do CTN. Todavia, após efetuado o desconto do imposto de renda na fonte, o montante é repassado incontinenti ao órgão arrecadador, no caso a Secretaria da Receita Federal, o que torna a Fazenda Nacional a única legitimada para responder por eventual indébito tributário.

2. O abono pecuniário de férias e a conversão em pecúnia da ausência permitida ao trabalho - APIP não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda, não estando sujeitos à incidência do Imposto de Renda.

3. Os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado, consoante determina a Súmula 188/STJ.

4. Recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal provido. Recurso especial interposto pela Fazenda Nacional parcialmente provido; e Recurso especial interposto por Mônica Isabel Alves Rodrigues Cavalcanti e outros provido.

Com estas considerações, dou provimento ao recurso especial, para julgar procedente o pedido inicial.

Fixo honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do §4º do art. 20 do CPC.

É o voto. (RESp 488.270/AL - Min. Teori Albino Zavascki - DJ 17/11/2003)

Documento: 519007 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 14/02/2005 Página 6 de 7

Não bastasse isso, além da restituição administrativa poder se prolongar indefinidamente, a ação de repetição perante o Poder Judiciário poderá inviabilizar, na prática, a devolução da quantia retida a pretexto de tributo, na medida em que, acaso sejam vencedores os servidores públicos em uma demanda judicial, os seus créditos seriam habilitados em precatório, a teor do que dispõe o art. 100 da CF/88, de difícil ou improvável recebimento na prática, na inteligência da doutrina autorizada sobre o assunto, representada nas vozes de Vittorio e Maria Eugênia Cassone, a saber:

"A 'restituição', no âmbito da Ação de repetição do indébito tributário, requer o procedimento do precatório (art. 100, CF; art. 730, CPC), processo por demais complexo, considerado em sua dimensão formal e temporal" ("Processo Tributário - Teoria e Prática", 6ª ed., 2005, p. 380; grifamos).

Por tudo quanto foi exposto, devem os servidores públicos estaduais interessados na proteção dos seus direitos, requerem que seja concedida medida liminar "inaudita altera pars" com o fito de ser determinada à i. Autoridade Coatora que torne sem efeito a eventual previsão de retenção do imposto sobre a renda incidente sobre o abono pecuniário de férias a ser pago e registrado nos contra-cheques ou holerites dos mesmos, porque restaram evidenciados os requisitos previstos no inciso II do art. 7º da Lei 1533/51, vale dizer, o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".

Ainda, devem os servidores públicos requerem seja concedida a segurança em definitivo, no intuito de ser considerado ilegal e abusivo o ato de programação de retenção do imposto sobre a renda incidente sobre o abono pecuniário de férias, eis que vantagem de natureza indenizatória, determinando-se, em último caso, na absurda hipótese de não ser obtida a liminar para obstar o desconto e retenção do tributo em comento, tenha a segurança o objetivo de patentear a compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, restabelecendo-se, afinal, o direito dos ilustres servidores do Estado.

IV - DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim e em consonância com o que foi abordado anteriormente, também é cabível a interposição de uma ação específica para receber de volta o que foi descontado de imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias. Trata-se da ação de repetição de indébito, com o fito de obter a devolução de tudo que foi descontado, indevidamente, de imposto de renda nos últimos 5 (cinco) anos.

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Notas:

* Marcos Antonio da Silva Carneiro, Auditor Fiscal do Estado da Bahia, Pós-Graduado em Direito Tributário e em Gestão Tributária e Professor de Direito Tributário do MBA em Gestão Empresarial da FIB.

Vladimir Miranda Morgado, Auditor Fiscal do Estado da Bahia, Doutorando em Direito Público, Pós-Graduado em Gestão Tributária e Professor de Direito Tributário da UNEB. [ Voltar ]