Marly Anne Ojaime Cavalcanti de Albuquerque ^{( * )}

RESUMO

Este trabalho de pesquisa tem como objetivo principal analisar a constitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciante, bem como a situação do depositário infiel após a ratificação pelo Brasil de dois dos mais importantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, quais sejam, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (também chamada de Pacto de San José da Costa Rica). Ademais, propõe-se uma análise no tocante a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurídico. Em linhas bastante genéricas, os tópicos sobre os quais se discorrerá ao longo deste estudo podem ser assim sintetizados. Inicialmente, será examinado o conteúdo das normas inseridas nos Pactos sobre Direitos Humanos de que o Brasil é signatário (Pacto de São Jose da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) relativamente à vedação da prisão civil. Superada essa etapa introdutória, o foco estará centrado na exata extensão dada pela Constituição Federal à garantia da vedação da prisão civil, com a conseqüente análise do conceito constitucional de "depositário infiel". Por fim, analisar-se-á o atual posicionamento da Suprema Corte Constitucional brasileira acerca da constitucionalidade da prisão civil do devedor considerado, por ficção legal, como depositário infiel em alienação fiduciária.

PALAVRAS-CHAVES: Prisão Civil. Depositário Infiel. Alienação Fiduciária. Constitucionalidade.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe no inciso LXVII do art. 5º a disciplina e aplicabilidade da prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro. Em regra, não haverá prisão civil por dívida. Excepcionalmente, porém, em dois casos será permitido a prisão civil, a saber, inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar e depositário infiel.

Ab initio, faz-se necessário distinguir as diversas espécies de depósito, a saber, o depósito contratual, o depositário judicial e o depósito por equiparação legal.

O depósito contratual é aquele que nasce da vontade dos interessados, por meio de convenção entre eles. Cuida-se de negócio jurídico regrado pela lei civil em que o depositário recebe um objeto móvel para guardar, por tempo determinado ou até que o depositante o reclame.

O depósito judicial é ato judicial em que o juiz ordena, por autoridade, a guarda dos bens do executado, sejam eles móveis ou imóveis. A função do depositário no processo é de auxiliar da justiça, segundo o estatuído no artigo 148 do Código de Processo Civil. Tal dispositivo reza que "os bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados, serão confiados a depositário, não dispondo a lei de outro modo".

Por fim, valendo-se da disposição contida no artigo 647, I do Código Civil, o legislador infraconstitucional vem equiparando ao depósito típico outras figuras contratuais, com a finalidade de fazer com que o contratante responda como se depositário fosse, sobretudo com a cominação da prisão civil. Assim ocorre na Lei nº 4.728/65, que dispõe sobre o Mercado de Capitais, modificada pelo Decreto-lei nº 911/69, a qual equipara o devedor fiduciante ao depositário infiel do diploma civilístico.

Desta feita, as duas únicas hipóteses de prisão civil permitidas pela Constituição Federal são para o devedor de pensão alimentícia e o depositário infiel. Acontece que, o Decreto-Lei 911/69, que estabelece normas processuais sobre a alienação fiduciária, equiparou o devedor fiduciante ao depositário infiel, abrindo uma nova possibilidade de prisão civil.

A legislação infraconstitucional, desta maneira, equipara o devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia, cuja prisão não fora autorizada pelo texto constitucional, ao depositário infiel, este sim sujeito à restrição de sua liberdade em função de inadimplemento contratual de suas obrigações.

Ademais, o Brasil é signatário de dois dos mais importantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, quais sejam, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, documento de âmbito global e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (também chamada de Pacto de São José da Costa Rica), de abrangência regional. Os referidos tratados conflitam com a Constituição brasileira, uma vez que estabelecem expressamente que ninguém será detido por dívida.

Este é o ponto controverso na questão em deslinde. Os tribunais vêm entendendo que na hipótese de depósito em alienação fiduciária não cabe a prisão civil, por em tese a equiparação de depositário do art. 4º do Decreto-lei 911/69, violar, frontalmente, a Constituição. Escoram-se, ainda, no Pacto São José da Costa Rica que, diante da norma do seu art. 7º, também estaria vedada a prisão.

Desta forma, diante de tamanha indefinição no ordenamento jurídico, torna-se imprescindível o estudo mais detido no tocante ao tema em deslinde, especialmente pelos diversos posicionamentos adotados pelos Tribunais Pátrios.

2. DA PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO (POR EQUIPARAÇÃO LEGAL)

A Constituição Federal no art. 5º, inciso LXVII, expressamente estabelece que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel".

Induvidosa a autorização da prisão do devedor de alimentos e depositário infiel. No entanto, esta aparente clareza do texto constitucional não dirime as dúvidas sobre o alcance da referida norma.

Notadamente no caso do devedor fiduciário, ou seja, do devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia. A alienação fiduciária em garantia foi criada, no direito brasileiro, pelo art. 66 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento.

Desde logo teve ampla utilização na tutela do crédito direto ao consumidor, concedido pelas instituições financeiras, abrindo-se, assim, perspectiva de aquisição a uma larga faixa de pessoas que, até então, não a tinha, e possibilitando, em contrapartida, o escoamento da produção industrial.

Dispunha o §2º do supramencionado artigo da lei em comento:

O instrumento de alienação fiduciária em garantia transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.

A linguagem empregada para o dispositivo legal trazia imprecisões de ordem material, que repercutiam, necessariamente, nas questões de direito processual do instituto da alienação fiduciária. Discutia-se a posição do devedor, sendo um mero detentor da coisa, como assim se deduz da expressão literal do parágrafo, ou, uma vez se admitindo o desdobramento da posse, ficaria o credor com a posse indireta, e passando o devedor a ter a posse direta do objeto contratual?

Diante dessa vexata quaestio surgia dúvida quanto à determinação do meio judicial hábil que o credor deveria se valer quando o devedor, não pagava a dívida, se recusava a entregar a coisa. O §8º do art. 66 autoriza o credor lançar mão de meio judicial nessa situação, in verbis: "O proprietário fiduciário, ou aquele que comprar a coisa, poderá reivindicá-la de devedor ou de terceiros, no caso do §5º deste artigo".

O Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, introduziu modificações, tanto no campo material como no âmbito processual, neste último de forma significativa, relativamente à alienação fiduciária em garantia.

O Eminente mestre Caio Mário da Silva Pereira descreve as alterações implementadas pelo referido Decreto-lei, in verbis:

Esse novo contrato, criando direito real de garantia, implica a transferência pelo devedor ao credor, da propriedade e posse indireta do bem, mantida a posse direta com o alienante. É, portanto, um negócio jurídico de alienação, subordinado a uma condição resolutiva, Efetuada a liquidação do débito garantido, a coisa alienada retorna automaticamente ao domínio pleno do vendedor, independentemente de nova declaração de vontade.⁽¹⁾

No entanto, sem sombras de dúvida, a maior repercussão trazida por esse texto legal foi a fixação, de modo inquestionável, da pessoa do fiduciante, o devedor, estar equiparado à figura do depositário, com todas as responsabilidades e encargos que lhes são pertinentes, estabelecendo, por conseguinte, em seu art. 4º: "Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá intentar ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil". Neste caso, poderá ser requerida a sua prisão civil.

Desta forma, não encontrado o bem alienado fiduciariamente ou não se encontrando na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito, nos termos da Lei Adjetiva Processual.

Assim sendo, em razão da equiparação do devedor fiduciante ao depositário infiel, diga-se de passagem, uma construção legal esdrúxula, visou-se atender as necessidades das instituições financeiras, dando maior proteção ao crédito, em detrimento do direito de locomoção do financiado, haja vista a possibilidade de constrição física do suposto depositário infiel.

Ver-se-á adiante a impossibilidade de manutenção dessa aberratio legis, em face da nova ordem constitucional e as regras de hermenêutica pertinentes às normas constitucionais.

3. DA RATIFICAÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Até o presente momento, analisou-se a (im)possibilidade da prisão civil do depositário infiel considerado por meio de equiparação legal feita pelo famigerado Decreto-lei nº 911/69.

Contudo, em virtude da ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e do Pacto de San Jose da Costa Rica, no ano de 1992, passou-se a questionar a possibilidade da prisão civil do devedor do próprio contrato de depósito típico, até então autorizada pela Constituição Federal e prevista na legislação processual civil brasileira.

Ambos os pactos internacionais estabelecem que, apenas a primeira hipótese, ou seja, a prisão do devedor de alimentos, é que pode ser admitida nos Estados que os ratificarem. O artigo 7º do Pacto de San Jose da Costa Rica estabelece que: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".

Comunga do entendimento do artigo 7º do Pacto de San José da Costa Rica, o art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, in verbis: "ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual".

Frente ao conflito entre essas normas, diversos autores tentaram apontar a prevalência de uma delas, fundando-se ora em jurisprudência do STF, ora em teorias próprias do direito internacional público.

Parte da doutrina aduz que não há possibilidade da prisão do depositário infiel. Argumentam que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem status de normas constitucionais, por força do §2º do art. 5º da Constituição Federal, senão vejamos: "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Em suma, tais autores, defendem que o Pacto de San Jose teria derrogado a Carta Magna, ampliando, por conseguinte, a proteção contra a prisão civil.

Entretanto, em visão diametralmente oposta o STF não acolheu os argumentos da doutrina. No julgamento do Habeas Corpus nº 72.131/RJ, prevaleceu a maioria de sete votos no sentido de que é possível a equiparação da alienação fiduciária à ação de depósito. Ademais, o voto vencedor do Ministro Moreira Alves sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status de leis ordinárias e no conflito entre o Pacto de San Jose e o Decreto-lei nº 911/69 deverá ser solucionado pelo critério da especialidade, em favor da lei extravagante.

Vale aqui transcrever parte do acórdão prolatado no HC 72.131-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, em decisão do plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Prisão civil do depositário infiel - alienação fiduciária em face da atual Constituição. Cabimento da prisão em face do art. 5.º, LXVII/CF. Pacto de São José - Norma infraconstitucional que não pode contrapor-se à permissão do art. 5.º, LXVII, no que diz respeito à prisão civil do depositário infiel - Normal geral que não derrogou as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil de depositário infiel. HC indeferido.⁽²⁾

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que incluiu o parágrafo 3º ao aludido artigo 5º da CF, findou-se o questionamento relativo a hierarquia de novos tratados de direitos humanos, uma vez conferiu-se, formalmente, o status desde antes reconhecido pela doutrina É que, nos termos do art. 5º, § 3º da CF, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos terão força equivalente à das emendas constitucionais quando "forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros".

4. DO ATUAL POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A legitimidade da prisão civil do depositário infiel está em plena discussão no Plenário do Supremo Tribunal Federal. O julgamento do Recurso Extraordinário de nº 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso se iniciou na sessão de 22.11.2006, mas encontra-se suspenso por motivo de pedido de vista. Insta salientar que, tal recurso já conta com oito dos 11 (onze) votos acenando para a possibilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel, alterando assim a jurisprudência consolidada.

No entanto, o voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no indigitado recurso extraordinário levantou uma nova discussão sobre a matéria. Retomando a discussão sobre a posição dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro, destacou que a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao introduzir a possibilidade de aprovação de tais tratados por quorum qualificado, idêntico ao necessário para aprovação de emendas, hipótese em que possuirão força de normas constitucionais, teria esvaziado a tese doutrinária defendida no sentido de que tais convenções já possuíam esse status.

O Ministro Gilmar Mendes defende que se deve proceder com uma revisão do entendimento acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Ao invés de equipará-los às leis ordinárias, como faz tradicionalmente o STF, ou às emendas constitucionais, como pretendia parte da doutrina, entende-se que esses tratados possuem força supralegal.

Consoante esse entendimento, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos estariam situados numa posição hierárquica abaixo da Constituição, porém, acima das leis ordinárias.

Fundamenta tal posicionamento no fato do Código Tributário Nacional em seu art. 98 ter adotado a supralegalidade dos tratados internacionais. Assim sendo, não faria sentido admiti-la quanto aos tratados de direito tributário e negá-la aos tratados de direitos humanos.

Assim, conforme afirma o próprio ministro Gilmar Mendes: "Omissis (?) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente", de forma a se adequar à nova realidade internacional.⁽³⁾

Admitida essa tese pelo Plenário do STF, torna-se impossível não apenas a prisão do depositário infiel por equiparação, mas também a do depositário infiel típico. O Pacto de San José da Costa Rica não admite prisão civil nestes casos. Ele não teria força para revogar a Constituição, mas teria poder suficiente para revogar a artigo 652 do novo Código Civil, que regulamenta a prisão. Sem regulamentação, a prisão não poderia ser admitida, mas se transformaria em previsão constitucional morta.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, tendo em vista tudo que foi exposto, sopesadas todas as posições doutrinárias, assim como os argumentos delineados nas diversas decisões judiciais apresentadas no decorrer deste artigo, chega-se às seguintes conclusões acerca do tema em alusão:

Entendo que desde a ratificação em 1992, sem reserva, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, leia-se Pacto de San Jose da Costa Rica, não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel.

Conforme entendimento sopesado pelo Eminente Ministro Gilmar Mendes, o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos consiste em sua posição abaixo da Constituição, porém acima da legislação infraconstitucional interna. Desta feita, as convenções internacionais uma vez subscritas pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja anterior ou posterior ao ato de ratificação.

Além do mais, o Decreto-Lei nº 911/69 ao instituir uma ficção legal, equiparando o devedor fiduciante ao depositário infiel, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo do termo "depositário infiel" contido no art. 5º, LXVII da Carta Magna, violando assim, o Princípio da Reserva Legal.

Pelas razões acima expostas, filio-me a corrente doutrinária e jurisprudencial no sentido que não apenas a prisão do devedor fiduciante, mais também a prisão civil do depositário infiel não mais se coadunam com os valores supremos assegurados no texto Constitucional, a saber, Dignidade da Pessoa Humana e o dever da efetiva proteção dos direito humanos.

Por fim, deve ser ressaltado que é o Supremo Tribunal Federal o competente para decidir as questões relativas à prisão civil, vez que a normatização infraconstitucional decorre diretamente da regra constitucional acerca da permissão da prisão.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Livros

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MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Alienação fiduciária em garantia e a prisão do devedor-fiduciante: uma visão crítica à luz dos direitos humanos. São Paulo: Agá Juris, 1999.

______. Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia: de acordo com o novo Código Civil brasileiro, Lei n. 10.406/2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. atual. até a EC nº 52/06. São Paulo: Atlas, 2006.

______. Direito Constitucional. 21. ed. atual. até a EC nº 53/06. São Paulo: Atlas, 2007.

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006.

PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

RIBEIRO, Maria de Fátima; MAZZUOLI, Valério de Oliveira (Coord.). Direito internacional dos direitos humanos: estudos em homenagem à Profª. Flávia Piovesan. 1. ed., 2. tir. Curitiba: Juruá, 2005.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992.

2. Artigos por meio eletrônico

PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. (Ainda) a prisão civil do depositário infiel. Notas sobre o posicionamento atual do STF. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2008, 19h.

3. Legislação

BRASIL. Código Civil, Lei n.º 10.406, 10 janeiro 2002. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Coletânea de Direito Internacional. Organizador: Valério de Oliveira Mazzuoli. 2. ed. São Paulo: RT, 2004.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2007.

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Notas:

* Marly Anne Ojaime Cavalcanti de Albuquerque, Bacharela em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco em 2006, pós-graduanda em Direito Público. Email: marly_anne@hotmail.com

Artigo elaborado em 03 de março de 2008 e apresentado ao Curso Prima Extensivo com Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Público, oferecido pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal e Curso PRIMA, sob a orientação da Profª. Msc. Viviane Amendola da Motta e co-orientação da Profª. Msc. Isabelle Dias C. Santos. [ Voltar ]

1 - PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 359.Voltar

2 - RT 744/115 Voltar

3 - STF, RE 466.343, voto-vista do Min. Gilmar Mendes, p. 11.Voltar