A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei Antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios judiciais para aferição da sua aplicabilidade.
Jayme Walmer de Freitas é juiz criminal, mestre em Processo Penal pela PUC/SP, coordenador de Pós-Graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Professor de Penal Especial e Processo Penal. Autor dos livros Prisão Temporária e OAB - 2ª Fase - Área Penal, ambos pela Editora Saraiva. Foi coordenador pedagógico do Curso Triumphus, por 14 anos.
Jayme Walmer de Freitas ( * )
Resumo: O presente trabalho tem como vertente principal conceituar atividades criminosas como condição negativa para redução de pena. No Brasil, o instituto é desconhecido. Com sua dilucidação, facilita-se o trabalho dos operadores do direito, especialmente dos aplicadores. Outrossim, detalhamos cada circunstância subjetiva presente na causa diminutiva, a fim de se fincar parâmetros quando do cálculo da pena.Palavras-chave: causa - circunstância - atividades criminosas - cabimento
Abstract: The present work has as flowing main appraise criminal activities as negative condition for penalty reduction. In Brazil, this is an unknown institute. With this elucidation, the work of the law operators is facilitated, specially the applicators. However, we detail each present subjective circumstance in the diminutive cause, in order to establish parameters about the penalty calculation.
Word-key: cause - circumstance - criminal activities - applicability
Sumário. 1 - Introdução e lei anterior mais benéfica. 2 - As hipóteses de cabimento. 2.1) Reincidência; 2.2) Maus antecedentes; 2.3) Atividades criminosas; 2.4) Integrar organização criminosa. 3 - Critérios judiciais para vedação ao instituto. Se patentes uma ou mais das circunstâncias subjetivas do § 4º do art. 33, deve o magistrado vedar ou conceder o benefício, ainda que parcialmente? 4 - Conclusão.
1 - Introdução e lei anterior mais benéfica. Preconiza o art. 33, § 4º que "Nos delitos definidos no caput e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Na labuta diária, os magistrados criminais devem sopesar a consideração ou não da benesse legal, no cálculo da pena em sentenças condenatórias por tráfico de drogas.
Alertamos o operador de direito que, como já assentamos em artigo anterior(1), por viger entre nós o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, o favor legal sub examine gera efeitos pretéritos, retroagindo para atingir processos em curso, sentenciados definitivamente ou não (CF, art. 5º, XL), em que se imputou crime de tráfico sob a égide da Lei 6.368/76.
Caberá ao magistrado, no caso concreto, aferir se é caso de aplicação da causa redutora. E se, ao perscrutar, constatar positivamente, então se valerá da pena prevista ao crime de tráfico pela nova Lei 11.343/06 e desprezará as disposições da Lei 6.368/76, por serem mais prejudiciais. Do contrário, aplicará a Lei 6.368/76.
No quadro, a seguir, estão as hipóteses de redução trazidas pela lex mitior, considerados os percentuais padronizados pela jurisprudência nacional (1/6; 1/5; ¼; 1/3; ½; 2/3) e sua repercussão na punição do agente, desconsiderando-se a pena pecuniária(2).
Diploma Legal |
Crimes de Tráfico a considerar |
Penas abstratamente previstas |
Quantum
de redução (art. 33, § 4º) |
Pena definitiva pela Lei 11.343/06
(desprezada a 6.368/76) |
Lei 6.368/76 |
Artigo 12 e
§§ 1º e 2º |
Pena: 3 a 15
anos de reclusão |
Redução mínima
de 1/2 a 2/3 |
De 2 anos e 6
meses a 1 ano e 8 meses |
Lei 11.343/06 |
Artigo 33 e §
1º |
Pena: 5 a 15
anos de reclusão |
Redução de
1/6 a 2/3 |
De 4 anos e 2
meses a 1 ano e 8 meses |