Por decisão unânime, os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concederam Habeas Corpus (HC) 98664 a O.L.C.S., condenado por tráfico de entorpecentes à pena de três anos de reclusão em regime fechado, cumulada com medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial. Conforme a ação, teria havido ausência de apresentação de contrarrazões pelo defensor dativo.

O.L.C.S. estava na posse de 480 gramas de maconha, que seriam repassados para terceiros, de forma onerosa ou gratuita. Conforme a sentença, ?o juízo consignou não poder concluir ser a droga para uso próprio, porquanto a quantidade seria suficiente à confecção de 475 cigarros e, se o paciente fumasse três cigarros por dia, estaria abastecido por cinco meses?.

No momento em que deveria recorrer, o condenado esteve indefeso, tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabelecido a sentença proferida, afastando a desclassificação do crime de tráfico para consumo. No HC, a Defensoria Pública da União (DPU) pedia a declaração da nulidade do recurso especial (Resp) analisado pelo STJ.

Enquanto o Tribunal de Justiça de São Paulo considerava a circunstância de tratar-se de réu viciado, ou seja, ter a posse para uso, o STJ apontou a intenção de comercializar o produto.

Voto do relator

?O processo penal pressupõe a concretude da defesa. Então, interposto recurso pelo Ministério Público, deixando aquela [a defesa] de apresentar impugnação, cumpre designar defensor para fazê-lo?, explicou o relator, ministro Marco Aurélio, ao ressaltar que nenhum réu, seja qual for a instância, pode ser julgado sem defesa.

De acordo com ele, é sabido que muitas vezes o defensor dativo não atua com a diligência recomendável. ?Ao contrário do que ocorre com a Defensoria Pública, a prestação de serviços fica a desejar. Isso não é incomum?, disse.

O ministro considerou importante frisar que apenas a quantidade de entorpecente não é suficiente para determinar ?a intenção de mercancia?. ?Em especial no presente caso, a quantidade de droga apreendida está no limite entre um estoque que um usuário pode fazer para que não tenha que ir a todo momento procurar o traficante e correr risco maior de prisão, assim como pode representar estoque mínimo para que possa exercer o comércio ilícito?, destacou o ministro Marco Aurélio.

Segundo o relator, ?não se está a afirmar que o acusado não iria praticar o tráfico, o que se afirma é que a prova é pífia a este respeito e se baseia apenas na quantidade do entorpecente apreendido, o que não se mostra seguro para uma condenação?. Portanto, o ministro entendeu que a conduta do recorrente está desclassificada para o tipo do artigo 16, da Lei de Tóxicos.

Para o ministro Marco Aurélio, o STJ não poderia reexaminar os elementos probatórios do processo para concluir de forma oposta, ?fazendo a partir da premissa de que estaria em jogo não a prática voltada ao uso de substância entorpecente, mas sim de tráfico?. Assim, concedeu a ordem para restabelecer o acórdão do TJ-SP.