A majorante do emprego de arma no crime de roubo

Monografia apresentada ao curso de Pós-Graduação Lato Sensu de Especialização em Ciências Penais, Justiça Criminal e Criminologia, oferecido pela Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais em parceria com o Centro Universitário Newton Paiva

Fonte: Ana Olívia Faria Rosenburg

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Resumo


Os simulacros de arma de fogo e as armas de fogo desmuniciadas ou defeituosoas onfiguram a causa especial de aumento de pena do crime de roubo (artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal), prevista na expressão "emprego de arma"? A resposta a essa indagação é de extrema importância diante dos divergentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais referentes à aplicação da majorante. Ora se admite o aumento da pena em decorrência da utilização de uma arma pelo acusado, ainda que inidônea, ora a majorante somente poderá incidir quando demonstrada a capacidade do instrumento de vulnerar a integridade física da vítima. A corrente objetiva, que restringe o aumento da pena aos casos em que a arma empregada no roubo possua efetiva capacidade lesiva, é a que interpreta a previsão legal em conformidade com os princípios da legalidade e da proporcionalidade, restando afastada, portanto, a exacerbação da reprimenda unicamente por conta da maior força intimidativa gerada por um simulacro de arma ou por uma arma desmuniciada ou defeituosa. Nesse contexto, surge, então,outro questionamento: a quem caberia a comprovação da lesividade da arma, já que essa é exigida para o fim de incidência da majorante? Não detendo o órgão acusatório a posse do instrumento e, alegada a sua inidoneidade pela defesa, a ela caberia essa comprovação. Esse procedimento encontra-se de acordo com a distribuição do ônus da prova no direito processual brasileiro, não subvertendo, ainda, nenhum tipo de garantia penal. Vale lembrar que, nessas hipóteses, não haveria como exigir da acusação a realização de uma prova impossível, vez que o instrumento empregado no delito não fora apreendido.


INTRODUÇÃO


1.1 Delimitação do tema


A incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, tem sido objeto de reiteradas discussões, a começar pela conceituação dos seus elementos integrantes.


A partir do significado que se imprima à expressão "emprego de arma", o campo de abrangência da majorante é alterado. Seja para inserir em seu conteúdo as armas de fogo desmuniciadas e simulacros, ou para afastá-los completamente, diante da ausência de ofensividade desses tipos de instrumento. Seja para qualificar como emprego o mero porte da arma ou a sua efetiva utilização.


De modo objetivo, afirmam alguns que a majorante somente incide quando a arma empregada possa gerar lesão ou perigo de lesão a vitima. Segundo essa forma de caracterização da causa especial de aumento de pena, o emprego da arma inidônea qualificaria a elementar "grave ameaça", afastando a configuração da majorante.


Ampliando o conceito, admitem os adeptos da corrente subjetiva que o emprego de arma, ainda que simulada ou imprestável, gera na vitima maior força intimidativa, o que é suficiente para ensejar a exacerbação da pena.


Recentemente, parte da jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a comprovação do potencial lesivo da arma somente será necessária quando alegada pela defesa a inidoneidade do instrumento, a quem caberá o ônus dessa prova. A inversão do ônus da prova, nesses casos, estaria em consonância com o disposto no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal, que incumbe a prova da alegação a quem a fizer.


O presente estudo tem como objetivo evidenciar o campo de abrangência da causa especial de aumento de pena, solucionando o seguinte problema de pesquisa: os simulacros de arma de fogo e as armas de fogo desmuniciadas e defeituosas configuram a causa especial de aumento de pena do crime de roubo, prevista na expressão" emprego de arma"?


1.2 Justificativa para a abordagem do tema


Trabalhando como analista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, observamos a quantidade de recursos que são interpostos pela defesa ou acusação, pleiteando o decote ou a incidência da majorante do emprego de arma no crime de roubo, e as diversas soluções dadas aos inconformismos.


Por isso, reputamos necessário estudar o cerne da controvérsia e os fundamentos adotados pelas correntes divergentes, com o fito de fixar um dos entendimentos.


A oscilação no tocante à aplicação da causa especial de aumento de pena nos Tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, além de aumentar a demanda judicial, causa insegurança jurídica.


E não são poucos os roubos cometidos com emprego de asma, em que devemos averiguar a incidência da majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal.


Conforme estudo realizado pelo CAOCRIM , foram cometidos 666 (seiscentos e sessenta e seis) roubos a mão armada consumados no município de Belo Horizonte somente no mês de julho de 2008. Quando, naquele mesmo período, em relação ao tráfico de entorpecentes, segundo crime de maior incidência após o roubo com emprego de asma, foi registradas 306 (trezentos e seis) infrações.


Além dos numerosos casos em que serão aplicadas a majorante, devemos atentar para as consequências decorrentes da adoção de um ou de outro posicionamento.


Lembramos que a opção incondicional pela corrente objetiva pode acarretar a dispensa das anuas pelos agentes, após o cometimento dos crimes, para que o instrumento não seja apreendido nem periciado, dificultando a apenação.


No mesmo sentido:


Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato ostensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica que, a toda evidência, não se coaduna com a boa aplicação do Direito.


Justifica-se, ainda, a presente pesquisa, diante da recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, acolhendo a tese de que a arma, mesmo sem perícia, agrava a pena, não obstante a referida Corte Superior em julgados anteriores tenha se manifestado em sentido contrário.


Autora


Ana Olívia Faria Rosenburg é analista do Ministério Público de Minas Gerais


Orientador


Prof. Dr. Denilson Feitoza Pacheco

Palavras-chave: roubo arma lesividade majorante ônus prova

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