Até bem pouco tempo, os Regimes Próprios de Previdência eram unânimes em promover a filiação dos servidores públicos que foram estabilizados pela Constituição Federal em 1.988, mais exatamente pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O texto mencionado prevê que:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º  O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º  O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º  O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

Portanto, aqueles que, mesmo sem ter prestado concurso público, estavam na Administração Pública, no momento da promulgação da Constituição Federal, a pelo menos um quinquênio ininterrupto adquiriram o direito constitucional de permanecer no serviço público com a proteção da estabilidade.

Em razão disso, sua saída do serviço público somente ocorrerá quando solicitarem sua exoneração ou forem demitidos.

Essa filiação, tendo em vista a redação originária do artigo 40 da Carta Magna, não encontrava qualquer óbice uma vez que naquela oportunidade adotou-se o conceito de servidor público latu sensu para efeitos previdenciários.

Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98 o Regime Próprio teve sua filiação restringida aos servidores civis ocupantes de cargos efetivos ou vitalícios, conforme se denota da nova redação do caput do artigo 40.

Tal modificação levou a uma série de divergências no âmbito do Poder Executivo da União sanadas por intermédio do parecer GM n. 30, publicado na página 15 do Diário Oficial da União em 03 de Abril de 2003:

Do exposto, visto que a efetividade do servidor tem relação com a forma de admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para considerar-se alguém servidor pleno ou não, conclui-se que os servidores titulares de cargos efetivos – ainda que não estáveis nem efetivados – possuem direito ao mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos, v.g., efetivos os cargos, não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso público. Com efeito, a nova redação do art. 40, § 13, da Constituição Federal, estabeleceu que, ao “servidor, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação, bem como de outro cargo temporário ou emprego público aplica-se o regime geral de previdência social” (além de excepcionar os cargos em comissão e os empregos públicos, fez-se, para o regime que introduz, uma única distinção, apenas em relação a cargos e empregos temporários). Segue-se que aparentemente não há lugar para uma interpretação extensiva ser aplicada a uma tal restrição. Brasília, 04 de abril de 2002.

GILMAR FERREIRA MENDES

Advogado-Geral da União.

O Ministério da Previdência Social estabeleceu na Orientação Normativa n.º 03/09 quanto na 03/09 que:

Art. 12. São filiados ao RPPS, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do ente federativo, o servidor estável, abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenha cumprido, naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público.

Entretanto, a jurisprudência brasileira não tem se posicionado nesse sentido, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR ESTADUAL - MAIS DE CINCO ANOS CONTÍNUOS DE SERVIÇO À ÉPOCA DA EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT - NÃO EFETIVADO POR CONCURSO PÚBLICO - NÃO SUBMISSÃO À LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 68/92, O ESTATUTO DOS SERVIDORES DO ESTADO DE RONDÔNIA - APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

I - Foram considerados estáveis no serviço público todos os servidores civis que já estavam em exercício há pelo menos cinco anos continuados, em 5 de outubro de 1988, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta.

II - Sem a efetividade no cargo público, que só pode ser imprimida ao servidor pela aprovação em concurso público, não se pode submeter o empregado público contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores do Estado para fins de aposentadoria. Os efeitos da estabilidade adquirida pelo art. 19 do ADCT limitam-se à impossibilidade de ser afastado do cargo, senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de resultado do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido assegurada ampla defesa, não transformando em estatutário aquele que entrou no serviço público sem o devido certame. Precedentes.

III - A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT não permitiu o alcance, também, da efetividade, que se dá única e exclusivamente através da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988.

IV - No caso dos autos, o impetrante foi contratado pelo regime celetista para ocupar cargo público estadual e alcançou estabilidade, tendo vista contar com mais de cinco anos contínuos de exercício. Entretanto, não se submeteu a concurso público, não se efetivando no cargo por ele ocupado. Conseqüentemente, não faz jus à aposentadoria com proventos integrais, na forma do regime jurídico dos estatutários.

V - Recurso desprovido.(ROMS 14.806/RO. Rel. Min. Gilson Dipp. 5ª T. DJ. 02/08/2004)

Por se tratar de matéria pertinente ao disposto no caput do artigo 40 do Texto Maior e no artigo 19 do Ato Constitucional das Disposições Constitucionais Transitórias o Supremo Tribunal Federal deverá ser instado a se manifestar.

Mas nunca é demais lembrar que o intento da reforma promovida em 1.998 foi o de assegurar a filiação no Regime Próprio somente aos servidores cujo vínculo com a Administração Pública esteja revestido da longevidade.

Tanto que o § 13 foi bem claro ao estabelecer que os ocupantes de cargos cuja duração será efêmera serão vinculados ao Regime Geral.

E sob esse aspecto deve-se ressaltar que os estabilizados pela Constituição Federal, em 1988, assim o foram justamente com o intuito de garantir sua permanência nas fileiras da Administração Pública por longo tempo, o que os diferencia daqueles elencados no parágrafo antes mencionado.

É bem verdade as diferenças entre os cargos efetivos e a estabilidade assegurada constitucionalmente.

Enquanto o primeiro se constitui em lugar existente na administração cujo provimento pressupõe a aprovação prévia em concurso público, cujas atribuições legais, responsabilidades e remuneração estão previstas em Lei.

Os estabilizados não ocupam cargos públicos, exercendo apenas funções, não tendo sido aprovados em concurso público e cuja legislação regedora não precisa ser o estatuto dos servidores.

O fato é que tanto os efetivos quanto os estabilizados tem a garantia de permanecer por longo tempo nos quadros da Administração Pública.

E nessa condição estão habilitados a aposentar-se no Regime Próprio, já que verterão ou verteram suas contribuições por tempo mais que suficiente para auxiliar no equilíbrio financeiro e atuarial dos Regimes, além de assegurar recursos para pagamento de seus benefícios nos mesmos moldes que é feito pelos efetivos.