Alguns Entes Federados ao estabelecer a sua estrutura de carreira na área educacional, trouxeram previsão de cargos de monitores de crianças atuando em creches.

Cargo no qual, as leis desses regimes estabeleceram que estes se constituem em cargo efetivo e o seu provimento se dá por intermédio de aprovação prévia em concurso público, para o qual não se exige, necessariamente, a formação no magistério, podendo, inclusive, em alguns casos exigir nível médio a título de escolaridade.

Já o § 5º do artigo 40 da Carta Magna ao regular a aposentadoria com tempo efetivo do magistério prevê categoricamente que essa inativação se destina apenas aos ocupantes do cargo efetivo de professor na educação infantil, no ensino fundamental e médio, quando estes atuem na docência, na direção escolar, no assessoramento e na coordenação pedagógicas.

Tendo o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.772 reconhecido que a possibilidade de extensão dessa aposentadoria aos especialistas em educação é inconstitucional.

Assim, é possível afirmar que a aplicação da norma constitucional pressupõe:

• Ser ocupante de cargo efetivo de professor
• Exercer a docência, a direção escolar, a coordenação e o assessoramento pedagógicos
• Na educação infantil, no ensino fundamental ou médio

E, uma vez não atendido um dos itens, não será possível o reconhecimento do direito à aposentadoria com fundamento no artigo 40, § 5º da Constituição Federal, sendo que na situação citada o cargo efetivo é de monitor de creche.

De forma que não está atendido o primeiro dos itens exigidos acima, fazendo com que não seja possível ao ocupante de cargo efetivo de monitor de creche a inativação pelas regras do magistério.