Recentemente recebemos o seguinte questionamento:

Bom Dia, prezados!

Trabalho no Instituto de Previdência Social do Município e, atualmente, os servidores têm nos procurado com o intuito de saber a respeito da restituição de Contribuição realizada a este instituto.

Todavia, cabe esclarecer que esse interesse se deu devido a uma pressão do Órgão do Ministério Público visando coibir o ACÚMULO DE CARGOS.

Bem, há servidores com dois vínculos no município, outros com dois vínculos no município e mais um no Estado.

É sabido que um desses períodos são concomitantes, portanto, não poderá ser aproveitado para fins de aposentadoria.

A pergunta é: Caberá a restituição a esses servidores que contribuíram para esta Autarquia municipal? Qual a fundamentação?

Inicialmente é preciso frisar que não há detalhes quanto à forma como vem sendo exigida essa coibição ao acúmulo de cargos, razão pela qual será considerada na resposta que houve a identificação do fato, mas não se instaurou processo regular onde tenha sido oferecido ao servidor a opção de corrigir o erro.

A Constituição Federal, com o advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, regulou o acúmulo de cargos, em seu artigo 37, autorizando que o servidor público, possa, desde que haja compatibilidade de horários, acumular 2 (dois) cargos de professor, um cargo de professor e outro técnico científico e dois cargos de profissional da área de saúde com profissão regulamentada.

A partir desse regramento foi possível estabelecer como pressupostos para o acúmulo de cargos:

1 – A limitação a 2 (dois) cargos.

2 – Alcance amplo do preceito constitucional à medida que contempla vínculos com todos os Entes Federados.

3 – Extensão dessas regras a empregos públicos e funções.

4 – Limitação aos cargos estipulados pela Carta Magna.

Assim, o descumprimento de qualquer desses pressupostos, enseja o reconhecimento do chamado acúmulo inconstitucional de cargos públicos.

Acontece que sempre que identificada uma situação de acúmulo ilegal de cargos, predomina o entendimento, cujo fundamento de validade reside nos próprios Estatutos de Servidores, no sentido de que só se considera que o servidor está agindo com má-fé somente quando após cientificado da inconstitucionalidade opta por continuar nessa situação.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE. ART. 37 DA CARTA MAGNA E ART. 118 DA LEI 8.112/1990. EXEGESE JUDICIAL DAS LEIS ESCRITAS. FINALIDADE E ADEQUAÇÃO DO ESFORÇO INTERPRETATIVO. PREVALÊNCIA DOS ASPECTOS FACTUAIS RELATIVOS À PROTEÇÃO E À SEGURANÇA DOS PROFISSIONAIS E PACIENTES. POSSIBILIDADE DE OPÇÃO POR UM DOS CARGOS OU PELA REDUÇÃO DA JORNADA, ACASO HAJA POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. Nos termos dos arts. 37 da Constituição Federal e 118 da Lei 8.112/1990, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvados os casos tipicamente previstos no art. 37, XVI da CF, dentre eles o de dois cargos ou empregos privativos de Profissionais de Saúde, desde que haja compatibilidade de horários e os ganhos acumulados não excedam o teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei Maior. 2. A ausência de fixação da carga horária máxima para a cumulação de cargo não significa que o acúmulo de cargo esteja desvinculado de qualquer carga horária, não legitimando, portanto, o acúmulo de jornadas de trabalhos ilimitadas, ainda que haja compatibilidade de horários, uma vez que não se deve perder de vista os limites constitucionais relativos à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho, previstos no art. 1º, III e IV da CF. 3. O legislador infraconstitucional fixou para o servidor público a jornada de trabalho de, no máximo, 40 horas semanais, com a possibilidade de 2 horas de trabalho extras por jornada. Tomando-se como base esse preceito legal, impõe-se reconhecer que o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/1998, ao fixarem o limite de 60 horas semanais para que o Servidor se submeta a dois ou mais regimes de trabalho, devem ser prestigiados, uma vez que atendem ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 4. As citadas disposições constitucionais e legais devem ser interpretadas levando-se em conta a proteção do trabalhador, bem como a do paciente. Não se deve perder de vista, assim, que a realização de plantões sucessivos e intensos coloca em risco a segurança do trabalho, bem como a saúde dos profissionais e dos pacientes por eles atendidos. Trata-se, portanto, de direito fundamental que, como sabido, não pode ser objeto de livre disposição por seu titular. 5. Assim, a análise da compatibilidade de horários não deve ser apreciada com a simples ausência de choque de horários de exercício efetivo do trabalho, mas com o cuidado de garantir ao trabalhador o tempo para refeição, deslocamento e descanso necessários e suficientes para a sua adequada recuperação, a fim de não comprometer a qualidade do serviço por ele prestado, especialmente considerando tratar-se de profissional da área da saúde, que executa tarefa notoriamente exaustiva. 6. A exegese judicial das leis escritas não deve conduzir o Juiz a proclamar a supremacia absoluta ou tirânica da sua dicção, deixando de levar em conta os efeitos de tal postura cognitiva do ordenamento normativo, como se a solução das disputas e dissensos encontrasse resposta cem por cento elaborada no ditado das leis; pelo contrário, cabe ao Julgador verificar, criteriosamente, se a aplicação automática e a crítica do dispositivo legal não se mostra nociva, perversa ou geradora de danos ou prejuízos, cabendo-lhe evitar essa solução quando tal resultado se mostra visível e inevitável. 7. No presente caso, a Servidora Pública exerce em concomitância dois cargos públicos privativos da área da Saúde, com carga horária que ultrapassa 60 horas semanais, com sacrifício dos intervalos de repouso e lazer, o que lhe vêm em desfavor da sua própria saúde e põe em risco de dano involuntário a segurança dos pacientes. 8. Fixadas tais premissas, não se mostra desarrazoado assegurar-se ao Servidor o direito de opção pela redução da jornada no cargo que melhor lhe aprouver, acaso seja possível, a fim de ajustar o limite máximo de 60 horas semanais ou, ainda, optar por um dos cargos, afastando-se a eventual nota de má-fé ou de improbidade na precedente acumulação. 9. Agravo Regimental da União a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 490.060/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018)

O fato de a má-fé no acúmulo somente se caracterizar após a notificação para que o servidor opte em se manter na situação tida como inconstitucional, faz com que o período pretérito, conforme consta da decisão acima citada, seja tido como lapso em que atuou de boa-fé.

E, em tendo ocupado cargos inacumuláveis de boa-fé, resta afastado o dever de restituição dos valores recebidos a título de remuneração, já que também predomina o posicionamento jurisprudencial no sentido de que os valores recebidos de boa-fé não devem ser objeto de devolução ao Erário.

Ora, a base de cálculo das contribuições do servidor é a sua remuneração, na forma definida pela Lei do respectivo Ente, conforme estabelece o artigo 29 da Orientação Normativa n.º 02/2009 do extinto Ministério da Previdência Social in verbis:

Art. 29 – A Lei do Ente Federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever a inclusão das parcelas pagas em decorrência do local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive pagas por ente cessionário.

Então, em não tendo sido o servidor compelido a devolver a remuneração, não pode pleitear o ressarcimento das contribuições previdenciárias feitas no exercício daquele cargo.

Mutatis mutandi conclusão essa também leva a efeito pelo extinto Ministério da Previdência na Nota Técnica n.º 04/2012/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS no seguinte sentido:

o) Não é cabível a restituição de contribuições, seja aos segurados ou ao ente federativo, que tenham incidido sobre parcelas legalmente incluídas na remuneração de contribuição, ainda que não integrantes da remuneração do cargo efetivo.

p) Não é cabível a restituição de contribuições cuja incidência sobre parcelas temporárias se deu por opção do servidor, autorizada pela lei do ente federativo.

q) Não é cabível a restituição de contribuições que incidam sobre parcelas para as quais exista lei que autorize a sua incorporação ao longo da vida laboral do servidor, em atividade.