1 – Introdução

A Emenda Constitucional n.º 20/98 ao introduzir o caráter contributivo no âmbito do Regime Próprio, fez com que os benefícios previdenciários passassem a exigir, para sua concessão, que os servidores recolhessem contribuições previdenciárias para o respectivo Regime.

Posteriormente, a Emenda Constitucional n.º 41/03 introduziu a média contributiva como regra de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores, fazendo com a base de cálculo da exação ganhasse dupla importância consistentes em cumprimento de requisito para a concessão do benefício e influenciadora direta no valor a ser recebido pelos aposentados.

E, não se pode perder de vista o fato de que no âmbito do serviço público os efetivos podem exercer cargos transitoriamente e serem retribuídos pecuniariamente por isso, deixando a interrogação acerca da incidência de contribuição sobre os mesmos ou não.

2 – Os Cargos em Comissão

Os cargos ditos, popularmente, em comissão são aqueles cuja Constituição Federal destina para as atividades de direção, chefia e assessoramento sendo providos por ato de vontade da autoridade competente para tanto, da mesma forma se dá a saída de seu ocupante, ato esse denominado exoneração.

É o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V).[1]

Sua ocupação pode ser feita por qualquer pessoa que preencha os requisitos legais estabelecidos pelo respectivo ente Federado, razão pela qual pode ser exercido tanto por pessoas sem vínculo anterior com a Administração Pública quanto por ocupantes de cargos efetivos.

No primeiro caso o § 13 do artigo 40 da Constituição Federal prevê de forma literal a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, devendo, portanto, a contribuição previdenciária ser recolhida e destinada ao INSS.

No que tange aos servidores públicos, essa ocupação sempre decorre da vontade da autoridade nomeante, contudo, é preciso frisar que, a Carta Magna, exige que a lei imponha percentual mínimo de cargos a serem ocupados pelos mesmos.

Então, a nomeação pode decorrer plenamente da vontade do nomeante ou da necessidade de cumprir o percentual mínimo.

Seja em que circunstância o for, é preciso destacar que não se está diante de uma nova investidura ou mesmo de um exercício cumulado de cargos, mantendo-se, dessa forma, sua filiação ao Regime Próprio.

Pois, para o servidor que já se encontra vinculado a regime próprio de previdência, por ocupar cargo de provimento efetivo, mas também acumula função comissionada, não haverá vinculação ao RGPS.[2]

Diferentemente do que alguns entenderam no passado quando se afirmou que as contribuições teriam duas destinações, ou seja, as recolhidas em função do cargo efetivo seriam direcionadas ao Regime Próprio e as alusivas ao cargo comissionado para o INSS.

Esse posicionamento não encontra respaldo no ordenamento jurídico previdenciário, na medida em que a ocupação de cargo em comissão por servidor efetivo não se caracteriza como cumulação de cargos, que permitiria uma nova filiação previdenciária, na verdade a investidura no cargo comissionado não afasta o servidor de seu vínculo efetivo, consistindo em aumento das atribuições que lhe competem, uma vez que passará a exercer também as de direção, chefia ou assessoramento.[3]

3 – Conceito de Remuneração de Contribuição

A partir do momento em que não há dupla filiação e que a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo em comissão, emerge a discussão acerca da possibilidade ou não de incidência de contribuição previdenciária destinada ao Regime Próprio.

Essa discussão exige a análise de um contexto histórico que se inicia ainda na redação original da Constituição Federal, onde a aposentadoria era concedida em razão do cumprimento do tempo de serviço e não havia qualquer limitador para o benefício.

Época em que predominou o instituto da estabilidade financeira consistente na possibilidade de incorporação aos proventos das remunerações recebidas em razão do exercício de cargo em comissão durante determinado lapso temporal exigido pela Lei local.

O que poderia acontecer tanto no decorrer da vida laboral ou apenas no momento da aposentadoria, no primeiro caso passava-se a ter valor que integrava a remuneração do cargo efetivo, enquanto que no segundo o valor seria integrante dos proventos.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98 passou-se a exigir tempo de contribuição para a concessão da aposentadoria e previu-se que os proventos corresponderiam à última remuneração do cargo efetivo.

A redação do § 2º do artigo 40, à época, ao estabelecer proventos iguais à remuneração do cargo efetivo se constitui em verdadeiro impedimento para a continuidade da aplicação das regras da estabilidade financeira no momento da aposentadoria.

Posicionamento esse adotado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO SEGUIMENTO DA AÇÃO DIRETA EM FUNÇÃO DA PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. EC 20/98 QUE DISCIPLINOU A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ARTIGO 40, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REVOGAÇÃO DOS PRECEITOS QUE CONFLITAM COM A NOVA REDAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL. 1. O cabimento da ação direta de inconstitucionalidade está vinculado à eficácia das preceitos impugnados. 2. Os artigos impugnados passaram a divergir do texto do artigo 40, § 2º, da Constituição do Brasil, em decorrência da nova redação que lhe foi conferida pela EC 20/98. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.[4]

Já sob a égide da Emenda Constitucional n.º 41/03 mantém  a exigência de tempo de contribuição, mas os proventos deixam de corresponder à última remuneração, como regra, e, passam a ser limitados à última remuneração.

E nesse aspecto é preciso frisar que o texto constitucional fala em remuneração do cargo efetivo e não em remuneração de contribuição, conceitos diversos.

A remuneração é o total remuneratório percebido pelo servidor. É a soma de todas as parcelas que compõem o contracheque do servidor. Podem-se conceber duas espécies de remuneração: a bruta, que é aquela que ainda não sofreu qualquer corte ou tributação, e a líquida, que é havida depois de descontados os débitos legais obrigatórios.[5]

Para efeitos previdenciários essa expressão ganha um significado diferente à medida que para a obtenção de benefícios previdenciários faz-se necessário que tenham sido vertidas contribuições previdenciárias para o Regime Próprio, daí a alusão à chamada remuneração de contribuição.

A remuneração de contribuição também se constitui pelo vencimento base acrescido dos adicionais e gratificações incorporáveis à remuneração do cargo efetivo do servidor, quando tenha incidido contribuição previdenciária.[6]

No que tange ao conceito de remuneração de contribuição é preciso deixar claro que sua definição, encontra-se a critério do respectivo Ente Federado.

Isso porque, em que pese a Lei n.º 10.887/04 se revestir, em vários de seus aspectos, de norma de natureza geral, a definição nela lançada, mais especificamente no seu artigo 4º, reveste-se da natureza de norma federal e nessa condição não é de observância obrigatória para os Estados e Municípios.

Valendo aqui ressaltar que normas gerais são aquelas editadas pela União no exercício da competência constitucional que lhe foi outorgada pelo artigo 24, enquanto que as normas federais são aquelas que se destinam a regular apenas de interesse da própria União sem nenhuma afetação sobre os demais Entes federados, em regra, como é o caso das normas relacionadas aos servidores federais.

Ainda em âmbito federal, a União, fazendo uso da prerrogativa contida na Lei n.º 9.717/98 que a autoriza a promover orientações a serem seguidas pelos demais Regimes Próprios do País, estabeleceu na Orientação Normativa n.º 02/09, que:

Art. 29. A lei do ente federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário.

...

§ 3º Não incidirá contribuição sobre o valor do abono de permanência de que trata o art. 86.

Sendo necessário frisar, aqui, que o intento da orientação ao prever a facultatividade de incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração recebida em razão do exercício de cargos de direção, chefia e assessoramento, decorre do entendimento de que a partir da instituição da média contributiva quanto maior a contribuição maior a possibilidade de que o servidor receba proventos equivalentes à sua última remuneração.

Essa idéia é tão latente que o artigo 4º da Lei n.º 10.887/04 prevê que:

§ 2º  O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, da Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), da Gratificação Temporária do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (GSISP), da Gratificação Temporária de Atividade em Escola de Governo (GAEG), da Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos (GEPR), da Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

A verdade é que tomando por base somente o conceito de remuneração de contribuição, em especial, o adotado pela União não permite uma conclusão lógica acerca da possibilidade de incidência ou não.

4 – Substitutividade x Solidariedade

Daí a necessidade de que a questão seja analisada sob a perspectiva dos princípios que norteiam a incidência da contribuição previdenciária consistentes no da substitutividade e no da solidariedade.

A substitutividade reside no fato de que a incidência da contribuição previdenciária deve se dar somente sobre as verbas passíveis de recebimento durante a aposentadoria, já que a intenção dos proventos é a de substituir a remuneração recebida durante o exercício da atividade laboral.

Já pela solidariedade as contribuições previdenciárias pagas pelos servidores tem como destinação o custeio de todo o sistema e não apenas o benefício a ser recebido por ele, razão pela qual é possível a incidência da mesma sobre verbas que, em tese, não serão incorporadas aos proventos.

Assim, a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração recebida em razão do exercício de cargo comissionado é definida de acordo com o princípio adotado.

5 – A jurisprudência

Ou seja, a questão passa necessariamente pelo interpretação dos mesmos levada a efeito pelo Judiciário, sendo que existem Tribunais que ainda se posicionam no sentido de que a contribuição não deve incidir sobre a remuneração do cargo comissionado em razão do contido na Lei federal n.º 10.887/04:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA/GRATIFICADA. SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO. EXIGIBILIDADE.  1. É indevida, desde a vigência da Lei 9.783, de 29/01/1999, a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração das "funções de confiança" e "cargos em comissão" exercidos por servidores ocupantes de cargos efetivos, uma vez que a retribuição recebida pelo exercício de referidos cargos e funções não se incorporam ao benefício previdenciário futuro do servidor, nos termos positivados no art. 4º, § 1º, VIII da Lei 10.887/2004 que as excluiu da base de contribuição.  2. Não tendo o Município-embargante comprovado nos autos a instituição de regime próprio para os seus servidores - providência que demandaria norma própria expressa, nos termos da Lei 9.717/98 - do que se conclui serem segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, a teor do disposto no art. 40 da Constituição Federal de 1988 e no art. 13 da Lei 8.212/91, incide sobre a percepção de verbas pelo exercício de cargo comissionado ou de função gratificada ou comissionada a contribuição previdenciária ordinária.  3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal.  4. Não prospera a pretensão do Município-embargante, ainda que por fundamento diverso daquele lançado no voto vencedor, de afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre as remunerações percebidas pelos servidores municipais efetivos em razão do exercício de funções comissionadas ou gratificadas, haja vista a não comprovação da existência de regime trabalhista próprio do Município, do que se infere serem seus servidores segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência.  5. Embargos Infringentes a que se nega provimento. (TRF1. EIAC 0014843-43.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 de 29/09/2017)

Nunca é demais lembrar que o mencionado artigo 4º é norma de natureza federal e como tal aplica-se somente aos servidores federais, não se estendendo, portanto, aos Regimes Próprios estaduais e municipais, salvo previsão expressa nesse sentido.

O mais comum tem sido os Tribunais pátrios, caminharem no sentido de que deve ser observada a regra da substitutividade, ou seja, como a retribuição pelo cargo comissionado não se constitui em remuneração do cargo efetivo e, portanto, não pode ser incorporada aos proventos, não deve  incidir contribuição sobre a mesma:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO DE DIFÍCIL ACESSO NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF, STJ E TJPE. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Segundo entendimento firmado na jurisprudência das Cortes Superiores, não incide contribuição previdenciária sobre vantagens pecuniárias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, a exemplo das pagas aos servidores em decorrência do exercício de funções gratificadas ou comissionadas.

2. Em vista da natureza temporária das gratificações, estas não são incorporáveis à aposentadoria dos servidores públicos, portanto, admitir sua incidência sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária, feriria a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos e o impeditivo de utilização de tributo com efeito de confisco, já que, à míngua de qualquer justificativa plausível da necessidade da ampliação da fonte de custeio, promove verdadeiro aumento do tributo previdenciário sem uma correspondente contraprestação, em flagrante transgressão à finalidade da contribuição e ao princípio da razoabilidade.

3. Precedentes do STF, STJ e TJPE.

4. Recurso de Agravo de Instrumento a que se dá provimento para confirmar a liminar deferida por esta relatoria, no sentido de determinar que os agravados se abstenham de efetivar descontos a título de contribuição previdenciária sobre a denominada "Gratificação de Difícil Acesso" no contracheque do Agravante, até a solução final da lide.

5. Decisão Unânime. (TJPE. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0001342-71.2017.8.17.9000, Rel. FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS, Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, julgado em 31/10/2017, DJe )

Entretanto, a Corte Suprema discute o assunto em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, senão vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida. (RE 593068 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 07/05/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-08 PP-01636 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 285-295)

Estando, hoje, esse recurso pendente de julgamento em razão de um pedido de vistas feito pelo Ministro Gilmar Mendes quando o placar estava em 6 a 3 pela não incidência de contribuição sobre parcelas que não serão incorporadas à aposentadoria.

Caso prevaleça esse entendimento, a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração recebida pelo exercício de cargo comissionado observará o princípio da substitutividade.

Ou a conclusão de que a solidariedade aplicada nos Regimes Próprios pode ser classificada como: DIRETA, INTERPESSOAL, JURÍDICA e PARCIAL (em função de que, segundo interpretação do Superior Tribunal de Justiça, sobre as parcelas excedentes da remuneração não incidem contribuições). Ou, em outras palavras: se o servidor não vai auferir os benefícios tributados, a contribuição previdenciária é indevida.[7]

Notas

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 26ª edição, editora Malheiros, página 389.

[2] IBRAHIM, Fábio Zambitte. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 17ª edição, editora Impetus, página 138.

[3] MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. 2 edição, editora LTr, página 76.

[4] ADI 2871 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00033 EMENT VOL-02246-01 PP-00160 RTJ VOL-00200-03 PP-01096 LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 47-51

[5] FILHO, Inácio Magalhães. LIÇÕES DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO NO SERVIÇO PÚBLICO. 2ª edição, editora Fórum, página 73.

[6] MARTINS, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodoro Vicente. MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO. 2ª edição, editora LTr, página 181.

[7] BRIGUET, Magadar Rosália Costa, VICTORINO, Maria Cristina Lopes e JÚNIOR, Miguel Horvath. PREVIDÊNCIA SOCIAL – Aspectos Práticos e Doutrinários dos Regimes Jurídicos Próprios, editora Atlas, página 26.