Quando criticamos discussões banais em nosso “Tribunal Constitucional”, retirando o foco e o especial trato para as questões constitucionais mais relevantes, eis um dia feliz em que devemos nos curvar pela utilidade que prestou.

Em importante decisão o Supremo Tribunal Federal esteve em vias de firmar uma tese que balizasse a jurisprudência em torno da aplicação do princípio da Insignificância. Mas apesar de não chegar a uma decisão expressa, os ministros estabeleceram uma orientação de que a reincidência na prática do crime não afasta necessariamente o reconhecimento da insignificância. Firmaram ainda, que o juiz, a cada caso, poderá determinar o cumprimento da pena em regime aberto, mesmo nos casos de reincidência.

Em discussão estavam três HCs (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533) afetados ao plenário pelo relator, ministro Luís Roberto Barroso, na tentativa de que o tribunal estabelecesse uma regra para aplicação do princípio da insignificância.

Num dos HCs, um homem foi preso, acusado pular o muro e retirar telhas de um mercado para furtar 15 bombons. De acordo com o dono do mercado, este homem já teria furtado seu mercado em três outras ocasiões, levando cheques, dinheiro e um GPS. No outro caso, um réu reincidente furtou um par de chinelos no valor de R$ 16. E no último, um casal furtou dois sabonete – no valor de R$ 48.

O ministro Luís Roberto Barroso propôs, ao final de seu voto, três teses:

1 – A reincidência ou a qualificadora do furto não impedem “por si sós” que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta;

2 – Se o juiz da causa entender que poderia aplicar a insignificância, mas no caso concreto decidir aplicar a pena, o regime de cumprimento poderá ser o aberto ou domiciliar;

3 – Na hipótese de pena restritiva de liberdade, por reincidência ou por qualificadora do furto, o juiz poderá ou deverá aplicar penas restritivas de direitos.

Barroso colocou-nos não ser a melhor resposta penal do Estado manter encarceradas pessoas condenadas por condutas como estas. Por isso, aplicava para os casos o princípio da insignificância.

A maioria do tribunal não concordou em referendar expressamente essas teses. Prevaleceu no julgamento a posição do ministro Teori Zavascki. Em seu voto, o ministro julgou que, nos casos concretos, por haver reincidência e em razão das condutas dos condenados, não se poderia aplicar o princípio da bagatela.

“Negar a atipicidade dessas condutas seria considerar que as condutas seriam lícitas”, afirmou o ministro Teori Zavascki. E lembrou os casos recentes de linchamento. Sem a resposta do Estado, disse o ministro, “a sociedade procurará proteger-se fazendo justiça por mão própria”.

Entretanto, o ministro admitiu a hipótese de que o juiz, caso a caso, possa aplicar a insignificância, mesmo em casos de reincidência. E concedeu habeas corpus de ofício para que um dos condenados, que cumpria pena em regime semiaberto, passasse para o aberto.

Ao final do julgamento, o ministro Barroso decidiu aderiu ao voto do ministro Teori Zavascki e permanecerá como relator dos acórdãos. Ao final da sessão, ele explicou o que ficou definido.

“O tribunal entendeu que, nos casos concretos, a reincidência ou coautoria ou rompimento obstáculo impediam o reconhecimento e aplicação do princípio da insignificância”, disse. “O tribunal, no entanto, por maioria, observou que reincidência por si só não impede o reconhecimento. Mais importante: firmou entendimento de que, nessas hipóteses, é possível o cumprimento direto de pena em regime aberto”.

Devemos concordar com a tese que prevaleceu, pois de “insignificância em insignificância o caos se denota com significância”. Mas caso a caso o juiz deverá ponderar o caso concreto e agir com razoabilidade e coerência levando em consideração as consequências sociais de sua decisão.