O empregador pode efetuar consulta à órgão de proteção ao crédito, judicial e policial de dados de candidato a vaga de emprego?
O presente artigo discorre sobre a relação entre empregador e empregado
A relação de emprego é cercada por normas protetivas ao empregado ante a própria razão de ser do ramo juslaboral. Contudo, o empregador também é detentor de certas garantias e poderes de comando em relação ao seu empreendimento, o que justifica o estabelecimento de regras para a contratação de seus empregados.
Nesse prisma, certo que o empregador possui direitos inerentes a sua posição de contratante e dono do empreendimento, dentre eles o poder diretivo, regulamentar e disciplinar.
Ademais, assume os riscos da atividade econômica, conforme disposição do art. 2º da CLT, o que gera diversas responsabilidades, inclusive pelos atos de seus empregados perante terceiros, nos moldes do art. 932, II do CC/02, o que pode levar ao entendimento de que requerer certidões perante os órgãos de proteção ao crédito, policial e judicial para a contratação é procedimento que pode ser validamente realizado, devido à possibilidade de o empregador ser responsabilizado por atos do empregado no exercício de suas funções.
No entanto, as exigências no momento da contratação não podem ser de acordo com o puro arbítrio do empregador, sendo patente que os requisitos a serem cumpridos pelos candidatos à vaga de emprego devem ser razoáveis e manterem relação com o trabalho a ser desempenhado, baseado, assim, em critérios técnicos e na capacidade para exercer a função para a qual concorre.
Questões outras, tais como: certidões criminais, judiciais nas quais conste a inexistência de processos ajuizados pelo candidato em desfavor de ex-empregadores, ou até mesmo pesquisas junto aos órgãos de proteção de crédito como SERASA e SPC, não são meios aceitos pela jurisprudência para tal finalidade, por serem consideradas práticas discriminatórias e afrontarem a Lei nº. 9.029/95, que trata da não discriminação na relação de emprego. Exceção existe em relação à certidão criminal quando a posto de trabalho justificar tal consulta, desde que não seja utilizada para fins de exclusão.
Nesse sentido a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. 1. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Não se conhece de recurso de revista calcado em aresto inespecífico. A pretensão deduzida no presente caso versa nitidamente sobre a defesa de direitos e interesses coletivos e homogêneos, hipótese não caracterizada no paradigma indicado (Súmula 296, I, TST). Recurso de revista não conhecido. 2. PESQUISA DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DE CANDIDATOS A EMPREGO – SPC E SERASA – OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão recorrido, que é incontroversa “a prática pela recorrente de pesquisa nos sistemas de proteção ao crédito quando do processo de seleção de candidato ao emprego”. E o Regional concluiu, com base no acervo probatório dos autos, que “restou devidamente comprovada a conduta ilícita por ela praticada, fato que justifica a manutenção do julgado revisando”. Chega a ser absurdo imaginar que o cidadão pode não ser contratado, por ter seu nome registrado no SPC ou SERASA, tais serviços devem ser utilizados para proteger o crédito e não para inviabilizar o emprego. A conduta do empregador é inegavelmente discriminatória, pois visa a inibir a contratação de candidatos que figurem em listas cadastrais dos serviços de proteção ao crédito. Com efeito, a prática da conduta discriminatória em apreço importa ofensa a princípios de ordem constitucional, tais como o da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, da isonomia e da não discriminação (arts. 1º, III e IV, 3º, IV, e 5º da Constituição Federal). Recurso de revista conhecido e desprovido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido. (TST, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 14/10/2015, 3ª Turma). (Sem grifo no original).
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NA FASE PRÉ-CONTRATUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. A matéria já foi objeto de discussão na SBDI-1, cujo entendimento majoritário firmou-se no sentido de que a mera exigência de certidão de antecedentes criminais para a contratação de empregado não acarreta, por si só, a reparação por danos morais, exceto se ficar demonstrado, no caso concreto, que a não contratação do candidato decorreu de certidão positiva de antecedente criminal que não guarde qualquer relação com a função a ser exercida, ou se restar evidenciado que a atividade a ser exercida pelo potencial empregado não justifica a exigência da certidão. No presente caso, o Tribunal Regional consigna expressamente que não houve prejuízo concreto ao recorrente por lhe ter sido exigida a referida certidão de antecedentes criminais, uma vez que ele inclusive foi admitido pela empresa e lá trabalhou normalmente, sendo certo ainda que não consta nos autos que essa exigência tenha causado qualquer desconforto e/ou discriminação durante o curso do contrato de trabalho. Por outro lado, não consta do v. Acórdão regional qual seria a função do reclamante, de modo a avaliar se haveria, ou não excesso na conduta praticada pelo empregador ao exigir a apresentação de tal certidão. Dessa forma, constata-se que não há premissas fáticas suficientes para se concluir pela existência do dano (Súmula nº 126). Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR: 1302087820145130007, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 18/03/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015). (Sem grifo no original).
Assim, o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido da possibilidade de requerer certidões criminais para fins de contratação de empregados. No entanto, a certidão positiva não pode ser utilizada para fins de não contratação, pois tal atitude configura ato de discriminação para com os candidatos à vaga de emprego, bem como afronta aos direitos de imagem, honra e boa fama.
Em relação às consultas à SERASA e SPC, certo que são absolutamente ilegais e geram, pela simples consulta, direito à indenização por ofensa aos direitos da personalidade do candidato ao emprego.
Destarte, referidas práticas abusivas podem gerar inclusive dano moral pré-contratual por afronta à honra, imagem e intimidade do candidato ao emprego, nos ditames do art. 5º, X da CF/88, o que deve ser reparado de acordo com o caso concreto, salvo se comprovado que a não contratação não teve relação com o resultado das pesquisas.
