Modulação dos efeitos das decisões judiciais no direito constitucional brasileiro
Modular os efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal de decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade nas ações que cheguem para julgamento, e passem a ter exclusivamente os efeitos para o futuro, ou seja, prospectivos. Eis a possibilidade positivada no artigo 27 da Lei 9.868/1999 e, também, no CPC/2015 em seu artigo 927, §3º.
Ao
promover a readequação de efeitos decisórios, em face da evolução
histórico-doutrinário que culminou na Lei 9.868/1999, artigo 27, a Lei de Ação
Direta de Inconstitucionalidade[1], que é comum na jurisdição
constitucional pelo STF[2], com o fim de mitigar as
drásticas consequências decorrente da apreciação sobre a constitucionalidade
das leis.
Com o
fito de preservar no tempo os efeitos da norma inconstitucional, ou da norma
constitucional interpretada, mediante de excepcional eficácia limitada dos
precedentes da Suprema Corte e, como evitar a aplicação retroativa, que poderia
afetar negativamente a segurança jurídica e o interesse social.
A
modulação é técnica proveniente do juízo de ponderação ou de proporcionalidade
realizado pelo tribunal e a partir de fundadas análises de interesses públicos
em jogo ou valores no tabuleiro do ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto,
a modulação é forma de relativização da eficácia da decisão judicial, na
jurisdição constitucional, sendo preciosa no sistema de controle de
constitucionalidade, ao permitir que o STF exerça adequadamente sua função
político-jurisdicional.
A
modulação faculta ao STF a revisão de seus entendimentos, a partir de contínua
e constante atualização da interpretação de textos constitucionais fenômeno que
a doutrina denomina de mutação constitucional, imunizando as futuras
repercussões decorrentes.
Apesar
do STF ser o guardião da Constituição, na jurisdição infraconstitucional o uso
da modulação é ainda controvérsia, especialmente, no âmbito do STJ, mesmo que
esteja a exercer igualmente tarefas que transcendem ao mero interesse
particular dos jurisdicionados, ao dar a derradeira palavra o que se refere à
interpretação das leis federais brasileiras, vinculando, outrossim, os demais
órgãos judiciários subalternos.
O tema
da modulação de precedentes nos encaminha a avaliar o tema da superação dos
precedentes ou overruling atribuindo aos tribunais superiores o poder
relativizar os efeitos da nova decisão. E, nessa reestruturação dos efeitos
decisórios, ou prospective overruling, demonstrando os caminhos
predispostos ao juiz para lidar com os impactos dessa súbita mudança de orientação.
A
modulação de precedentes[3] perpassa em terrenos
multidisciplinares, passeando nas esferas do direito constitucional, público, privado,
com a contribuição da Filosofia do Direito, e deve observar as devidas cautelas
em termos de delimitação e aprofundamento dessas matérias oriundas de outros
ramos do direito, principalmente, para entender essa inovação à ciência
processual civil.
É
inegável que a Lei 9.868/9 veio apenas confirmar uma prática adotada pela
Suprema Corte brasileira, que anteriormente já adotava a ideia no sentido de
que, como legislador negativo ou mesmo positivo, é imprescindível para temperar
alguns de seus pronunciamentos, particularmente, para evitar o caos social resultando
do impacto na segurança jurídica.
Observando
toda a evolução do direito constitucional brasileiro já é bastante para indicar
que a técnica de modulação entre os demais tribunais superiores, apesar de
inexistir razões para oferecer tratamento diferenciado aos idênticos problemas
ou conflitos enfrentados pelo STJ, TST e pelo TSE, no exercício do juízo de
legalidade das normas federais.
Não se
pode conviver com noção absurda de revogação de uma jurisprudência consolidada
dentro da competência de um tribunal superior sem que haja a preservação dos
direitos dos cidadãos que, com base nesta, legitimamente pautaram os atos de
sua vida.
E, uma
situação contrária, seria, propriamente, um golpe de Estado, violentando
direitos consolidados e elementares e ainda a segurança jurídica que respalda a
essência de um Estado de Direito Democrático.
Aliás,
diversos fundamentos jurídicos servem para comprovar que a técnica de modulação[4] também se adapta à
jurisdição infraconstitucional, a iniciar pelo estudo do direito comparado,
quando tivemos a oportunidade de provar que nos países da civil law
europeia, e, com razão, os a common law tem feito uso de ponderações de
decisões judiciais fora do âmbito constitucional.
A
doutrina alienígena é uníssona em admitir com tranquilidade certa força
criativa de orientações consolidadas advindas dos tribunais infraconstitucionais
(precedente como norma), o que praticamente impõe que a nova regra ditada pela
decisão seja casuisticamente mitigada. Todavia, a regra no direito estrangeiro
é a retroação plena de declarações do entendimento da lei presentes nos arestos
dos tribunais.
Não
obstante a resistência de cunho mais filosófico do que prático de alguns
juristas em aceitarem o precedente como fonte de direito, sendo inevitável ver
neste, uma capacidade inovadora do direito positivo, equiparando seus efeitos
aos da lei, merecendo o mesmo tratamento destas, em termos de direito
intertemporal.
Cumpre
frisar que inadmissível é efeito surpresa causado por edição de nova regra
mediante elaboração jurisprudencial, contrariando o princípio constitucional de
segurança jurídica e, violando a confiança legítima dos cidadãos,
especialmente, os jurisdicionados, que deve ser resguardada em face dos
conteúdos de certas decisões judiciais de cortes de superposição, buscando-se o
equilíbrio para não frustrar a proporcionalidade.
Analisando
o overruling, percebe-se que quase toda reformulação pretoriana acaba
por impactar princípios constitucionais importantes, porque a renovação do
direito é saudável ao desenvolvimento jurídico, econômico e social, sendo a
pura proibição do overruling uma saída equivocada. E, a admissão de
ajustamento da eficácia decisória feita de forma criteriosa e organizada apresenta-se
como boa prática capaz de solucionar problemas contemporâneos[5].
Observadas
as regras clássicas de direito intertemporal devidamente positivadas no
ordenamento pátrio, vide artigo 5º, inciso XXXVI e LICC, artigo 6º, afirma-se
que os precedentes judiciais terão sua retroatividade avaliada pelo juiz com
base em juízo de equidade, diante de cada caso concreto. Inegavelmente, pode
gerar alguma instabilidade, isto é, a pretexto justamente de prestigiar a
segurança jurídica, a fórmula de modulação com base na
equidade-proporcionalidade judicial pode resultar em um efeito reverso, gerando
mais insegurança.
Em
primeira observação, verifica-se a decisão judicial interpretativa do direito
que tem efeitos declaratórios e, portanto, retroage abarcando relações
jurídicas pendentes. Portanto, é o fenômeno de aproximação da decisão
interpretativa à norma legal em sentido estrito, de forma que, ocorrendo isso,
é inevitável encontrar uma alternativa para permitir que os impactos dessa decisão-norma
sejam temperados ou mitigados.
Desta
forma, a técnica de modulação decisória é excepcionalíssima, pois subverte a
própria natureza retroativa do precedente, sua utilização desenfreada poderá
causar mais insegurança jurídica cuida-se de risco perigoso de sempre modular, que
pode ensejar a validação de leis manifestamente irregulares, a pretexto de
salvaguardar seus efeitos no tempo e organizar a ordem social.
De
qualquer modo, deve o Judiciário exercer com parcimônia e correção a técnica
jurídica da modulação, do contrário a atuação ilegítima estaria sujeito ao
controle crítico da sociedade, a ser exercido pelas vias constitucionais
próprias.
O
vigente CPC brasileiro[6] abriu espaço para a
modulação na hipótese de alteração da jurisprudência, o overruling,
embora essa inovação, caso aprovada assim, possa vir a ser estendida,
teleologicamente, aos chamados precedentes judiciais inéditos, isto é, no juízo
de legalidade ou de interpretação primeira da lei.
Como
técnica, a devida acomodação de efeitos dos julgados de natureza (isto é, de
texto de lei processual interpretado) a modulação de precedentes se mostra
indispensável à efetivação dos objetivos do processo tão almejados pelo Estado
Democrático de Direito.
Defende-se
a criteriosa modulação da eficácia dos precedentes processuais para evitar o
caos processual, a finalidade da flexibilização em comento, é a garantia da
manutenção das regras do jogo, conforme foram consolidadas antes do início do
processo ou no momento da prática do ato processual, salvaguardando os atos
consumados das indesejadas variações causadas pela dinâmica exegese do direito
processual.
A
equalização do espectro decisório ora defendida, atua, como técnica adicional a
outras técnicas processuais que visam preservar o ato processual de anulações
instrumentalmente inúteis, mormente quando o objetivo principal da ação fora
inequivocamente atingido.
A
flexibilização[7]
dos efeitos jurisprudenciais dos tribunais torna-se imprescindível à solução de
problemas oriundos da declaração judicial do direito novo, cuja aplicação
puramente retroativa pode resvalar na ordem social, na segurança jurídica e em
outros tantos valores protegidos constitucionalmente.
E, os precedentes que se põem a interpretar o direito processual, inclusive aqueles formados na chamada jurisdição infraconstitucional, são passíveis desse ajustamento no âmbito dos tribunais superiores, tanto nas hipóteses de primeira decisão judicial (precedente inédito, no juízo de legalidade ou de interpretação), como principalmente nos casos de mutação do direito (overruling), com base na aplicação da teoria da ponderação de princípios (proporcionalidade), que, na espécie, irá focar a instrumentalidade, a efetividade, a celeridade processual e, em sentido lato, o devido do processo legal e a segurança jurídica dos litigantes[8].
Assim,
a modulação in abstracto dos efeitos jurisprudenciais, ou dos
precedentes de direito processual, a ser implementada como excepcionalidade e a
partir do exame casuístico, apresenta-se como técnica processual adicional para
a concretização de objetivos do processo.
Os métodos de modulação do precedente processual são, em geral, os mesmos adotados para as demais áreas jurídicas, inclusive aqueles usados na jurisdição constitucional, a depender de cada caso concreto[9].
Sem embargo, no ajuste da eficácia eventual precedente que estabeleça uma regra nova, o tribunal deverá estar atento à teoria do isolamento de atos processuais, segundo o qual, encontrando um processo em desenvolvimento, a regra nova deve preservar a eficácia de atos processuais já consumados, em respeito às chamadas situações processuais consumadas, cuja ideia expressa a garantia do direito processual adquirido e da segurança jurídica dos litigantes.
Referências
ABRAHAM,
Marcus. Modulação dos Efeitos em Caso de Alteração da Jurisprudência
Tributária Dominante. In: Revista Dialética de Direito Tributário,
n.193/80.
ALEXY,
Robert; DREIER, Ralf. Precedent in the Republic of Germany. In:
Interpreting Precedents: a comparative study. Coordenação D. Neil
MacCormick, Robert S. Summers anda Arthur L. Goodhart, Farnham: Ashgate
Publishing Company, 1997.
______________.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva.
2ª edição. São Paulo, 2011.
ÁVILA,
Humberto. Segurança Jurídica - entre permanência, mudança e realização no
Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011.
BOBBIO,
N. O Positivismo Jurídico- lições de filosofia do direito. compiladas
por Nello Morra. Tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006.
CAPPELLETTI,
Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito
Comparado. 2ª edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992.
CRUZ E
TUCCI, José Rogério. Precedente Judicial como Fonte de Direito. São
Paulo: RT, 2004.
_________________________.
Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial.
In: Direito Jurisprudencial. Coord. Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT,
2012.
DINAMARCO,
Cândido Rangel. Modulação dos Efeitos da Declaração de
Inconstitucionalidade. In: Processo Civil Empresarial. São Paulo:
Malheiros, 2010.
HÄBERLE,
Peter. Hermenêutica Constitucional - a sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da
Constituição. Tradução de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio
Fabris Editor, 2002.
LARENZ,
Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 5ª edição. Tradução de José
Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005.
LIEBMAN,
Enrico Tullio. A força criativa da jurisprudência e os limites impostos pelo
texto da lei. Tradução de Teresa Celina Arruda Alvim Pinto. In: Repro
43/57.
MACHADO,
Hugo de Brito. Segurança Jurídica e Lei Complementar. In: Revista
Dialética de Direito Tributário, n. 152/103.
MARINONI,
Luiz Guilherme. Eficácia Temporal da revogação da jurisprudência consolidada
nos Tribunais Superiores. RT 906/255.
______________.
Precedentes Obrigatórios. São Paulo: RT, 2010.
MEDINA,
José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves
Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. 2ª edição. São Paulo: RT, 2006.
MENDES,
Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 4ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2004.
MONNERAT,
Fábio Victor da Fonte. O papel da jurisprudência e os incidentes de
uniformização no Projeto do Novo CPC. In: O Futuro do Processo Civil
no Brasil - uma análise crítica ao Anteprojeto do novo CPC. Coord. Fernando
Rossi, Glauco Ramos, Jefferson Guedes, Lúcio Delfino, Luiz Eduardo Mourão. Belo
Horizonte: Fórum, 2011.
NEVES,
Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: Método, 2011.
SILVA,
José Afonso da. Constituição e Segurança Jurídica. In:
Constituição e Segurança Jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e
coisa julgada. Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2.edição.
Coord. Carmén Lúcia Antunes Rocha. Belo
Horizonte: Fórum, 2009.
_______________________.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. edição. São Paulo:
Malheiros, 1998.
SILVA,
Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais - conteúdo essencial, restrições e
eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
Notas:
[1]
A inconstitucionalidade, portanto, constitui vício aferido no plano da
validade. Reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte,
que é o da eficácia: norma inconstitucional não deve ser aplicada. Veja-se um
exemplo ilustrativo. Suponha-se que a Assembleia Legislativa de um Estado da Federação
aprove um projeto de lei definindo um tipo penal específico de “pichação de bem
público”, cominando pena de detenção. No momento em que o Governador do Estado
sancionar o projeto aprovado, a lei passará a existir. A partir de sua
publicação no Diário Oficial, ela estará em vigor e será, em tese, eficaz. Mas
a lei é inválida, porque flagrantemente inconstitucional: os Estados membros
não podem legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Tal circunstância
deverá ser reconhecida por juízes e tribunais, que, diante da invalidade da
norma, deverão negar-lhe aplicação e eficácia.
[2]
Porém é dado ao STF a possibilidade prezando a Segurança Jurídica ou
Excepcional Interesse Social, modular os efeitos desta declaração de
inconstitucionalidade. Esse é um poder dado a Suprema Corte previsto pela lei
9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direita de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, em seu
artigo 27: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços
de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado. Exige-se um quórum qualificado de Ministros a favor da
modulação, como o STF é composto por 11 ministros, a lei exige 2/3 votando a
favor, portanto quórum de 8 ministros.
[3]
Os precedentes têm, em certa medida, uma força normativa muito próxima da lei.
Exemplificando, uma norma traz determinada conduta, o precedente traz a
interpretação atual dada a essa norma, que se consolida ao decorrer do tempo
com sua aplicação, aquela interpretação dada passa a ser usualmente aceita e
praticada. Porem lei é regra e é aplicada a todos indistintamente e apenas
outra lei poderá modificá-la ou revogá-la, portanto enquanto válida se aplica a
todos como determina o art. 5, II da CF/1988.
[4]
A modulação de efeitos daquela decisão, poderá ter efeito prospectivo (ex
nunc), poderá retroagir ao início da vigência (ex tunc) e ainda
poderá o STF determinar uma data, da vigência a uma data futura devido a algum
fator de importância (interesse público por exemplo).
[5]
O STF seguiu a mesma linha ao modificar sua interpretação do art. 109, I, da
Constituição Federal. Com efeito, a Corte passou a entender, a partir de 2005,
que a competência para o julgamento das ações de indenização por danos morais e
patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho seria da Justiça do Trabalho,
e não mais da Justiça comum dos Estados. Ao fazê-lo, todavia, assinalou que a
nova orientação não alcançaria os processos julgados pela Justiça Estadual até
então, inclusive os que já tivessem sentença de mérito ainda pendente de
recurso. Na ementa do acórdão ficou assinalado: “O Supremo Tribunal Federal,
guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança
jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação
precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de
jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é
preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem
mudança formal do Magno Texto”.
[6]
O CPC de 2015 trouxe a previsão regulando a modulação para precedentes em seu
art. 927, § 3: § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de
julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração
no interesse social e no da segurança jurídica. No tocante à perspectiva da
nulidade, o STF tem admitido a técnica da modulação dos efeitos da decisão
também no controle difuso, aplicando-se, por analogia, o art. 27 da Lei n.
9.868/99 (lei da ADI) (...). Separando em duas situações distintas quanto ao
Precedente, onde pode haver: 1) Mera alteração de Precedente; ou 2) Alteração
de Precedente por força de reconhecimento de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade: 1) Mera alteração de Precedente: como já abordado é
aceito no nosso ordenamento a adaptação do precedente dado a determinada norma,
uma forma de adequar a realidade atual, seja social, econômica, política ou
jurídica. A norma que é base para o precedente ainda se mantem inalterada no
ordenamento, aceita, válida e eficaz, havendo apenas uma nova forma de
aplicá-la. Durante tempos um entendimento veio a esclarecer determinada
questão, esse entendimento é alterado passando a valer um novo entendimento
devido ao enfrentamento de novas questões e fatores sociais, nessa mudança deve
haver por parte dos tribunais (na jurisprudência) o respeito à segurança
jurídica e o interesse social do que já se havia consolidado quanto as relações
jurídicas (preservar decisões passadas).
[7]
Quando se trata de reconhecimento de Repercussão Geral os processos serão
suspensos até a decisão definitiva pelo STF sobre o tema, conforme prescreve os
art. 1036, e 1037, II do CPC. Assim que julgado o tema em Repercussão Geral,
afetará a decisão para todos os processos que se encontravam suspensos. Atenção
redobrada quando se tratar de temas constitucionais se houve ou não proposta de
modulação.
[8]
O CPC traz a possibilidade de modulação de efeitos para os precedentes, quando
a lei 9.868/99 traz a modulação de efeitos para reconhecer a
constitucionalidade e a inconstitucionalidade, aplicada de forma analógica,
possibilitando o jurisdicionado pela via difusa, buscar se resguardar de normas
contrarias a preceitos constitucionais. Uma norma inconstitucional provoca
desarmonia no sistema jurídico e isso pode acarretar grande impacto social. A
utilização da modulação parece ser adotada, principalmente quando traz em jogo
o interesse público, com tendência a ter efeitos prospectivos, ou seja, a
partir de agora, mantendo o passado intacto. De fato, o jurisdicionado deve
procurar se resguardar da melhor maneira, o quanto antes, principalmente quando
se tratar de questões de direitos fundamentais, pois o processo é o meio adequado
de se precaver e buscar neutralizar efeitos de normas danosas e o trânsito em
julgado, salvo algumas exceções, de fato causa uma “blindagem” aos efeitos
modulatórios.
[9]
Quanto a coisa julgada imutável, vale o que prescreve o CPC, quando o título
judicial for fundado em lei ou ato normativo que foi reconhecido como
inconstitucional pelo STF, art. 525, §§ 12, 13, 14 e 15: § 12. Para efeito do
disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a
obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle
de constitucionalidade concentrado ou difuso.