O debate a respeito da teoria das normas e versado sobre a distinção existente entre regras e princípios não é algo recente. Entretanto, há interesse, tanto que gera expressiva produção bibliográfica e, as mais diversas propostas referentes aos possíveis critérios de diferenciação.

Inegavelmente, a tese da diferença[1] qualitativa defendida por Ronald Dworkin e, após, utilizada por Robert Alexy ganhou atenção e acolhida doutrinária tanto no contexto internacional como no interno.

Virgílio Afonso da Silva apontou que o critério da fundamentalidade era o predominante, no sentido de que se nominava princípio aquelas normas nucleares, mais fundamentais do sistema, do acordo com seu próprio conteúdo.

O atual cenário mostra-se diverso e, a teoria defensora da diferença qualitativa que dispensa a análise do conteúdo da norma para classificá-la como princípio ou regra, tornou-se dominante.

E, nesse sentido, dentre outros aspectos, consolidaram-se na doutrina pátria as lições de que as regras são mandamentos definitivos, aplicando-se na forma do tudo ou nada, enquanto os princípios são mandamentos de otimização, com comandos prima facie.

E, igualmente a de que regras se aplicam por subsunção e os princípios, por ponderação. Porém, tal teoria tem sido criticada no Brasil e, também no exterior, seja por fragilidade de alguns de seus pressupostos, seja pela forma como vem sendo recepcionada pelos tribunais, sendo este último tipo destas o predominante no Brasil.

Um conflito normativo entre as regras da Constituição brasileira que só pode ser resolvido por meio de uma ponderação[2]. Trata-se das normas que estabelecem quem poderá assumir, provisoriamente, o cargo de Presidente da República em caso de dupla vacância ou duplo impedimento, ou seja, quando os cargos de presidente e vice-presidente ficaram simultaneamente desocupados.

Depois de breves apontamentos sobre a teoria dos princípios, conforme sustentou Dworkin e Alexy será apresentado o conflito normativo sujeito à ponderação, e em seguida, serão analisadas as consequências que o reconhecimento da ponderação entre regras pode trazer para a teoria dos princípios, bem como outros problemas conexos, por fim, serão feitas algumas considerações sobre o que resta como possível critério para diferenciar regras e princípios.

Lembremos que Ronald Dworkin e Robert Alexy defendem uma separação forte entre regras e princípios em razão da diferente estrutura lógica das espécies normativas. Portanto, não é uma distinção apenas de grau, que é identificada como tese da separação fraca.

Dworkin desenvolveu sua tese com o fim inicial de atacar o positivismo jurídico de Hart e, sustentar que os sistemas jurídicos não são compostos apenas de regras, mas também, de princípios.

E, Dworkin defendeu então que a diferenciação entre regras e princípios em função de diferentes capacidades regulativas.

As regras seriam razões definitivas para agir, isto é, possuiriam condições necessárias e cabais para desencadear as consequências jurídicas por estas previstas, o que só não ocorreria em caso de invalidade.

As regras, assim, se aplicariam na lógica do tudo ou nada. Ocorrido o fato que preenche seu antecedente, ou esta é válida, incidirá e produzirá seus efeitos, ou não é válida e não contribuirá em nada para a solução do caso concreto.

Os princípios, a seu turno, correspondem as razões prima facie que indicam uma ou outra decisão, mas que podem não podem não prevalecer em função da precedência de outro princípio.

Teriam a dimensão de peso que se revelaria diante os casos de colisão, vez que sua aplicação dependeria do peso ou relevância que a estes sejam dados em função das circunstâncias do caso concreto. Nenhum dos princípios seria declarado inválido, apenas considerado mais importante para certa decisão.

Alexy desenvolveu e aperfeiçoou as lições deixadas por Dworkin e, introduziu a noção de que os princípios são mandamentos de otimização e, usa a teoria dos princípios com base dogmática dos direitos fundamentais[3].

Para Alexy os princípios como mandamentos de otimização são normas que se aplicam de forma gradual, ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, progressivamente, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas presentes no caso concreto.

O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelas normas colidentes.

De forma similar ao que já defendia Dworkin, as regras seriam mandamentos definitivos, conclusivos e exigem que seja feito exatamente aquilo que determinam, enquanto os princípios possuiriam apenas comandos provisórios, regulando prima facie.

Já Alexy aduz, porém, as regras podem perder eventualmente seu caráter definitivo e adquirir o caráter prima facie em razão de possível inclusão de exceção principiológica.

E, nesses casos, o caráter prima face das regras e dos princípios seria distinto, porquanto em favor daquelas há de considerar o reforço dos princípios formais, especialmente, no sentido de que se devem respeitar as regas criadas pela autoridade legitimada.

As diferenças se revelam marcante no caso de conflito ou colisão. Pois no conflito envolve regras, que ocorre na dimensão da validade, ou é incluída uma cláusula de exceção em razão de outra regra ou outro princípio, ou esta é considerada invalidade, sendo retirada do ordenamento jurídico.

No entanto, por ordenar que algo seja realizado na medida possível, usualmente colidem com outros  princípios. Nesses casos, a solução da colisão e a otimização ocorrem por meio da ponderação, quando se definirá o princípio a prevalecer no caso concreto, sem que haja a declaração de invalidade daquele que for preterido.

Enfim, uma das grandes diferenças entre regras e princípios seria, então, sua forma de aplicação: as regras por subsunção e os princípios por ponderação. Em síntese, essas são as características gerais da teoria dominante.

A ponderação como inevitabilidade que não é forma de aplicação dos princípios, mas a técnica de resolução de conflitos normativos não solucionáveis por normas de resolução de conflitos, como aquelas que determinam a prevalência das normas hierarquicamente superiores, das posteriores e das especiais.

Nessas situações, não há solução oferecida pela sistema para definição de um esquema deôntico da ação. No entanto, a vedação do non liquet. Pois o juiz deve decidir, não podendo se limitar a demonstrar a existência do conflito normativo.

Não há alternativa, razão pela qual considera-se a sua inevitabilidade.

Em doutrina há conhecido exemplo, em Zorilla, (2011), que ajuda entender. Trata-se de hipotético conflito entre as normas-regra:

(1) N1: é obrigatório parar no sinal vermelho.

(2) N2: é obrigatório circular em zonas militares.

Se um condutor está diante de um sinal vermelho localizado em uma zona militar, ele deve parar ou circular?

No exemplo, o fato aciona duas normas com efeitos incompatíveis e, supondo que não há como solucionar o caso por meio das normas tradicionais de resolução de conflito, não resta alternativa senão ponderar.

A ponderação é técnica subsidiária de resolução de conflitos normativos e defendida por muitos doutrinadores como Duarte, Sieckman e Lopes. Entende-se pertinente expor amiúde um exemplo de possível conflito normativo entre duas regras da Constituição Federal brasileira.

Quando estávamos ou (será que ainda estamos?) em crise política provocada pelo impeachment de Presidente e a situação de fragilidade de seu sucessor, enfocou-se as normas constitucionais que disciplina os casos de substituição e sucessão presidencial.

A primeira questão foi analisar quem deve assumir a presidência em caso de dupla vacância ou duplo impedimento, ficando simultaneamente vagos ou temporariamente desocupados os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

Se ocorrente em caráter definitivo, ocorre a sucessão presidencial. A forma de escolha de novo presidente depende do momento em que ocorre a dupla vacância.

Se ocorrer nos dois primeiros anos do mandato, serão realizadas novas eleições diretas, noventa dias depois de vagar o último cargo. Se, porém, ocorrer nos dois últimos anos, serão realizadas eleições indiretas trinta dias após vagar o último cargo, cabendo, portanto, o Congresso Nacional escolher o sucessor presidencial.

Em caso de duplo impedimento, quando o afastamento de titulares é somente temporário, ou mesmo, no caso de dupla vacância, mas apenas no período que antecede as novas eleições e posse do sucessor, ocorre a chamada substituição presidencial. E, assim, terá sempre caráter temporário.

Segundo o artigo 80 da CF/1988 que determina quem são os legitimados à Presidência da República temporariamente, os chamados substitutos eventuais. E, ainda instituiu uma ordem preferencial obrigatório entre estes.

Esta é, então, a primeira norma que interessa ao caso:  N1: se ocorrer dupla vacância ou duplo impedimento, é obrigatório chamar ao exercício da Presidência da República os titulares dos seguintes cargos, nesta ordem: o presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Nem sempre esses legitimados estarão autorizados a assumir a Presidência. Há determinadas situações que impedem o exercício da Presidência, seja por quem já exerce, caso em haverá afastamento por suspensão, seja por quem deveria ser chamado a exercer, quando haverá a proibição de iniciar o exercício.

Tais situações são previstas no artigo 86, §1º da CF/1988 impedindo o exercício da presidência por quem for réu em processo no STF, em razão do possível cometimento de infrações penais e comuns, ou se for réu perante o Senado Federal, em razão de possível cometimento de crime de responsabilidade.

Fica evidente que há norma que impõe o afastamento cautelar do Presidente da República do exercício de suas funções desde o momento em que se torna réu no STF ou no Senado.

No entanto, há outra norma a ser extraída do mesmo dispositivo legal. É justamente aquela que se dirige aos  substitutos eventuais. Essa foi a interpretação realizada pelo STF nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 402.16

O tribunal entendeu que as mesmas situações que ensejam a suspensão do presidente se aplicam aos substitutos eventuais, impedindo seu chamamento ao exercício temporário da Presidência da República.

Desse modo, no chamamento previsto no art. 80, deve-se desprezar aquele legitimado que ostentar a condição de réu.

Essa segunda norma extraída pelo STF do enunciado normativo do art. 86, § 1º, da Constituição, é a que interessa para este artigo. Assim: (4) N2: se for recebida denúncia ou queixa contra os substitutos da presidência pelo STF, ou contra eles for instaurado pelo Senado processo  por crime de responsabilidade, é proibido chamá-los ao exercício da presidência.

Como se observa, há uma norma (3) que identifica e estabelece a ordem daqueles que devem ser chamados ao exercício da presidência e  há outra (4) que impede que eles sejam convocados se forem réus. Segundo o STF, se o primeiro for réu, deve-se chamar o segundo, e assim por diante.

Nesse caso, há uma hipotética situação de fato19 que convoca a aplicação simultânea de duas normas-regra. Simplificadamente, ilustra-se:

(5) Se há necessidade de convocar um substituto presidencial em razão de dupla vacância ou duplo impedimento, mas todos eles são réus no STF.

(6) N1 = R (se há dupla vacância ou duplo impedimento, é obrigatório chamar ao exercício da presidência os titulares dos seguintes cargos, nesta ordem:

O presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do STF). (7) N2 = R (se o presidente da Câmara, o do Senado e o do STF forem réus no STF, é proibido chamá-los ao exercício da Presidência da República).

Para a configuração de um conflito normativo, é necessário que duas ou mais normas tenham similares condições de aplicação (hipóteses legais) e que  suas consequências jurídicas sejam incompatíveis entre si.

Observa-se que a situação fática , ou seja, a necessidade de chamar os substitutos ao exercício da presidência no momento em que todos eles respondem a processo penal no STF - atrai a incidência de duas normas-regra que possuem idênticos consequentes (chamar ao exercício da Presidência da República), mas operadores deônticos contraditórios e efeitos incompatíveis: o que a N1 (6) impõe, a N2 (7) proíbe.

Eis, a descrição lógica: (8), em que (a) = dupla vacância, (I) = imposto, (y) = chamar à presidência.

(9), em que (b) = forem réus no STF, (Pr) = proibido, (y) = chamar à presidência.

Já o requisito das condições similares de aplicação fica mais claro quando se recorda que as normas são generalizações deônticas, implicando que sejam válidas para todas as situações.

Assim, de acordo com N1 (6), é verdade que, quando há dupla vacância ou duplo impedimento, devem-se chamar à presidência os substitutos em todas as situações, ainda que sejam réus no STF ou no Senado.

E, pela N2 (7), é verdade que é proibido chamar os substitutos à presidência quando forem réus em todas as situações, inclusive quando houver dupla vacância ou duplo impedimento.

Em caso de dupla vacância e todos forem réus no STF, considerando o anteriormente explicado, logicamente tem-se: (10) em que (a) = dupla vacância, (b) = forem réus, (I) = imposto, (y) = chamar à presidência. (11) em que (b) = forem réus, (a) = dupla vacância, (Pr) = proibido, (y) = chamar à presidência.

(12)As normas possuem, portanto, condições similares de aplicação e efeitos contraditórios, configurando um conflito normativo.

Não há, todavia, relação de hierarquia, especialidade ou anterioridade entre elas, visto que ambas têm estatura constitucional, são normas originárias da Constituição Federal brasileira de 1988 , e suas condições de aplicação não indicam que alguma delas é especial ou geral em relação à outra, o que impõe a utilização da ponderação como técnica de solução do conflito.

A derrotabilidade ou defeasibility das regras apesar de possuir conceitos mais amplos ou restritos, é fenômeno ligado à possibilidade de acomodar exceções. Sua inserção na Filosofia do Direito deu-se pelos idos de 1948 através de um texto de Hart, Tj ascription of responsability and rights. Proceedings os the Aristotelian Society. Londres, XLIX, p.171-194, 1948.

E nos derradeiros anos, passou ganhar maior destaques em diversos trabalhos. A estudo da derrotabilidade de normas jurídicas tem se mostrado de grande relevância nas discussões sobre a distinção entre regras e princípios, principalmente, por seu caráter prima facie ou definitivo das normas.

E, a possibilidade de excepcionalmente não ocorrer a ativação das consequências jurídicas de uma norma, mesmo que preenchidas as  condições de seu antecedente, demonstra que essas condições são necessárias, porém, não suficientes.

Para haver o efeito jurídico previsto, deve-se verificar as outras normas relevantes para o caso concreto em que podem em razão de eventuais efeitos colidentes derrotar norma de partida. A derrotabilidade atesta, desse modo, o caráter prima face das normas.

E, tal fenômeno é verificado, porém, tanto com  as regras quanto com os princípios. E, precisam ser derrotadas pela inclusão de uma exceção  em razão de um princípio de sinal contrário, ou, em decorrência de um conflito só solucionável por ponderação.

Assim, o caráter prima facie, não é características apenas dos princípios, mas também, das regras que não regulem em caráter definitivo, conforme defendido por Dworkin. Não se verifica nem mesmo diferente caráter prima facie entre regras e princípios conforme sustentado por Alexy.

As regras sobre substituição presidencial, verifica-se que ao menos uma das normas não poderá ter todos os seus efeitos jurídicos ativados,

ainda que preenchidos os seus pressupostos. O conflito irresolúvel determina a ponderação entre as regras, do que decorre sua derrotabilidade e a assunção de sua capacidade regulatória apenas prima facie.

(13) Assim, em face da situação concreta (5), são aplicáveis as normas (6) e (7), gerando um conflito (12) só solucionável por ponderação,  do que resulta: definitividade (regulação prima facie).

O fato de ser mais raro verificar-se um conflito de regras sujeito à ponderação quando é comparado com as colisões entre princípios não  permite afirmar que as regras possuem comandos definitivos. Permite apenas afirmar que o comando prima facie das regras se tornará definitivo  em muito mais casos do que o comando prima facie dos princípios. A diferença, portanto, é apenas quantitativa, decorrendo da menor apetência  conflitual das regras em relação aos princípios.

Os princípios implícitos são extraídos quando inexiste uma norma que consiga traduzir o  objetivo  central  de  determinado  arcabouço  normativo  existente,  como  por  exemplo,  o princípio do duplo grau de jurisdição.

Princípio do duplo grau de jurisdição, assim, é o nome que se dá a um conjunto de normas que estabelecem a possibilidade de reexame de decisões judiciais. Alcança o princípio de acordo com os vínculos normativos estabelecidos pelas normas existentes, positivadas.

Assim, inexiste no ordenamento jurídico nacional princípio que não esteja positivado, na medida em que até mesmo os implícitos são extraídos diretamente de normas postas na ordem

Conclui-se que a derrotabilidade é característica de todas as normas, bem como sua capacidade regulativa prima facie, portanto, não é critério de distinção satisfatório.

É sabido que a subsunção e ponderação são duas operações básicas de aplicação do Direito. Sendo que a primeira pode ser representada por esquema dedutivo, e a segunda, por um esquema matemático, a fórmula do peso.

É clássica a lição de Alexy que as operações se inserem nos critérios distintivos, eis que as regras se aplicariam por subsunção e os princípios, por ponderação.

Mas, não se pode concordar com essa afirmação, porque: (i) como se viu, as regras aplicam-se por subsunção, mas também por ponderação;  (ii) os princípios aplicam-se por ponderação, mas esta é precedida por uma subsunção; e (iii) os princípios, por vezes, aplicam-se unicamente por subsunção.

Assim, o critério é desde logo questionado pelo que já se demonstrou anteriormente, no sentido de que as regras também estão sujeitas à aplicação por meio da  ponderação.

Desde que determinada situação de fato preencha os pressupostos do antecedente de duas ou mais normas-regra que tenham efeitos incompatíveis e cujo conflito não seja solucionável por normas de prevalência, haverá necessariamente uma aplicação por ponderação.

O exemplo clássico do sinal vermelho e das zonas militares, bem como aquele que envolve a substituição provisória da Presidência da República no Brasil, são suficientes para comprovar essa afirmação, razão pela qual é possível passar logo aos outros dois argumentos.

No que se refere aos princípios, não há dúvida de que possuem uma maior vocação ao conflito não solucionável por normas de prevalência, acarretando uma maior  utilização da técnica da ponderação.

É por meio dela que se verificará qual dos princípios envolvidos em determinado caso terá mais peso e, portanto, prevalecerá  em sua solução. Contudo, como são selecionados os princípios que irão fazer parte dessa ponderação? Certamente, por meio de uma prévia subsunção  (Duarte, 2012a; Brozek, 2007).

Dessa forma, por meio da ponderação, o juiz definirá qual princípio terá maior peso, mas ele não é  livre para escolher os princípios que irá colocar na balança.

Não há como ponderar sem antes identificar os enunciados normativos prima facie aplicáveis de acordo  com o enquadramento dos fatos relevantes do caso e determinar seus significados (determinação semântica das normas), bem como verificar os eventuais conflitos normativos existentes, em típica atividade dedutiva.

Apenas depois da constatação de que os fatos preenchem o antecedente de mais de um princípio, a aplicação das normas de prevalência e a verificação de que ainda restam princípios com efeitos conflitantes é que se torna possível e necessária a ponderação.

O processo ponderatório, como operação de aplicação do Direito, nada diz essa atividade anterior, que é necessária e de natureza subsuntiva.

Portanto, a ponderação é, uma operação subsequente e subsidiária em relação à subsunção que, por sua vez, resta presente em todos os casos, seja na aplicação de regras, seja na de princípios.

Usando-se o conhecido caso que envolve o fornecimento de medicamentos não aprovados pela ANVISA e as normas constitucionais brasileiras vigentes, pode-se ilustrar que: (14) Se há uma pessoa com doença grave requerendo ao Estado brasileiro um medicamento experimental e não aprovado pela Anvisa para o tratamento indicado.

(15) Antes da subsunção, não há como saber quais normas aplicar.

(16) Após a seleção dos enunciados normativos convergentes ao caso e a determinação de seus significados, tem-se: N1 = P: o Estado deve fornecer medicamentos (direito fundamental à saúde, em sua dimensão prestacional, extraído do enunciado do art. 96); N2 = P: o Estado deve garantir a vida das pessoas (direito fundamental à vida, extraído do art. 5º); N3 = P: o Estado deve garantir a segurança dos medicamentos (direito fundamental à saúde, em sua dimensão de proteção, extraído do art. 200, incisos I e II).

(17) Identificando a concorrência de normas e aplicando as normas de prevalência (princípio da especialidade, isso considerando que, nesse caso, a norma do direito à saúde - dimensão prestacional - está em uma relação de especialidade declarativa em relação ao direito à vida), ocorre a configuração final do conflito com a seleção das normas que estarão sujeitas à ponderação: N1 e N3.

(18) A ponderação resolverá o conflito de acordo com os pesos atribuídos a cada princípio.

Por fim, há casos em que os princípios são aplicados exclusivamente por subsunção. O ato de publicar um artigo que não fere o direito à vida privada de ninguém, ou outro direito fundamental, é garantido pelo princípio que assegura a liberdade de expressão, aplicado por subsunção, sem necessidade de realizar-se uma ponderação.

Verificada a inexistência de colisão com outros princípios, o comando prima facie se tornará definitivo, com base na subsunção que se mostrou suficiente para solucionar o caso.

Como se vê, a subsunção é a primeira técnica necessariamente utilizada para resolver determinado problema jurídico. Em alguns casos, ela será suficiente.

Em outros, porém, a identificação de um conflito normativo não solucionável por normas de prevalência exigirá que o juiz faça uso também da técnica subsidiária da ponderação.

A forma de aplicação das normas decorre, então, da eventual identificação de um conflito irresolúvel, e não de sua eventual caracterização como regra ou princípio. Ambos se aplicam de igual forma.

A possibilidade de existirem conflites de regras solucionáveis apenas por ponderação evidencia outra incongruência da teoria dominante. É que, nesses casos, o conflito entre regras ocorre na dimensão do peso.

Assim, ao contrário do que é em geral afirmado, o conflito entre essas regras não ocorre apenas nas dimensão da validade, mas, igualmente na dimensão do peso.

No caso do conflito entre as normas-regra que envolve a substituição do Presidente da República, deve-se ser feita uma ponderação nos mesmos moldes da realizada entre princípios, devendo a decisão ser tomada com base no peso atribuído a cada regra em função das circunstâncias do caso concreto.

E, nesse caso, portanto, não há de se cogitar em dimensão da validade. Uma das normas terá apenas que ceder ainda que parcialmente, em razão de pesos atribuídos. Nem a regra que estabelece o rol de substitutos e a ordem de nomeação nem a regra que proíbe a nomeação de substitutos que forem réus serão declaradas inválidas.

A principal inovação de Alexy na distinção qualitativa entre regras e princípios foi a introdução do conceito de princípios como mandamentos de otimização.

Os princípios seriam norma que ordenam algo seja realizado na maior medida possível dentro das alternativas jurídicas e fáticas existentes. E, o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes[4].

São caracterizados, assim, pela possibilidade de satisfação em graus variados.

As regras, no caminho inverso, já conteriam “determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível” (Alexy, 2011a). Seriam satisfeitas ou não satisfeitas. “Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos” (Alexy, 2011a). As regras, portanto, não poderiam ser aplicadas de forma gradual.

A otimização em relação às possibilidades jurídicas determinadas pelos princípios colidentes é, segundo Alexy, expressada pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito - terceiro subprincípio do princípio da proporcionalidade.

Seu significado seria idêntico ao da lei da ponderação: “Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro” (Alexy, 2011a).

Antes de chegar ao terceiro subprincípio, pode haver a otimização das possibilidades fáticas, de modo a evitar custos ou interferências nos princípios envolvidos. Se foi necessário realizar a ponderação, é porque os custos são inevitáveis e serão suportados pelos princípios colidentes.

Será preciso, então, otimizar as possibilidades jurídicas, por meio de atribuição de pesos. Assim, “a otimização com relação aos princípios colidentes nada mais é que o sopesamento” (Alexy, 2011a; Alexy, 2003a).

A ponderação, dessa forma, é um meio comparativo e otimizador dos princípios colidentes no que se refere às possibilidades jurídicas, estabelecendo uma espécie de concordância prática38 entre eles e afastando, porque desproporcionais, as decisões que não os apliquem de maneira ótima. Essa operação jurídica comparativa pode ser racionalmente explicada por meio da fórmula do peso.

Entende-se que toda a metodologia alexyana para a ponderação de princípios é aplicável à ponderação de regras[5].

Do mesmo modo, então, o sopesamento também significará a otimização das regras, devendo ambas ser aplicadas em seu grau máximo, de acordo com as possibilidades jurídicas. E, isso parece ser suficiente para caracterizá-las como mandamentos de otimização.

O afirmado fica ainda mais claro quando se verificam exemplos que facilitam a identificação da aplicação de maneira gradual e otimizadora (no sentido de “não integral” ou “no máximo possível”) também das regras.

A análise do caso da substituição da Presidência da República ajuda a demonstrar também esse ponto. Para facilitar, é conveniente trazer novamente o caso e as normas em conflito: (19) Se há necessidade de convocar um substituto presidencial em razão de dupla vacância ou duplo impedimento, mas todos eles são réus no STF.

(20) N1 = R (quando há dupla vacância ou duplo impedimento, é obrigatório chamar ao exercício da presidência os titulares dos seguintes cargos, nesta ordem: o presidente da Câmara, o do Senado e o do STF).

(21) N2 = R (se o presidente da Câmara, o do Senado e o do STF forem réus no STF, é proibido chamá-los ao exercício da Presidência da República).

Diante do caso, será necessário tomar uma decisão e ela deverá ser proporcional, otimizando-se os efeitos das normas colidentes.

Primeiro, é preciso considerar que ambas as normas possuem grande importância e um idêntico peso abstrato.

A N1 (20) estabelece quem deve temporariamente presidir o país em determinadas situações. Elenca, dentro de uma ordem de preferência, as autoridades que presidem os órgãos máximos dos demais poderes.

A regra, portanto, tem ligação com o sistema presidencialista, com o regime democrático e com a separação de poderes. Não é por outra razão que não inclui outras autoridades.

Estabelece que o primeiro é o presidente do órgão que representa o povo (Câmara dos Deputados), o segundo é o do órgão que representa os Estados (Senado Federal), e o terceiro, único não eleito pelo voto popular, é o presidente do STF, órgão de cúpula do Judiciário.

Já a N2 (21) tem a importante finalidade de garantir a “respeitabilidade das instituições da República e a própria dignidade institucional do ofício presidencial”,40 impedindo o exercício por aqueles que, por sua condição pessoal de réus no STF, não cumpram a exigência.

A regra é igualmente importante para que haja uma equivalência entre a restrição ao direito do presidente eleito e a restrição ao direito dos substitutos.

Eis que, do mesmo texto legal (art. 86, § 1º), é extraída a norma que suspende cautelarmente o presidente eleito quando ele se torna réu. Não cumprir referida norma, de algum modo, dá mais poder aos substitutos eventuais do que ao presidente eleito.

Diante disso, é o grau de interferência e a importância da satisfação das regras, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, que serão decisivos nessa ponderação. E, nesse sentido, várias espécies de argumentos e circunstâncias poderão ser levadas em conta.

Nessa escolha, tendo em vista a finalidade e a determinação contida em cada norma, parece que, entre outros, podem ser considerados os seguintes elementos: (i) a ordem que o indicado ocupa na lista de preferência; (ii) a gravidade e a natureza do delito de que é acusado; (iii) a fase processual do processo criminal de cada legitimado.

Levando-se em conta esses elementos, pode-se enriquecer o exemplo, supondo que o presidente da Câmara (PC), o presidente do Senado (PS) e o presidente do STF (PSTF) são réus e acusados de terem cometido os seguintes crimes, na seguinte fase processual:

(22) (PC), crimes de corrupção passiva, associação criminosa e homicídio, já condenado a 30 (trinta) anos de prisão, aguardando julgamento de recurso.

(23) (PS), crime de lesão corporal culposa, sujeito a pena máxima de 1 ano, com processo na fase inicial, apenas recebida a denúncia.

(24) (PSTF), de modo idêntico ao (23), crime de lesão corporal culposa, sujeito a pena máxima de 1 ano, com processo na fase inicial, apenas recebida a denúncia.

Considerando-se essas hipotéticas circunstâncias fáticas e as possibilidades jurídicas, bem como garantindo-se que a interferência em uma das regras seja justificada na medida da satisfação de outra, a única decisão que parece obedecer à proporcionalidade é o chamamento do PS, o segundo na lista de prioridade determinada pela N1 (20).

A preterição do PC se explica em razão de que a importância da não afetação de N1 (20), no que se refere exclusivamente a sua ordem de preferência, parece não justificar a intensidade da interferência com N2 (21). É, portanto, em razão dos efeitos de N2 (21) que não deve ser escolhido o primeiro da lista (PC).

Por conta dos efeitos de N1 (20), entretanto, por seu rol de preferência, é que se justifica a escolha do segundo (PS), e não do terceiro (PSTF). Nesse caso, é possível otimizar os efeitos de N1 (20), respeitando sua ordem de prioridade, sem prejudicar a posição de N2 (21); eis que o grau de interferência será o mesmo.

Pelo que se entende, nessas circunstâncias fáticas, seria difícil justificar racionalmente a escolha de outros legitimados sem ferir o princípio da proporcionalidade.

Como se vê, as normas tiveram parte de seus efeitos aplicados. A aplicação na forma do tudo ou nada, absoluta, implicaria a nomeação do PC em todos os casos - obedecendo integralmente à N1 (20) -, ou o impedimento da nomeação de todos os substitutos em todos os casos - optando-se por N2 (21).

Assim, no que se refere às possibilidades jurídicas, tanto regras quanto princípios[6] devem ser otimizados. Ao contrário do defendido por Alexy, parece não haver possibilidades de as regras já possuírem uma determinação do que é juridicamente possível, pois isso só se é capaz de saber após tudo considerado, após a identificação dos possíveis conflitos normativos.

O exemplo mostra que, ainda que dentro de limites mais determinados, em caso de conflito, as regras - ao menos essas do exemplo - podem, sim, ser aplicadas de maneira mais ou menos, do mesmo modo que os princípios.

A determinação de que algo seja realizado na maior medida possível em função das alternativas jurídicas é característica de todas as normas - regras ou princípios -, pois está ligada à possibilidade de conflito com as normas de sinal contrário, e não com a eventual diferença estrutural entre as espécies normativas.

A distinção delimitada por Alexy, com base na ideia de princípios como mandamentos de otimização, recebeu importantes críticas. Aarnio (1997), por exemplo, apontou que a identificação dos princípios com os mandamentos de otimização não é correta, porquanto a obrigação de otimizar tem um caráter definitivo, pode ser ou não cumprida, e não pode ser satisfeita em variados graus. O mandamento de otimização, assim, teria um caráter de regra.

Alexy acolheu as críticas e promoveu um refinamento em sua teoria (Alexy, 2000), passando a defender que os princípios não seriam mandamentos de otimização, mas “mandamentos a serem otimizados”.

Assim, nessa segunda versão, os princípios passam a ser o objeto da otimização e os mandamentos de otimização estariam em um metanível. Alexy passou a defender também que a diferença entre princípios e regras pode ser vinculada às ideias de “dever ideal” e “dever real”.

Os princípios, ou mandamentos a serem otimizados, expressam um dever ideal, um dever prima facie a ser cumprido o máximo possível e que se transformaria em um dever real por meio da otimização.

 O dever ideal, assim, implicaria o mandamento de otimização, e vice-versa. No entanto, as regras representariam um dever real, um dever definitivo que só pode ser cumprido ou descumprido.

Depois de novas críticas a esse refinamento (Poscher, 2011), Alexy (2011b e 2017) desenvolveu sua ideia e esclareceu que a diferença entre dever ideal e dever real reflete na diferença entre duas modalidades deônticas, que podem ser expressas da seguinte forma: Oi p. (dever ideal) e Or p. (dever real).

Tais modalidades corresponderiam à reconstrução formal da diferença entre princípios e regras. O dever ideal não levaria em conta eventuais deveres contrários, não estando ainda relacionado com as possíveis limitações normativas, e, portanto, seria um dever apenas prima facie. Já o dever real, ao contrário, seria um dever que já levaria tudo em consideração, sendo, portanto, um dever definitivo.

Essa evolução da teoria alexyana tem recebido novas críticas44 e, da mesma forma que a versão anterior, não constitui um critério adequado para diferenciar regras e princípios.

Pelo que já foi exposto, não é possível considerar que as regras expressem um dever real, definitivo, que já considere todas as circunstâncias em sentido contrário.

As regras também possuem deveres apenas prima facie. Isso ficou claro na análise do exemplo que envolve as normas que tratam da substituição da Presidência da República. As propriedades relevantes do caso podem acionar os antecedentes de duas regras com consequências jurídicas incompatíveis.

Assim, ao contrário do que defende Alexy (2017), é possível uma contradição de normas-regra no nível ideal, em que as duas normas mantêm sua validade, e o dever real só é obtido a partir da resolução do conflito na dimensão do peso, realizando-se a otimização por meio da ponderação.

Já a consideração dos princípios como objetos de mandamentos de otimização parece gerar problemas ainda maiores. Ao menos três deles podem ser facilmente apontados.

Em primeiro lugar, como já foi visto, as regras podem envolver-se em conflitos normativos sujeitos à ponderação, com o consequente dever de otimização em relação às possibilidades jurídicas.

Em segundo lugar, se os princípios são as normas sobre as quais incide uma meta-regra implícita de otimização, a diferença entre princípio e regra não estaria na norma a ser otimizada, mas na existência ou não da meta-regra de otimização.

Seria possível concluir, então, que todas as normas consideradas individualmente são regras, sendo consideradas princípios apenas quando vinculadas a eventual meta-regra de otimização, o que evidencia a impropriedade do critério de distinção (Ramião, 2018; Zorrilla, 2018).

Em terceiro lugar, pode-se fazer a crítica da tautologia. Se otimizar, a rigor, significa efetivamente aplicar a norma ao máximo de situações nas quais as suas condições de aplicação são preenchidas, a otimização não seria nada mais do que a obrigação de aplicar uma norma quando ela é considerada aplicável, o que seria inerente a todas as normas, mostrando-se desnecessária a existência de uma meta-regra de otimização para que ocorra esse efeito (Ramião, 2018; Zorrilla, 2018).

O ordenamento jurídico é composto por previsões distintas[7] que ora qualificam valores, ora qualificam condutas. Daí as noções básicas sobre os princípios e as regras. Todo ordenamento jurídico é composto por previsões distintas que ora qualificam valores e, ora qualificam condutas.

Lembremos, contudo, que os conceitos, entretanto, não possuem rígidas fronteiras, considerando principalmente que o objeto do Direito é único e indivisível, sendo uma Ciência Social aplicada.

Portanto, toda regra deve contemplar um princípio e, todo princípio deve ter ínsito, certo grau de regramento e força normativa, conforme se observa de toda evolução histórica.

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Notas:

[1] A diferença entre regra e princípio perde importância para Antoine Jeammaud, na medida em que, como modelo, cabe servir como referência a vários objetos. As normas consideradas princípios, em tese, denotam uma notável generalidade de pertinência (de competência), ligada a uma frequente indeterminação do teor do modelo. Para Antoine Jeammaud, os critérios de identificação dos princípios encontram-se em seu alto grau de generalidade e na sua proximidade aos valores.

[2] Ferrajoli em sua lição esclarece quanto à ponderação judicial, ela se parece um pouco mais do que uma nova palavra para denominar a velha "interpretação sistemática", desde sempre conhecida e praticada pelos juristas e consistente na interpretação do sentido de uma norma à luz de todas as outras normas do sistema. Não existe, de fato, nenhuma diferença de caráter epistemológico entre a argumentação constitucional dos juízes constitucionais e a argumentação penal ou civil ou administrativa dos juízes ordinários ou administrativos, não havendo diferença de estatuto entre as normas constitucionais e as normas ordinárias. Ponderação e balanceamento, quando se aplicam mais normas diversas mesmo que não estejam necessariamente em conflito, estão por isso presentes na jurisdição ordinária tanto quanto na jurisdição constitucional: no direito penal, por exemplo, a ponderação entre circunstâncias agravantes e circunstâncias atenuantes do crime está, inclusive, prevista na lei, para fins de equivalência, ou então, de juízo de crime está, inclusive, prevista na lei, para fins de equivalência, ou, então de juízo de prevalência de uma sobre as outras.

[3]  “CANOTILHO diz que […] as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida(nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion) […]; o jurista EROS GRAUS identificou que as regras devem ser aplicadas por completo ou não, não comportando exceções […]. Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. No nível teórico, ao menos, não há nenhuma razão que impeça a enunciação da totalidade dessas exceções e quanto mais extensa seja essa mesma enunciação (de exceções), mais completo será o enunciado da regra.”

[4] Gabriel Zabrebelsky entende que a diferença de fundo entre regras e princípios é a mesma daquela entre leis e Constituições Somente os princípios desempenham um papel propriamente constitucional, é afirmar, constitutivo da ordem jurídica. As regras também estão escritas na Constituição, mas não passam de leis reforçadas por sua forma especial.

[5] Humberto Ávila propõe distinção heurística, na medida em que funciona como modelo ou hipótese provisória de trabalho para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentação ou de decisão. Assim, um dispositivo normativo pode abranger, concomitantemente (coexistência das espécies normativas) regras e princípios, propondo uma classificação que alberga  alternativas inclusivas. A distinção dependerá da dimensão que for atribuída ao dispositivo:  comportamental será regra, finalística será princípio. Com efeito, um dispositivo cujo significado preliminar determina um comportamento para preservar um valor, caso em que seria enquadrado como  uma regra, permite que esse valor seja automatizado para exigir outros comportamentos, não descritos,  necessários à sua realização.

[6] As  regras  são  imediatamente  descritivas,  pois  prescrevem  comportamentos, estabelecendo obrigações, permissões e proibições; os princípios são imediatamente finalísticos por  estabelecerem  um  estado  de  coisas  para  cuja  realização  é  necessária  a  adoção  de determinados  comportamentos.  A segunda diferença diz respeito ao fato de as regras serem descritivas e os princípios finalísticos. O modelo funcional de norma não consegue abranger tal diferenciação, haja vista que todas as normas servem de modelo fim, mesmo as chamadas descritivas são modelos institucionais de decisão, antes de serem deônticas, ou organizacionais. Os princípios não se sujeitam aos métodos tradicionais de interpretações próprios das regras; na verdade são muitas vezes expressões um tanto banais, remetendo a tradições históricas, sendo entendidos como ethos. Em poucas palavras: às regras se obedecem, devendo haver precisão linguística.