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Sábado, 20 de Outubro de 2018
ISSN 1980-4288

Considerações sobre a tutela individual do consumidor na seara processual civil

Modesto texto abordando de forma genérica e didática os principais aspectos da tutela jurisdicional do consumidor que representa mais um resgate de cidadania do consumidor brasileiro.

Fonte: Gisele Leite

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Existe evidente disparidade de condições existente entre consumidores e fornecedores e mesmo com o grande arcabouço legislativo que fora elaborado para equilibrar a relação sociojurídica entre eles.


As normas se configuram protetivas porque, invariavelmente, consideram a situação de vantagens do consumidor, não à toa do diploma legal é chamado de Código de Defesa do Consumidor (grifo meu).


Reflete a índole protetiva no plano do direito processual, sendo uma decorrência natural à criação de normas procedimentais defensivas do consumidor, até porque, conforme entende a melhor doutrina a respeito do tema “sem essas garantias processuais”, os direitos materiais tornam-se normas programáticas sem maior contrato com a realidade cotidiana.


Portanto, não basta garantir a defesa do consumidor no plano material, é preciso garanti-lo também no plano processual. O tratamento diferenciado no plano do direito material ao consumidor é ainda mais justificável no plano do direito processual principalmente em razão da diferença entre as espécies de litigantes formadas por consumidores e fornecedores.


Observa-se que os consumidores são chamados de litigantes eventuais, porque não participem dos processos judiciais com frequência, os fornecedores são chamados de litigantes contumazes e frequentam o Judiciário principalmente em razão de estarem invariavelmente no polo passivo das demandas[1].


As pesquisas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no mês de março de 2011 apontando os maiores litigantes do Judiciário brasileiro apontam os fornecedores brasileiros como litigantes habituais.


Dos dez maiores litigantes da lista, cinco (ou seja, a metade) são instituições financeiras e um é empresa de telefonia. Os bancos respondem atualmente por quarenta e oito por cento de ações judiciais em trâmite e as empresas de telefonia por seis por cento dando exata dimensão da quantidade de ações consumeristas e da presença constante desses fornecedores em tais demandas.


Só a existência de um litigante habitual em face de um litigante eventual já é a causa do flagrante desequilíbrio entre as partes, considerando-se que, no primeiro caso, existe uma organização montada para atuação nos litígios judiciais, além de serem acostumados ao processo e, à frequente demora em conseguir a concessão de uma tutela jurisdicional definitiva[2].


Já o consumidor, pouco familiarizado com os umbrais do mundo jurídico, é invariavelmente alguém que não está acostumado com o processo, e tampouco tem uma organização fixa para enfrentar a complexidade e a morosidade e os custos advindos da demanda judicial.


Afora isso, há a disparidade econômica entre o consumidor e o fornecedor (que aguenta o processo e suportar os custos gerados).  A regra de que a lei deve tratar todos de forma legal, o que se aplica igualmente ao processo, devendo tanto a legislação como o juiz no caso concreto garantir às partes a paridade de normas, como forma de manter equilibrada a disputa judicial entre elas,


A isonomia no tratamento processual dado as partes é forma, inclusive de o juiz demonstrar a sua imparcialidade, porque demonstra igualmente que não há favorecimento de qualquer uma destas.


O princípio da isonomia, entretanto, não pode se esgotar num só aspecto formal, pelo qual basta que todos igualmente sejam tratados isonomicamente, pelo qual basta que seja garantida a igualdade das partes, porque essa forma de ver o fenômeno está fundada na incorreta premissa de que todos sejam iguais.


É natural que, havendo uma igualdade entre as partes, o tratamento também deva ser igual, mas a isonomia entre os sujeitos desiguais só pode ser finalmente atingida por meio de um tratamento também desigual, na medida dessa desigualdade. É, então, a medida aristotélica de igualdade[3].


O objetivo da isonomia[4] é permitir que concretamente as partes atuassem no processo, dentro do limite do possível, no mesmo nível de atuação. Por isto, que alguns sujeitos, seja por sua qualidade, ou natureza do direito discutem em juízo, têm algumas prerrogativas que diferenciam seu tratamento processual dos demais sujeitos, como forma de equilibrar a disputa processual.


A efetivação da isonomia depende de tratamento diferenciado[5] a fim de prover as condições equânimes de enfrentar o fornecedor. Infelizmente a defesa individual do consumidor em juízo não mereceu do legislador brasileiro, o mesmo cuidado que despendeu par a tutela coletiva.


Apesar de existirem dispositivos comuns entre as duas formas de defesa. É inegável que a maior parte dos dispositivos legais processuais relaciona-se exclusivamente à tutela coletiva do consumidor.


E a relevância do CDC traz um núcleo que aplicável aos direitos coletivos lato sensu de outras naturezas que não consumeristas.


De qualquer forma, a menor preocupação do legislador pátrio quanto à tutela jurisdicional individual do consumidor já é o suficiente para o apontamento de alguns dispositivos do CDC que criam algumas prerrogativas processuais, sempre com o fito de facilitar o exercício de sua ampla defesa no caso concreto.


Não há, entretanto, uma ação específica e exclusiva à disposição do consumidor, como também não está previsto na Lei 8.078/1990 um procedimento especialmente criado para a sua tutela individual. Há apenas algumas regras que tratam de forma diferenciada o consumidor em sua atuação processual.


A falta de uma estrutura procedimental resta evidente no artigo 83 do CDC, que garante, para a defesa do direito do consumidor (individual ou coletivo), a utilização de todas as coes capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela de interesses consagrados no CDC.


O consumidor pode ser valer de todas as ações, procedimentos e espécies de tutela jurisdicional presentes no sistema processual brasileiro.


Reconhece-se a criação de microssistema pelo CDC e não havendo a criação de ações e procedimentos específicos para a tutela individual do consumidor, é natural a constante aplicação das regras procedimentais constantes no estatuto consumerista.


O próprio o artigo 90 do CDC prevê essa aplicação naquilo que não contrariar as regras fixadas no CDC. Por esta razão é frequente a utilização de normas consagradas no CPC.


Meios de solução de conflitos que são: a jurisdição, a autotutela, a autocomposição e a arbitragem.  A jurisdição[6] é normalmente analisada por três aspectos distintos: poder, função e atividade.


O poder jurisdicional é o que permite o exercício da função jurisdicional, que se materializa no caso concreto por meio de atividade jurisdicional.


O poder jurisdicional representa o poder estatal de interferir na esfera jurídica dos jurisdicionados, aplicando o direito objetivo ao caso concreto e resolvendo a crise jurídica que os envolve.


Não se limita a dizer o direito, mas também impor o direito que significa a juris-satisfação. A jurisdição depende de um Estado organizado e forte para interferir concretamente na esfera jurídica de seus cidadãos.


Pela lição de Chiovenda, a jurisdição representava a atuação de vontade do direito objetivo, sendo a doutrina se dividia nos que entendiam que essa atuação derivava da sentença que faz concreta a norma geral (Carnelutti) ou criar uma norma individual com base na regra geral (Kelsen).


Nota-se, contemporaneamente, que enxergar a jurisdição como atuação concreta do direito objetivo ou a criação da norma geral estavam fundadas em um positivismo acrítico e no princípio da supremacia da lei, o que não mais atendia às exigências da justiça do presente.


Reconhece-se não somente a edição da norma jurídica, sendo necessário tutelar concretamente o direito material, o que se fará através da execução ou do cumprimento de sentença.


Como função, a jurisdição é encargo constitucional atribuído, em regra, ao Poder Judiciário que é sua função típica, embora possa a ser função atípica de outros poderes.


A propósito, a função jurisdicional não é privativa do Poder Judiciário, como se constata nos processos de impeachment do Presidente da República realizados pelo Poder Legislativo, artigo 49, IX e art. 52, I da CF/1988 ou sindicâncias e processos administrativos conduzidos pelo Poder Executivo, artigo 41, primeiro parágrafo, II da CF/1988, ainda que casos não haja definitividade.


Também o Poder Judiciário não se limita ao exercício da função jurisdicional, exercendo de forma atípica e, por isso mesmo, excepcional (função administrativa), por exemplo, organização de concursos públicos e legislativo, como por exemplo, elaboração de Regimentos Internos dos Tribunais.


Como atividade, a jurisdição é o complexo de atos praticados pelo agente estatal investido de jurisdição no processo. A função jurisdicional se concretiza por meio do processo.


Na condução do processo, o Estado investe em certos sujeitos do poder jurisdicional para que possa, por meio de prática de atos processuais, exercer concretamente tal poder.


Esses sujeitos são os juízes de direito, que, por representarem oi Estado no processo, são chamados de “Estado-juiz”.


A cultura do processo, da litigiosidade existente entre os operadores de direito, bem como na população em geral in status beligerante, leva a maioria das crises jurídicas consumeristas ao Poder Judiciário, na busca de uma solução impositiva do juiz, que resolva o conflito de interesses.


São cabíveis todas as ações judiciais nos termos do artigo 83 do CDC, bem como cabe ao juiz a facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízos em termos do artigo 6º, VIII do CDC.


O Estado não tem por meio da jurisdição o monopólio da solução dos conflitos, sendo admitidos os equivalentes jurisdicionais ou de formas alternativas de solução de conflitos.


A rigor, existem três espécies no direito brasileiro, a autotutela[7], autocomposição[8] e a arbitragem[9].


A autotutela é a forma mais antiga de autocomposição de conflitos, constituindo-se de conflitos, constituindo-se fundamentalmente, pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora.


O uso da força não é forma que se procura prestigiar num Estado Democrático de Direito. Afinal, a autotutela é peculiar às sociedades mais rudimentares e primitivas. Sendo excepcional com raras previsões instituídas, conforme se vê no artigo 188, I CC – legítima defesa; apreensão de bens com penhor legal, art. 1.467, I do CC, desforço imediato ao esbulho, artigo 1.211, §1º do CC.


A autotutela é a única solução alternativa de conflitos que pode ser revista pelo Judiciário. Autocomposição é muito interessante além de ser popular como forma de solução de conflitos, sem a interferência da jurisdição estatal e, estando lastreada no sacrifício integral e parcial do interesse das partes envolvidas.


O que determina a solução não é a força, conforme ocorre o caso de autotutela, mas a vontade das partes, o que é mais coerente com o Estado de Direito.


A autocomposição é considerada um excelente meio de pacificação social porque inexiste no caso concreto a decisão impositiva, como ocorre na jurisdição.


A autocomposição é gênero da qual são espécies a transação, a submissão e a renuncia. Na transação há sacrifício recíproco de interesses, sendo que cada parte abdica parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito.


Trata-se, em verdade, de exercício bilateral de vontade das partes, visto que quando um não queira, os dois então, não realizem a transação. Na renúncia e na submissão o exercício da vontade é unilateral podendo até mesmo ser consideradas soluções altruístas de conflito, levando em conta que a solução decorre de ato da parte que abre mão do exercício de direito teoricamente legítimo.


Na renúncia, o titular do pretenso direito simplesmente abdica de tal direito, fazendo-o desaparecer juntamente com o conflito gerado por sua ofensa, enquanto na submissão, o sujeito se submete, à pretensão contrária, ainda que fosse legítima a sua pretensão.


Apesar de serem equivalentes jurisdicionais tais espécies podem ocorrer também durante o processo judicial, e, isto foi particularmente incentivado em razão do princípio da cooperação das partes, sendo que a submissão é chamada reconhecimento jurídico do pedido, enquanto que a transação e a renúncia conservam a mesma nomenclatura.


E quando verificados tais equivalentes no processo, o juiz homologará por sentença de mérito a autocomposição, com a formação da coisa julgada material. Apesar de certa hibridez, pois substancialmente o conflito fora resolvido por autocomposição, mas formalmente, em razão da sentença judicial homologatória, há exercício da jurisdição.


Verifica-se, atualmente, um forte incremento da autocomposição, em particular, da transação, o que segundo boa parte da doutrina, representa a busca pela solução de conflitos que mais gera pacificação social, ainda que tal conclusão seja discutível por desconsiderar no caso concreto as condições que levaram as partes, ou uma delas.


Através da negociação, as partes chegam a uma transação, enquanto que na conciliação, há a presença de um terceiro, chamado de conciliador que funciona como intermediário das partes.  O conciliador não tem o poder de decidir o conflito, mas poderá desarmar os conflitos e ainda conduzir os litigantes até a solução do conflito de interesses.


Não há vedação para existir autocomposição consumerista e, em regra, se dá por transação. Ainda que se reconheça, em regra, que se dá por meio de transição e se reconheça a natureza de ordem pública e interesse social das normas do CDC conforme os termos do artigo 4º da Lei 8.078/90.


Não há resistência doutrinária séria a respeito da disponibilidade do direito do consumidor individualmente considerado. Sendo legítima qualquer solução do conflito que depender da vontade do consumidor.


A mediação é forma alternativa[10] de solução de conflitos fundada no exercício da vontade das partes, mas não se confunde com a autocomposição porque, enquanto nesta haverá necessariamente uma abnegação total ou parcial dos interesses das partes envolvidas no conflito. Para tanto, ao contrário do que ocorre na conciliação, a mediação não é centrada no conflito em si, mas sim, em suas causas.


A perspectiva de uma solução de conflitos sem qualquer decisão impositiva e que preserva plenamente o interesse de ambas as partes envolvidas no conflito, torna a mediação[11] ainda mais interesse do que a autocomposição para gerar a pacificação social.


O mediador não propõe soluções do conflito das partes mas as conduz, a descobrirem as suas de forma a possibilitar sua remoção e, assim chegarem à solução de conflitos.


As partes sozinhas chegam à solução do conflito, uma solução consensual, tendo o mediador, o papel de induzi-las a tal ponto de chegada. O sentimento de que as partes são capazes para resolverem seus conflitos, notabiliza a mediação.


A forma preferível para os conflitos consumeristas é a mediação. As ostensivas campanhas publicitárias lideradas pelo Conselho Nacional de Justiça, com o prêmio “Conciliar é legal” devem ser analisadas com cuidado no campo consumerista.


A pacificação social tem como objetivo precípuo a solução da chamada “lide sociológica”, pois de nada adiante resolver o conflito no aspecto jurídico, se no aspecto fático persiste a insatisfação das partes, o que naturalmente contribui para a manutenção do estado beligerante entre elas.


A solução jurídica da demanda deve necessariamente gerar a pacificação no plano fático, em que os efeitos de jurisdição são suportados pelos jurisdicionados.


Com relação à ação indenizatória por dano material e dano moral cumpre primeiramente identificar o dano material como aquele sofrido, comprovado prejuízo financeiro em decorrência de uma ação praticada irregular por outra pessoa física ou pessoa jurídica.


É imprescindível que o prejudicado seja hábil e capaz em demonstrar a prática irregular e o nexo de causalidade com a produção danosa.


Ressalte-se que o dano material ou patrimonial poderá ser cobrado de duas formas, uma vez comprovado judicialmente. A primeira forma é a cobrança daquele prejuízo que fora realmente causado de forma direta, sendo chamado de dano emergente.


Já o segundo tipo é o chamado de lucro cessante, e se refere a reparação do que a pessoa deixou de razoavelmente receber ou ganhar em razão do prejuízo sofrido.


O reparo do dano emergente é direto e claro. mensura=se o tamanho do prejuízo ocasionado pela ação irregular dos agentes e, é  dano emergente diretamente relativo a este valor de forma integral.


Quanto ao dano extrapatrimonial vulgarmente chamado de dano moral é diferenciado do dano material, pois este é somente compensado, pois os constrangimentos e os problemas ocorridos em função de ato irregular de outro não poderá ser defeito.


Tal compensação poderá ser buscada pelo sujeito que se sinta atingido em sua honra, credibilidade ou capacidade de ser respeitado foi ferida em decorrência do ato irregular de outra pessoa.


Ressalte-se que o artigo 10 do CDC dispõe claramente que o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo, o produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.


Importante sublinhar a expressão "que sabe ou deveria saber" que o produto ou serviço apresenta grau de nocividade, e ainda assim, é colocado no mercado, prejudicando a terceiros. É importante frisar a identificação da responsabilidade civil objetiva.


A responsabilidade civil subjetiva é a regra em nosso Código Civil. É o que se pode ver através da redação dos artigos 186 e 927 caput, que dizem:


Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”


Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”


A responsabilidade objetiva é aplicada excepcionalmente, em virtude de disposição expressa em lei, neste caso bastará que a vítima prove a autoria e o dano, para obter êxito na ação reparatória.


O Código Civil Brasileiro atual ampliou sua esfera de aplicabilidade, ao remeter à teoria objetiva todos aqueles casos em que a natureza da atividade do autor acarrete riscos para as demais pessoas. Neste sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 927:


“Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.”


Algumas hipóteses de incidência da responsabilidade objetiva são: a responsabilidade dos pais pelos seus filhos menores, sob seu poder e companhia; a responsabilidade do empregador pelos danos que seus empregados, no exercício de suas funções, causarem a terceiros e; a responsabilidade do dono de objeto caído ou lançado de prédio, ainda que se prove o fortuito[12].


Nesta última, quando for um condomínio, todos os condôminos responderão, dividindo-se os prejuízos, mas caso seja identificada a unidade de onde veio a coisa, o condomínio terá direito de regresso contra a referida unidade.


A responsabilidade objetiva é a responsabilidade civil fundamentada no dano efetivamente causado, na conduta do agente e no nexo causal entre o prejuízo sofrido e a ação do agente. É uma responsabilidade calcada no risco assumido pelo lesante, em razão de sua atividade.


A teoria da responsabilidade objetiva[13] é a da teoria do risco, que diz que aquele que, por meio de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, será obrigado a repará-lo, mesmo que seu comportamento seja isento de culpa.


Para tanto, examina-se a situação e, sendo verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano sofrido pela vítima, esta tem direito a ser indenizada por aquele.


Outro pioneiro foi Louis Josserrand[14], na doutrina objetiva, e obrou a interpretação dos preceitos do Código de Napoleão, manifesta-se contra a literal interpretação e, enfocou propriamente evolução que atua na responsabilidade civil, adaptando-a melhor a ordem social.


Hoje, com o Código Civil Brasileiro de 2002, há o princípio objetivista, sem a exclusão da teoria da culpa. Há uma convivência das duas teorias no ordenamento jurídico atual.


Em razão da vulnerabilidade do consumidor na relação jurídica de consumo, entende-se naturalmente a necessidade da responsabilidade civil objetiva como regra geral.


Desta forma, o fornecedor terá que suportar economicamente com eventuais danos materiais e morais que o consumidor sofrer em razão da relação de consumo, conforme ratifica os artigos 12 e 14 do CDC.


A teoria da responsabilidade civil objetiva prescinde de culpa e admite como elementos apenas o dano e o nexo de causalidade. O dever de reparar se dá em relação às atividades desenvolvidas pelo agente. Desta forma, a teoria objetiva confere certeza à reparação do dano, já que atende ao próprio resultado danoso da ação.


O risco, que sendo inerente à atividade humana, pode ser definido como a possibilidade de ocorrerem consequências negativas ou prejudiciais de uma atividade por meio da qual se procura obter algum benefício.


Este risco juridicamente admitido insere-se no exercício de atividade lícita. Não se admite o risco juridicamente considerado em atividade ilícita.


A legislação consumerista brasileira convém frisar não adotou a teoria do risco integral[15], uma vez que a responsabilidade do fornecedor poderá ser ilidida em alguns casos, conforme tratarei adiante. Desta forma, a regra, atualmente, é a reparabilidade de todo e qualquer dano.


É o que podemos observar através da redação do art. 927 do Código Civil, que diz: “aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.


Aduz adiante ainda, o parágrafo único. “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”.


O devido processo legal inclui um conjunto de direitos e deveres e dentre estes o dever de se propiciar as partes a oportunidade de apresentar provas ao juiz. A parte tem o direito de produzir provas para justificar sua pretensão jurídica presente na demanda apresentada. A produção da prova e também da contraprova pelos litigantes são inerentes à vigência do princípio do contraditório e da ampla defesa.


Lembrando que o ônus da prova não significa uma obrigação propriamente dita de prova, mas uma necessidade de provar, e assim não o fazendo, suportar sua consequência.


Incumbe pela regra de Paulo[16], oriunda do Digesto[17], que o ônus da prova incumbe a quem alega, ou seja, ao demandante, em geral, pois se tem o interesse que seja reconhecida a verdade dos fatos alegada possui a óbvia incumbência de afirmar suas afirmações e sua situação jurídica.


Ovídio A.. Baptista apontou que as regras relativas aos ônus da prova como são regras dominantes em no sistema probatório pátrio onde incumbe à parte que alega a existência de determinado fato para derivar a existência de algum direito.


Por sua vez, o doutrinador mineiro Humberto Theodoro Júnior conceituou que o ônus da prova como uma conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por esta narrados, seja admitida pelo juiz.


Sobre a temática prova, o CPC de 2015 disciplinou do artigo 369 ao artigo 484 e trouxe aspectos inovadores, e outros, no entanto, foram tão apenas reformulados, sendo curial destacar a relevância do art. 373 que trouxe uma nova acepção do revogado artigo 333 do CPC/1973 tratando de modo diverso a distribuição do ônus probatório.


Cumpre destacar especialmente que o Código Fux abrigou francamente a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz no caso concreto.


E, através de tal tese, poderá o julgador, desde que de forma justificada, redistribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual, caso entenda existir a dificuldade excessiva para determinada parte, que possui originalmente o encargo de produzir a prova, e, de outro lado, por sua vez, verifique a maior facilidade e acessibilidade da parte adversa em fazê-lo.


Conclui-se, pois, que nem sempre será exigido do demandante que prove os fatos que alega ou que o réu faça prova contrária a tais fatos, podendo existir situações jurídicas específicas em que o julgador aplicará a distribuição dinâmica do ônus probatório buscando obter a prova ao menor custo e visando a melhor solução para o processo.


Frise-se que a possibilidade de redistribuição de prova já é prevista no ordenamento brasileiro para as ações consumeristas, tendo em vista a previsão expressa originalmente no CDC, sobre a inversão do ônus probatório, aplicada principalmente na hipótese de hipossuficiência do demandante.


Doravante no CPC dá azo a possibilidade de redistribuição da prova já é prevista no ordenamento brasileiro, sempre aplicada principalmente nos casos de hipossuficiência do demandante, tendo seus contornos melhores definidos, e com alcance maior e sem as restrições outrora existentes no CDC.


Convém atentar, portanto, que a redistribuição do ônus probatória poderá ser autorizada, em decisão devidamente fundamentada principalmente em face da singularidade da causa, que não permite o natural cumprimento da distribuição tradicional do ônus da prova, ou seja, nada menos, do que uma situação em que uma parte se mostre vulnerável em relação à comprovação[18] daquele fato perante o outro litigante.


Ademais, também poderá haver a redistribuição do ônus da prova, quando há maior facilidade de uma parte produzir tal prova em relação à outra.


Afora isso, a parte interessada poderá requerer ao juiz a aplicação do instituto toda vez que se achar impedida ou diante de excessiva dificuldade de produção probatória que lhe incumbia, pleiteando, de forma fundamentada, a dita inversão do ônus probatório.


Mas, para que seja aplicada a regra deve-se se observar o momento processual adequado, que é o saneamento do processo, conforme aduz o artigo 357, III CPC/2015.


Cumpre lembrar ainda que a inversão do ônus probatória poderá ocorrer em razão de convenção das partes, exceto quando recair sobre direito indisponível ou ainda, quando tornar excessivamente difícil o exercício do direito, quase tipificando a proba diabolica[19]. Tal acordo poderá ser celebrado antes ou mesmo durante o tramitar da demanda e, faz parte, dos chamados negócios jurídicos processuais.


Merece especial atenção à substituição da expressão "o juiz apreciará livremente a prova" antes presente do artigo 131 do CPC/1973, por outra expressão "o juiz apreciará a prova constante dos autos", presente no artigo 371 do CPC/2015.


Destaque-se que a exclusão do advérbio "livremente" possui peculiar significado, afastando os voluntarismos, concluindo-se que a apreciação da prova não é livre, sendo limitada e circunstanciada pela necessidade de motivação, o que onera o juízo com fundamentação exauriente (artigo 489, primeiro parágrafo CPC).


Cumpre ainda aludir à previsão que admite a prova emprestada, ou seja, a utilização, em determinado processo, de prova produzida noutro feito, desde que observado o regular contraditório.


Apesar de que a utilização da prova emprestada já era dantes admitida sob a vigência do CPC/1973, tendo a jurisprudência mais recente do STF e STJ se inclinando claramente pela possibilidade de utilização da prova emprestada, ainda que contra parte estranha ao feito original, desde que observado o contraditório no processo originário de onde se tomou emprestada da prova.


A notável diferença descrita no Código Fux está na consagração legal e positivada da possibilidade de essa distribuição sofrer a dinamização pelo juiz.


Quanto à prova testemunhal cumpre esclarecer a testemunha é a pessoa chamada em juízo para ser ouvida a respeito de fatos discutidos no processo e sobre os quais tem conhecimento.


É notória a dificuldade que se tem na produção testemunhal. Apesar de que a testemunha deve ser espontânea e apresente a intenção de colaborar com a justiça, o que na maioria das vezes não ocorre.


Cumpre igualmente apontar a nítida fragilidade da comprovação dos fatos alegados que sejam somente comprovados por meio da prova testemunhal...


Já quanto à prova pericial não há especificidade nas lides consumeristas, o busilis se coloca com relação aos altos custos da perícia. Sublinhando que os honorários periciais serão pagos por quem sucumbiu.


Normalmente, o perito exige antes da realização da perícia que sejam depositados o valor atinente aos honorários provisórios periciais, que ficam ao encargo de quem requereu a perícia. No caso de o requerente ser o juiz ou ambas as partes conforme determina o ordenamento jurídico.


Convém ainda sublinhar quando utilizada pelo consumidor, acreditamos ser admissível a prova emprestada, dada a identidade do fornecedor. Vale dizer que o fornecedor, geralmente, exerceu o direito do contraditório por ter sido parte no processo originário da prova, assim, nada impede que a prova seja remetida à outra demanda na qual este também seja parte.


A Lei nº 13.105/2015 inovou ao ampliar a possibilidade do juiz também ser assistido por “órgãos técnicos ou científicos”, não estando limitado apenas a pessoas físicas na condição de “profissionais de nível universitário”, tal como dispunha o código revogado.


Nesta hipótese, o órgão que vier a ser designado para a realização de determinada perícia deverá comunicar ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que forem destacados para o respectivo trabalho pericial, de modo a viabilizar a verificação de eventuais causas de impedimento [III] e suspeição [IV] (art. 156, §4º, CPC).


Nomeado, o auxiliar do juiz – perito ou órgão – deverá empregar toda diligência para, no prazo que lhe for assinado, cumprir seu trabalho. Poderá, se for o caso, no prazo legal de quinze dias, escusar-se do encargo alegando justo motivo, sob pena de renúncia a tal direito (art. 157, §1º, CPC).


Reforçando o dever de diligência já exigido pelo artigo 157,  CPC/2015, no seu artigo 466, estabelece que mesmo dispensado de assinar um termo de compromisso o perito – assim como o órgão técnico ou científico – tem o dever de cumprir escrupulosamente seu encargo.


Também previu o Código Fux a prova técnica simplificada[20] que pode existir mesmo diante da necessidade de conhecimentos técnicos ou científicos especializados para a comprovação de determinado fato, que pode ocorrer que a causa não envolva questões de alta complexidade.


E, nesse caso, o julgador poderá de ofício, ou a requerimento das partes substituir a perícia por prova técnica simplificada, a qual consiste apenas na inquirição do especialista sobre os pontos controvertidos da causa. E, durante sua arguição, o especialista poderá utilizar de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens.


Quanto à inspeção judicial, não existe especificidade quanto ao processo coletivo de consumidores, a não ser quando identificar-se maior importância do contato do juiz com a coisa ou a pessoa.


Um aspecto realmente relevante do CPC/2015 é relativo a multa diária ou astreinte que era bem limitada no CPC revogado, posto que se restringia ao chamado "período cominatório".


Porém com a reforma do CPC de 1994, alterou-se a redação do artigo 461, com a específica tutela da obrigação de fazer que ganhou maior destaque no ordenamento jurídico brasileiro. Muitos aspectos já foram pacificados pela jurisprudência pátria.


As mudanças na disciplina da multa diária começam pelo aspecto terminológico e entre as inovações trazidas pelo Código Fux aponta-se a titularidade da multa, a possibilidade de sua redução, o cabimento da obrigação de pagar e o momento da execução da multa diária.


Com relação à titularidade da multa, parte da doutrina não entende que a autora seja a beneficiária da multa. E, não concorda, pois busca aproximar a multa da famélica figura do contempt of court[21] (desrespeito à corte), do direito anglo-saxão, afirmando, assim, que a referida multa deveria ser convertida ao Estado.


O STJ novamente debateu o tema e consolidou o entendimento de que a titularidade da multa pertence à parte, apesar de voto vencido no sentido de que a multa deveria reverter ao Estado.


Cumpre ainda assinalar que o voto vencido no julgado mencionado trazia entre suas justificativas é que no projeto do NCPC em alguns trechos se afirmava que a multa se reverteria para o Estado.


Porém, a versão finalmente aprovado do CPC 2015 previu explicitamente que a titularidade da multa diária pertence à parte, vide o artigo 537, segundo parágrafo: O valor da multa será devido ao exequente.


Percebeu-se que o CPC de 2015 reafirmou a jurisprudência consolidada que prevê que a multa diária se reverte à parte. E, afastou qualquer possibilidade de ser o Estado o titular da multa.


Outra temática polêmica é a possibilidade de redução da multa diária já fixada e vencida. Os defensores da dita redução assinalam que multa não deve causar enriquecimento sem causa, e de outro viés, os defensores da manutenção da multa diária, afirma que é o desrespeito à ordem judicial que é a mola propulsora, que se torna estimulada quando ocorre a redução do quantum ou da incidência de multa diária.


Convém, no entanto, no âmbito jurisprudencial, apontar que o debate resta superado, pois o STJ, em recurso repetitivo, firmou a tese de ser possível a redução da multa a qualquer tempo, mesmo em sede de processo de execução, para que não tipifique o enriquecimento sem causa.


Contudo, a redação final desse dispositivo do CPC de 2015 não manteve tal posição e nem tampouco fora suficiente esclarecedora no sentido de permitir ou autorizar a revisão. Basta ler o conteúdo do artigo 537, primeiro parágrafo que aduz in litteris:


“O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: que se tornou insuficiente ou excessiva; que o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento”.


Convém sublinhar que há no caput do dispositivo retromencionado a menção explícita de "multa vincenda", poder-se-ia interpretar que multa vencida não estaria abarcada pela disposição legal. De sorte que não seria ab initio possível a redução de multa já fixada e vencida.


No entanto, a própria evolução do texto legislativo não recomenda tal interpretação, pois que antes vedava a redução, mas doravante não mais existindo tal proibição. E por que ainda se prevê a famigerada justa causa para o descumprimento, que pode ser apreciada mesmo após a fixação da multa, de modo que não se pode cogitar em justa causa de antemão.


Conclui-se nitidamente que o CPC /2015 acolheu a posição jurisprudencial já pacificada no sentido de permitir a revisão de multa já fixada. Porém, como o artigo 557, primeiro parágrafo não é totalmente esclarecedor, sendo possível ainda alguma controvérsia jurisprudencial sobre a temática.


Em referência ao cabimento da obrigação de pagar, percebe-se que o Código Fux majorou a incidência da multa diária ou periódica, sendo também cabível para o cumprimento da obrigação de pagar e, não apenas, nas obrigações de fazer ou não-fazer.


Lembremos que quanto à obrigação de pagar[22], no CPC revogado a previsão era de penhora. Mas, o artigo 139, IV do CPC/2015 trouxe uma nova visão, insertada dentro os deveres do juiz que dirigirá o processo. De sorte, que existe novo paradigma para o cumprimento de obrigações de pagar, sendo perfeitamente possível a aplicação de medidas coercitivas também nas obrigações de pagar quantia.


Tal novidade traz a concreta possibilidade ao juiz seja na execução ou no cumprimento de sentença de obrigação de pagar, a fixação de multa diária para se forçar e atingir o pagamento, especialmente com executado recalcitrante.


Quanto ao momentum de execução da multa diária há dois posicionamentos, a saber: o primeiro que entende somente após o trânsito em julgado seria possível a exigibilidade da multa e, ainda, o posicionamento que entende ser possível executar logo a multa, após sua fixação, independentemente de qualquer outra exigência.


Existe ainda um entendimento mezzo termo que fixando algumas justificativas para que haja a fixação da multa diária, havendo grande variação entre os requisitos para tanto.


É, essa, aliás, a posição assumida pelo STJ, pois compreende que apesar de haver alguma variação, só é possível a execução provisória da multa, se o pedido a esta se vincula for procedente e impugnado por recurso sem efeito suspensivo.


Convém frisar que o CPC de 2015 também endossa tal posicionamento intermediário, apesar de que trouxe outros requisitos para que seja possível a concretização da execução da multa diária, é o que consta do terceiro parágrafo do artigo 537, in litteris: "A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada, em juízo, permitindo o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II e III do artigo 1.042".


Contata-se dessa forma a imediata exequibilidade da multa, além do levantamento somente após o trânsito em julgado ou quando pendente o recurso contra a não admissão de recurso para o tribunal superior.


Conclui-se que apesar de ser imediata a possibilidade de execução, tão logo seja fixada a multa diária, independente de outros requisitos, sequer a apreciação do efeito suspensivo do agravo de instrumento que fixou a multa, todavia, o respectivo levantamento da multa resta condicionado à confirmação do trânsito em julgado da decisão final e, não somente, da decisão interlocutória que fixou a astreinte[23].


O que o Código Fux busca com maior sagacidade é promover a maior efetividade das decisões judiciais, através do uso da multa coercitiva e diária.


Cumpre repara que a multa diária prevê a limitação da multa diária no que tange ao valor de alçada destinado aos juizados especiais, conforme prevê o artigo 3º, I da Lei 9.099/1995, pois poderá proporcionar o enriquecimento ilícito, não servindo a finalidade a que realmente se destina.


Confirma o STJ a orientação de que nos termos do artigo 52 da Lei dos Juizados Especiais é competente para execução de seus próprios julgados, não importando que o valor exigido extrapole ao limite de quarenta salários mínimos[24] estabelecido no artigo 53 do mesmo diploma legal, o limite deve ser observado no que se refere somente ao valor da causa fixado originariamente e aos títulos extrajudiciais.


A respeito de cobranças indevidas no direito consumidor, cumpre primeiramente aduzir que todas as dívidas possuem um prazo de prescrição definido por lei.


Aliás, o Código Civil determina os prazos como máximos para que o devedor seja acionado por cobrança judicial. Desta forma, caso o credor, que normalmente é o exequente não efetue tempestivamente a cobrança judicial da dívida, a mesma resta prescrita[25] por lei.


Vejamos os prazos, enumeradamente; trinta anos FGTS, dez anos contribuição previdenciária, dez anos energia elétrica, dez anos água, dez anos as dívidas diversas não mencionadas no presente rol, cinco anos Imposto de Renda (IR) e demais impostos federais, cinco anos IPVA, após a notificação de cobrança, cinco anos para IPTU, ITBI, cinco anos boletos bancários, cinco anos cartões de crédito, cinco anos convênios médicos, cinco anos cobrança de limite de cheque especial, três anos, alugueres, três anos notas promissórias, três anos empréstimos bancários, três anos letras de câmbio, um ano hospedagem (hotéis e pousadas), um ano seguros em geral, seis meses, cobrança de cheques. Porém, há algumas exceções ao prazo de dez anos.


O prazo de prescrição[26] das dívidas relativas ao direito pessoal reduziu de vinte anos para dez anos, com algumas exceções, listadas no artigo 206 CC. Um exemplo é o prazo de dois anos para reclamar pensões alimentícias que não foram pagas.


A lei não permite que se possa negativar crediticiamente o nome do consumidor mais de uma vez pela mesma dívida. E caso devedor não tiver excluído o seu nome da lista negra creditícia, devido ao débito prescrito, aquele deve entrar com uma ação no Juizado Especial Cível.


Outra prática que fere os direitos do consumidor é a cobrança de dívida prescrita de forma constrangedora, que acontece geralmente por conta de venda de dívidas prescritas de uma empresa, para escritórios de cobrança, mediante o pagamento de comissões por recuperação de ativos.


Uma forma de prova da constrangedora cobrança é a gravação telefônica da conversa, mesmo que tenha sido feita sem qualquer autorização ou sem o conhecimento de quem estava na outra parte. Esse é o entendimento reafirmado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.


Reconhece-se uma contribuição decisiva que o Direito do Consumidor conferiu ao aperfeiçoamento do mercado, reconhecendo a vulnerabilidade técnica do consumidor e sua consequente assimetria informativa em relação ao fornecedor. E, por isso, já se definindo os deveres específicos em relação às informações que devem ser prestadas e o resultado que ainda se deve procurar realizar, na busca da proteção da utilidade do contrato.


Esse modesto texto tenta abordar de forma genérica os principais aspectos da tutela jurisdicional do consumidor que visa, em suma, resgatar a cidadania do consumidor, promovendo o respeito aos direitos consumeristas e também dos respectivos deveres.


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Notas


[1] O artigo 2º do CDC conceitua consumidor como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. O consumidor, enfim, é aquele que age visando ao atendimento de suas necessidades próprias ou de outrem, isto é, aquele não adquire produtos ou serviços visando repassá-los em busca de lucro.


Repare que o traço significativo da definição sobre a possibilidade de empresas poderem ser conceituadas como consumidor, desde que os bens adquiridos não sejam usados como insumos para sua atividade-fim, como por exemplo, quando adquirem materiais de escritório, ou contratam serviços de gerência ou segurança. Ainda vige divergência jurisprudencial quanto a possibilidade de empresas serem consideradas consumidoras, entretanto, é prevalente, a existência de tal possibilidade.


Já o artigo 3º do CDC determina que fornecedor seja toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.


[2] O grande processualista Elpídio Donizetti, um dos componentes da Comissão de Elaboração do Anteprojeto do vigente CPC, resumiu o instituto das tutelas provisórias in litteris: "O legislador apanhou a tutela antecipada (satisfativa) prevista no artigo 273 do CPC/1973 e a tutela cautelar prevista dos artigos 796 e seguintes do CPC revogado, bateu tudo no liquidificador e o resultado foi a tutela provisória contemplada nos artigos 294 e 311 do novo CPC.".


O legislador agrupou sob o gênero de tutelas provisórias tanto as tutelas satisfativas como também as tutelas cautelares que podem ser prestadas mediante a cognição sumária, sob o juízo de probabilidade. vide o artigo 200 CPC. A técnica antecipatória pode dar lugar a uma decisão provisória que satisfaça, desde logo, o direito da parte fundada na urgência ou na evidência. Já a tutela cautelar, porém, é sempre fundada na urgência, (art. 301 CPC). O legislador buscou caracterizar a urgência que cede lugar à tutela provisória, no art. 300 e a evidência presente no artigo 311 do CPC.


[3] O princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras; o que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrá rio, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público. Em suma, o princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação.


[4] Para garantir a igualdade no plano fático e ôntico, torna-se necessária uma discriminação formal, legal. Nem todos são iguais perante a lei. E, reside aqui a dissociação entre a isonomia e igualdade. Poderíamos dizer, utilizando um velho brocardo aristotélico, que isonomia não é apenas garantir a igualdade formal, perante a lei, mas tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades.


Apesar da proibição da desigualdade perante a lei, é perfeitamente possível, e até imperiosa a desigualdade ou discriminação na lei, a fim de corrigir ou equilibrar legalmente as disparidades fáticas para que se efetive o respeito ao principio da dignidade da pessoa humana através da isonomia. Portanto, a isonomia é a observância das desigualdades materiais para, na lei, promover a devida compensação.


[5] Igualdade é quando se exige que não haja distinções e isonomia é que hajam distinções e que elas sejam respeitadas e levadas em conta para o exercício da cidadania e de outros inúmeros direitos e garantias fundamentais.


[6] No contexto atual do constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, o chamado Estado Constitucional, o qual demanda o controle do exercício de poder do juiz e do Poder Judiciário que se passa analisar o conceito de jurisdição, que requer a preservação de condições de participação discursiva dos cidadãos na formação da decisão.


[7] As justificativas iniciais da autotutela são o instituto de autopreservação, inerente a todas as formas vivas e, as aplicações do direito natural, nome dado ao conjunto de costumes utilizados por uma sociedade e aplicados coercitivamente pela estrutura moral daquela mesma sociedade.  Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, a autotutela é definida por ser a forma mais antiga de solução de conflitos, constituindo-se basicamente pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora (...) é a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário, de modo que o derrotado sempre poderá judicialmente reverter eventuais prejuízos advindos da solução do conflito pelo exercício da força de seu adversário.


[8] A principal vantagem da autocomposição é a celeridade processual, visto que as próprias partes se ajustam para solucionar o conflito. Existem algumas formas de autocomposição, sendo as principais: a) Autodefesa/Autotutela - por regra é proibida, porém é aceita nos casos de legítima defesa real e estada de necessidade real, além de outros casos específicos; b) Conciliação - neste caso é eleito um conciliador, que é responsável por aproximar as partes na tentativa de que as mesmas cheguem a um acordo; c) Mediação - semelhante à conciliação, é eleito um mediador que além de aproximar as partes ele também já apresenta propostas para a solução do conflito; Neste caso, é necessário que o mediador possua conhecimento técnico para induzir as partes a um acordo; d) Transação - esta forma de autocomposição possui um elemento essencial, a res dubia – coisa duvidosa; É aplicável nos casos onde existe o direito objetivo (ex. FGTS não pago), o interessado tem direito, porém, além disto, alega que fazia horas-extras no trabalho, esta última alegação deve ser provada, existindo dúvida neste caso.


[9] Consagra-se expressamente a possibilidade de pedido de cooperação entre árbitro e juiz. Esse pedido será feito por meio de carta arbitral. Eis o que dispõe o art. 237, IV, do NCPC: “Será expedida carta: (...) IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área da sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela antecipada”


A carta arbitral terá de preencher os requisitos previstos no § 3º do art. 260 do NCPC: “§ 3º A carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e da sua aceitação da função”. A carta arbitral é, assim, o instrumento do pedido de cooperação formal entre o juízo arbitral e o Poder Judiciário.


Deixa-se claro, inicialmente, que a existência de convenção de arbitragem é fato jurídico que o órgão jurisdicional não pode conhecer de ofício (art. 349 do NCPC): cabe ao réu alegar a existência de convenção de arbitragem, no primeiro momento que lhe couber falar nos autos; caso não o faça, seu silêncio será considerado como aceitação da jurisdição estatal e consequente renúncia ao juízo arbitral.


(In: DIDIER JÚNIOR, Fredie. A Arbitragem no Novo Código de Processo Civil (Versão da Câmara dos Deputados - Deputado Paulo Teixeira) Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/55987/004_didierjunior.pdf?sequen Acesso em 10.3.2018).


[10] Apesar da Lei de Mediação, a Lei 13.140/2015 e o CPC?2015 incentivem o uso da autocomposição para a solução de conflitos, inexiste infelizmente a previsão expressa para a utilização de mediação e da conciliação nos casos envolvendo as relações de trabalho.


É curial a escorreita compreensão da diferença existente entre o conceito de mediação e conciliação sendo importante não apenas pela relevância da matéria em si. Mas, no direito processual do trabalho, já é plausível afirmar que tal importância se avulta em razão do impacto que o tema pode estar provocando. Desta forma, a diferença entre a conciliação e mediação é fornecida pelo critério relacionado ao nível de atuação do terceiro neutro que atua no sentido de efetivar a autocomposição. Fazendo propostas, estamos diante de conciliação. Se não faz as propostas, mas apenas procura estimular o diálogo, tem-se a mediação.


[11] Há registro que recentemente uma disputa judicial envolvendo a falta de pagamento de FGTS a uma empregada demitida sem justa causa, fora resolvida por uma câmara de conciliação privada. E, a referida decisão foi homologada pela Justiça ao final de maio de 2017. Consigne-se inclusive que foi a primeira a reconhecer expressamente a mediação privada em uma câmara para conflito trabalhista.


O referido acordo fora intermediado pela câmara "Vamos conciliar" firmado pela empresa Super Gesso, em Araripina, em Pernambuco. A referida empregada dispensada do cargo de gerente de planejamento, não conseguira sacar o FGTS porque o empregador não havia realizado o integral depósito dos valores devidos, e nem da multa de quarenta por cento sobre o total do montante do Fundo.


[12] De acordo com o professor Pablo Stolze, a diferença entre caso fortuito interno e externo é aplicável, especialmente, nas relações de consumo. O caso fortuito interno incide durante o processo de elaboração do produto ou execução do serviço, não eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. Já o caso fortuito externo é alheio ou estranho ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço, excluindo a responsabilidade civil. O STJ firmou entendimento segundo o qual assalto em transporte coletivo é hipótese de fortuito externo, excluindo a responsabilidade do transportador: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAL. ASSALTO À MÃO ARMADA NO INTERIOR DE ÔNIBUS COLETIVO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. 1. A Segunda Seção desta Corte já proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 2. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 726.371/RJ , Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 05/02/2007).


[13] Raymond Saleilles engendrou a responsabilidade sem culpa, assentando-a em disposições do Código Civil francês. O referido doutrinador foi se esforçando na interpretação do vocábulo “faute”, argumenta com o art. 1.384, entendendo que foi empregado na acepção de “fait”, equivalendo à causa determinante de qualquer dano.


[14] Étienne Louis Josserand (1868-1941) foi jurista francês e coautor do Código de Obrigações e Contratos. Foi decano da Faculdade de direito de Lyon. Foi um atroz crítico do conceito de quase-contrato, primeiro de forçar o contrato. E, propôs uma concepção maior e mais ampla do abuso de direito, ou seja, dizer que haveria sempre que um direito não fosse usado para o propósito socialmente atribuído a ele. Para este fim, Josserrand distinguiu várias categorias de direitos. Assim, existe o abuso de direito somente se esse direito tenha sido exercido com a intenção exclusiva de prejudicar. Foi um contribuinte decisivo para a teoria do risco com Raymond Saleilles, uma das bases da responsabilidade delitual. Eles tiveram a ideia de erigir um princípio geral à responsabilidade das coisas do artigo 1.242 do Código Civil francês. Criticou igualmente a evolução do direito privado francês  após a Primeira Guerra Mundial, que ele disse que desviou do direito comum criou um direito de classe que leva à guerra civil. Estabeleceu uma conexão entre essa reconstituição de um direito de classe que seria uma tradução legal da luta de classes e a elaboração do direito da organização em 1884.


[15] A tese do risco integral é elo derradeiro da corrente doutrinária publicísta, que comunga uma doutrina objetiva essencialmente, posto que não indague sobre a culpabilidade do agente e nem tampouco da natureza do ato praticado e, muito menos das condicionantes do serviço público, abandonando definitivamente as construções subjetivas. Preconiza francamente o pagamento pelos danos causados, mesmo se tratando de atos regulares, praticados por agentes no exercício regular de suas funções.


[16]  Porque, como observou PAULO D.22.3.2: Et incumbit probatio qui dicit, non qui negat.


[17] MARCIANO que a necessidade de provar incumbe sempre a quem intenta a ação (semper necessitas probandi incumbit illi qui agit), mas esta regra, declarada de modo categórico, é sensivelmente enfraquecida pela palavra verius, que se lê ao início do fragmento, onde o jurisconsulto observa que isso é mais verdadeiro, mas não que seja u m princípio de caráter absoluto. Aliás, o texto é impreciso, ressaltando-se nele como que uma contradição entre o que se supõe mais verdadeiro (verius) e a necessidade de provar (necessitas probandi), que estabelece um vínculo para a parte.


[18] Depois do Ano Mil, renasce o direito romano, sobretudo por influência da Escola de Bolonha, o processo foi dividido em stadia, em cada qual a parte deduzia as suas positiones e devia provar as suas afirmações com os meios de prova subministrados pelo direito romano. A atividade judicial foi limitada pelo princípio iudex debet iudiccare secundum allegata et probata. A prova estava circunscrita às positiones contestadas. Porém o juiz não se movia para indagar quais os fatos sobre que as partes concordavam ou disputavam.


[19] A prova diabólica são aquelas em que a sua obtenção seja impossível ou mesmo excessivamente difícil para o litigante. É proibida pelo artigo 373, segundo parágrafo do CPC/2015. Portanto, por mais que exista a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova em existindo diferenças nas condições probatórias, sublinhe-se que jamais pode implicar uma prova diabólica para a parte que venha receber o novo encargo.


[20] Há, na jurisprudência, inúmeras decisões que, respeitando o ordenamento jurídico, e sob pena de cerceamento de defesa, reconheceram que o cargo de perito só pode ser preenchido por profissional “especialista” na respectiva área de conhecimento. Confira-se, nesse sentido, parte do brilhante voto proferido pelo Desembargador Francisco Carlos Inouye Shintate, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.


[21] Ada Pellegrine Grinover, citando Joseph Moskovitz (Contempt of injuction, civil and criminal, 1943) nos revela o real sentido da expressão e seu desiderato: "A origem do contempt of court está associada à ideia de que é inerente à própria existência do Poder Judiciário a utilização dos meios capazes de tornar eficazes as decisões emanadas. É inconcebível que o Poder Judiciário, destinado a solução de litígios, não tenha o condão de fazer valer os seus julgados. Nenhuma utilidade teriam as decisões, sem cumprimento ou efetividade. Negar instrumentos de força ao Judiciário é o mesmo que negar a sua existência". (In: IRIGON, André Dias. O instituto do contempt of court e seus reflexos no Direito Brasileiro - Mecanismos de inibição à deslealdade e a improbidade processual das partes. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1279/O-instituto-do-contempt-of-court-e-seus-reflexos-no-Direito-Brasileiro Acesso em 12.03.2018.).


[22] O CPC/2015 também estabeleceu regras para o cumprimento da prisão civil, tratando-se de um dos pontos principais de maior divergência ao longo de toda tramitação do projeto. A propósito, inclusive se definiu a manutenção do regime fechado para o cumprimento da prisão por dívida de alimentos, com a condição de que o executado fique separado dos presos comuns.


[23] Astreinte do latim astringere, de ad + stringere, apertar, compelir e pressionária. Originária do Direito francês astreinte. É a multa diária imposta por condenação judicial, eram cabíveis no direito pátrio na execução de obrigação de fazer e não-fazer. Mas, a Lei 10.44/2002 alterou e passaram ser admitidas também na obrigação e entrega da coisa. Quanto maior tempo do devedor, ou seja, o executado demorar em saldar o débito, maior valor pagará.


[24] Atualmente o valor do salário mínimo no Brasil, vigente a partir de 1º de janeiro de 2018 é R$ 954,00 (novecentos e noventa e quatro reais). O total de quarenta salários mínimos corresponde a trinta e oito mil, cento e sessenta reais, que é o valor máximo de alçada dos Juizados Especiais.


[25] É preciso se verificar que uma vez prescrita a pretensão executiva, o título de crédito deixa de ser fonte de obrigação, subsistindo apenas uma pretensão baseada no artigo 884 do Código Civil, no contexto de vedação do enriquecimento ilícito. A despeito, às opiniões divergentes, título executivo (em especial, título de crédito) prescrito pode lastrear ação monitória, uma vez que se caracterizam como prova escrita da dívida (demonstram certeza e liquidez).  Este tem sido o entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência, sacramentado pelo Tribunal guardião da lei federal.  Todavia, não pode se considerar que o Código de Processo Civil, ao instituir este procedimento executivo, tenha visado burlar as regras de prescrição. Um título não poderá ser cobrado a qualquer tempo, sob pena de ferimento ao postulado basilar da segurança jurídica.


[26] Todas as dívidas têm um determinado prazo para prescrever, mas nem todos os consumidores sabem disso. De acordo com o artigo 205 do Código Civil, os débitos prescrevem em 10 anos, salvo algumas exceções. Por exemplo: dívidas de hospedagem podem ser cobradas durante um ano, já para aluguéis, o prazo para cobrança é de três anos. Vale lembrar que, caso o credor entre com uma ação de cobrança judicial, a dívida tem o seu prazo de prescrição interrompido.


Gisele Leite

Gisele Leite

É professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Email: professoragiseleleite@yahoo.com.br


Palavras-chave: Direito Processual Civil Direito do Consumidor Direito Constitucional CF CC CDC CPC/73 CPC/15

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