Análise do Indulto individual ou graça como causa extintiva de punibilidade

O texto aborda o indulto e a graça como causas extintivas de punibilidade tanto em seu aspecto histórico, como doutrinário e, mesmo, jurisprudencial. O impacto institucional do decreto presidencial do dia 21.04.2022 quanto ao réu o deputado federal Daniel Lúcio Silveira, referente a Ação Penal 1.044 do STF. O referido decreto presidencial padece de explícitas inconstitucionalidades (formal e material).

Fonte: Gisele Leite

Comentários: (0)




O presente texto foi totalmente inspirado pelo Parecer do Professor Doutor Lenio Luiz Streck[1] dado ao Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Foi um primoroso parecer em esclarecer a plena inconstitucionalidade do Decreto Presidencial s/n de 21 de abril de 2022 e suas implicações jurídicas em face da condenação a oito anos e nove meses de Daniel Lucio Silveira na Ação Penal 1.044 do STF.

Cumpre, primeiramente, apontar que presente crise institucional brasileira não tem precedentes na história do país. Nem mesmo nos anos de chumbo da ditadura militar. Tudo começou quando STF em 20 de abril de 2022 na Ação Penal 1.044 julgava o deputado federal Daniel Lúcio Silveira (União Brasil-RJ) que foi acusado pela PGR de coação (artigo 344 CP), incitação à animosidade entre as Forças Armadas e o STF e, ainda, a tentativa de impedir o livre exercício dos Poderes da União (artigos 18 e 23 da Lei de Segurança Nacional[2], a Lei 7.170/1973) culminando na condenação ratificada pelo Plenário pelo placar de dez a um, restando condenado a oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa.

Igualmente foi determinada a perda do mandato parlamentar e suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação.

Destacando-se que o réu fora preso em flagrante delito por divulgar vídeos contendo graves ofensas e ameaças aos Ministros do STF e, ainda, defender medidas antidemocráticas como o Ato Institucional nº5[3].

Ressalte-se que a referida prisão do réu por decisão do Ministro Alexandre de Moraes, no Inquérito 4.718 e que fora referendada pelo Plenário da Suprema Corte. Mais tarde, o por prisão domiciliar com monitoramento eletrônico.

O réu desde a Páscoa mantém a tornozeleira eletrônica desligada e a sua defesa não trouxe aos autos quaisquer esclarecimentos. Recentemente, recusou receber intimação[4] em razão desse problema, quando o Ministro Relator estipulou multa e bloqueio de verbas do réu condenado.

O art. 251 CPP, que aplica a citações e intimações, diz que: “Incumbe ao oficial de justiça procurar o citando e, onde o encontrar, citá-lo:

I –lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé; II – portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé; III – obtendo a nota de ciente ou certificando que o citando não a apôs no mandado.” Portanto, não cabe ao réu decidir se quer ou não ser citado ou intimado”.

Mesmo recusando a intimação do STF, foi comunicado sobre as transgressões cometidas por faltar o monitoramento eletrônico. Ademais, a graça concedida não tem efeito imediato, carecendo de ter declaração expressa pelo juízo.

Logo após ao referido julgamento, o atual Presidente da República concedeu o benefício da graça ou indulto[5] individual, mediante Decreto publicado em 21 de abril de 2022. Ressalte-se que o réu é parlamentar, sendo aliado político do atual Chefe do Poder Executivo.

De fato, o indulto individual é previsto no artigo 84, inciso XII da vigente Constituição Federal brasileira e, no artigo 734 do Código de Processo Penal brasileiro.

Conforme advertiu Themístocles Brandão Cavalcanti[6] apud Streck, o Poder Executivo, salvo casos excepcionais, não tem a faculdade de estabelecer normas criadoras de direitos, posto que essa função é do Poder Legislativo, mas àquele compete estabelecer as condições em que a Lei deve ser executada e provar à melhor maneira de tornar efetivas as suas determinações.

O sistema presidencialista foi inaugurado na Constituição norte-americana de 1787 foi uma forma encontrada para solucionar o problema estrutural da separação de poderes diante da ausência do monarca.

A virtude do presidencialismo[7] é a legitimidade do Chefe do Executivo que é adotado pela maioria dos países, por meio de eleições diretas. Outra vantagem é a estabilidade de atuação estatal decorrentes do prazo determinado conferido pelo mandato.

O presidencialismo foi adotado em nosso país desde 1891, e já com a primeira Constituição Federal tendo sido interrompido no período entre 1961 a 1963.

O padrão de governança brasileira adotado após a ditadura é o que chamam de presidencialismo de coalizão[8]. Mas, há forte preponderância do Executivo sobre o Congresso Nacional, o que determina sua influência na escola dos presidentes das Casas Legislativas e, também determina quais matérias a serem votadas pelo Poder Legislativo.

De acordo com o Decreto Presidencial, o indulto individual, há de se pontuar a diferença entre a graça constitucional e o indulto. A enumeração constitucional do artigo 84 do texto constitucional brasileiro não é exaustiva.

Deve-se observar o alcance do artigo 107 do Código Penal brasileiro que elenca o inciso II como causa de extinção de punibilidade e, se o Decreto em discussão tem as condições de possibilidade para perdoar crimes atentatórios ao Estado Democrático de Direito, envolvendo a saúde e manutenção da democracia, pois houve o ataque ao STF (ao Poder Judiciário) que exerce a função de intérprete último e guardião da Constituição brasileira.

Alfredo Buzaid[9] afirmou que o Supremo Tribunal Federal tem no Brasil caráter híbrido:

a) assemelha-se ao Tribunal de Revisão da Alemanha, quando julga, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes;

b) exerce a função de Tribunal de instância superior, ao julgar mandado de segurança e habeas corpus, decididos em única e última instância pelos tribunais locais ou federais, quando denegatória a sentença; bem assim ao julgar recurso ordinário as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado e, de outro município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

c) assume a índole de Corte Constitucional, ao julgar ação proposta pelo Procurador Geral da República, tendo por

objeto a declaração principal de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual.

O Construtivismo Judiciário[10], o poder normativo do STF, ou a Criação de uma Corte Constitucional são temas que nos levam, também às reflexões em torno das principais questões ligadas à hermenêutica.

Aliás, Aliomar Baleeiro salientou a função política do STF, defende a transformação do STF em Corte Constitucional, segundo os moldes da Corte Suprema do EUA com a missão de eliminar os conflitos de poderes e garantir os direitos civis, ocasião em que salienta: "Já tempo de desenvolver-se, no Brasil, a crítica judiciária das Universidades, Institutos de Advogados, livros, revistas especializadas, a exemplo do que ocorre na poderosa república irmã do Norte, onde a bibliografia sobre a Corte Suprema acompanha, passo a passo, as diretrizes e tendências dos julgados em cada fase em que periodizam a obra daquela instituição.  Isto explica que a nomeação dum novo Justice, law é um assunto que empolga toda a nação e suscita os mais vivos e francos debates sobre as opiniões e juízos de valor dos candidatos". (In: BUZAID, Alfredo. Nova Conceituação do Recurso Extraordinário na Constituição do Brasil. Revista da Faculdade de Direito, Imprensa da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, Ano II, nº11, 1968, p. 54).

Apesar das críticas contra o direito de graça por implicar em violação da separação de poderes, tal observação não plenamente escorreita e satisfatória, tendo em vista que a atuação do Chefe do Executivo não apaga o delito nem mesmo a condenação do réu, tão somente impede a execução da pena.

A graça é concedida como atuação de um poder soberano e discricionário, sendo os seus limites jurídicos meramente formais, artigo 5º, XLIII, da CFRB/1988.

Assim, obsta-se a ingerência de outro Poder (seja o Judiciário ou Legislativo) em relação ao meritum causae. No passado, os poderes do Estado se encontravam submissos a pessoa do soberano, fosse o monarca, rei ou imperador, tanto no que se refere à titularidade de administrar a justiça bem como punir e perdoar.

Modernamente, no entanto, no Estado de Direito, essa prerrogativa passou para o Chefe de Estado que representa a soberania nacional, a unidade do Estado, a continuidade histórica da nação e a paz social.

Assim, como primeiro mandatário da nação, deve velar pela independência e harmonia entre os Poderes da República. E, no regime presidencialista, lembremos que o Presidente da República é, simultaneamente, o Chefe do Estado como também Chefe do Governo. No regime parlamentar, consigne-se, que há maior clareza quanto às funções de cada Poder, com distinção operada entre as figuras do Chefe de Estado correspondente ao Presidente da República e o Chefe do Governo correspondente ao Primeiro-Ministro.

Ressalte-se que o poder ou direito de graça deve ser administrado com vistas à realização da justiça material, da equidade, da justiça no caso concreto e, principalmente por ser não apenas justa, mas, sobretudo, necessário. O que infelizmente, não é o caso presente

A graça, em sentido amplo, tem origem na Antiguidade, não sendo possível precisar exatamente o período de sua instituição.

Trata-se de elemento complementar das normas penais e, liga-se ao direito de punir.

Na Idade Média[11], o poder de agraciar era exercido, até, por pessoas ou organismos que não possuíam soberania, como a clemência dos tribunais e o asilo que os senhores feudais podiam oferecer. E, com a repartição dos poderes, o poder de agraciar voltou-se ao soberano e, passou a exercitá-lo sozinho.

Estudiosos e doutrinadores veem a graça e o indulto sob diferentes ângulos. Uns, como elemento perturbador da ordem jurídica instituída para a repressão de fatos puníveis. Inaceitável fazer do indulto, uma indulgência soberana como supercontrole que atinja o que há de específico na atitude jurisdicional dos órgãos estatais do poder Judiciário.

Para Constante Amor Y Naveiro o indulto só é razoável como medida para corrigir os defeitos da lei, isto é, os excessivos rigores desta em sua aplicação aos certos casos insuficientemente previstos. O indulto se destina a atender à opinião pública contrária, não raras vezes, à condenação.

Já Carlos Maximiliano apontou que também a graça como remédio para atender ao descuido ou falta de recursos de condenados pobres, advindo o trânsito em julgado da sentença, conforme se vê em seus Comentários à Constituição brasileira. (In: MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 3.ed. Porto Alegre: Globo, 1929; CONSTANTE AMOR Y NACEIRO. El Problema de la Pena de Muerte y da sus Substitutivos Legales. 2. ed. Madri: 1917. In: A. De Carvalho Filho. Comentários ao Código Penal Volume IV. Rio de Janeiro: Forense, 1958).

O direito ou a prerrogativa de graça apresenta interessantes antecedentes históricos. O benefício já era presente

na Roma Antiga e na Idade Média, sendo usada imoderadamente no Ancien Régime, o que acabou por motivar sua exclusão no período revolucionário. Fora definitivamente restabelecido pelo Senatus Consultum do 16 Thermidor, Ano X, 04 agosto de 1802.

No Direito Penal romano, a graça (indulgentia ou clementia principis) suprimia apenas a pena, diversamente, da anistia que anulava a acusação, o juízo e a pena. Era exercício de poder soberano e, conforme antigo princípio romano, podia ser exercitado tão-somente pelo provo reunido nos comícios (provocatio ad populum).

Segundo a Ordenação Criminal francesa de 1670[12] previa-se as lettres de grâce, de pardon ou de rémission, onde se estabelecia a repartição das funções e, não poderia ser mais clara, pois aos juízes, a severidade; ao réu, a clemência e misericórdia. Assim, o direito de outorgar a graça pertencia ao soberano (rei) que era a fonte de toda a justiça, e a administração da misericórdia.

Já no século XVIII, Beccaria se manifestou contra esse direito por entendê-lo como inconciliável com o princípio da legalidade, sendo favorável ao cumprimento fiel da lei, ainda que severa, conforme na sua obra “Dos Delitos e das Penas” no §XX.

Outros fundamentos, como o da escola positivista de Ferri e Garófalo[13] e, a escola correcionalista de Roeder, Concepción Arenal. Apesar de censuras doutrinárias, o poder de agraciar resiste ao tempo sendo consagrado e positivado pela grande maioria de legislações no mundo.

A graça constitucional é poder-direito, onde há dois aspectos, a saber: o primeiro concernente à própria natureza humana, referindo-se a capacidade de perdoar e punir; o segundo aspecto se refere à força da teologia cristã do perdão e sua subsequente influência na legislação positiva.

Dentro da filosofia cristã, o perdão traz a noção de liberdade que livra da vingança e, nesse particular, merece citar Hannah Arendt para o "dado fundamental de que o homem seja incapaz de perdoar o que não poder punir, e de punir o imperdoável".

Enfim, com a consolidação do Estado Moderno, deu-se amparo não apenas ao direito de punir, mas igualmente, o de perdoar, isto é, conceder graça dentro do âmbito de competências do Estado. E, assim, no Estado de Direito, a graça enquanto outorga individual e concessão de indulgência absoluta inibe a eficácia das penas impostas, porém, não sobre os demais efeitos da condenação. 

Através da graça, o Executivo renuncia, no caso concreto, ao direito de punir. Há remição da pena imposta, porém

não das demais consequências da condenação, tais como responsabilização civil, constar no rol de culpados e nos antecedentes criminais.

Em nosso país, desde 1824 todas as constituições brasileiras têm previsto o poder de graça sendo atribuição exclusiva do Chefe de Estado, passando no trajeto histórico do Imperador para o Presidente da República, ressalvados os crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e os crimes hediondos.

E, ainda, sobre o tema o Código Criminal brasileiro de 1830 em seu artigo 66, in litteris:

“O perdão ou minoração das penas impostas aos réos, com que os agraciar o Poder Moderador, não eximirá da obrigação de satisfazer o mal causado em toda a sua plenitude”); Código Penal de 1891 (art. 72, 2º) e Código Penal de 1940, em vigor (art.107. “Extingue-se a punibilidade: II – pela anistia, graça ou indulto); Código de Processo Penal de 1941, em vigor (art.734 e ss.).

Em sede internacional, apresenta-se regulada de modo similar em diversos países: Constituição da França de 1958 (art.17); Constituição da Espanha de 1978 (art. 62.i); Constituição da Itália de 1947 (art. 87, 11); Constituição de Portugal de 1976 (art.137, e), Lei Fundamental da Alemanha (art.60, §2º), Rehabilitation of Offenders Act 1974 do Reino Unido, etc.

O poder de graça é de ordem subjetiva ou pessoal, e se endereça a autor determinado. Seus limites formais se encontram disciplinados expressamente na Constituição Federal (art.5º, XLIII, CF).

A natureza jurídica do instituto da graça é de Direito Público, como ato administrativo (de governo ou político). Não tem caráter jurisdicional ou legislativo. Fundamenta-se em considerações de justiça ou de conveniência política ou social.

Em outros países, como nos Estados Unidos, segundo a constituição americana, o presidente tem o poder de anular a condenação por crimes federais, exceto em casos de impeachment. O ex-presidente americano Donald Trump usou o recurso após perder as eleições de 2020.

Nas últimas horas do governo trumpista, ele agraciou 73 pessoas - várias delas políticos e personalidades aliados a ele.

No Reino Unido, na lei britânica, há o instituto da “prerrogativa real de misericórdia”, segundo o qual a rainha tem o poder de anular condenações.  O mecanismo é antigo, sendo usado, por exemplo, para perdoar piratas condenados à morte em 1717. Em 2020, esta foi usada para reduzir a pena de Steven Gallant, condenado a 15 anos de prisão por assassinato, após Gallant ter agido para interromper um ataque terrorista em 2019, na ponde de Londres.

Na Espanha, na tentativa de melhorar a conturbada relação entre a capital e a região Nordeste da Espanha.

Em 2019, o governo espanhol concedeu o indulto para os nove líderes separatistas catalães presos pela participação em eventos ligados à tentativa de separação da Catalunha. Todos os perdoados haviam recebido penas de entre nove a treze anos de prisão em outubro daquele ano.

Já na Argentina, em 2007, foi o caso da Justiça hermana que anulou os indultos concedidos em 1990 aos ex-ditadores Jorge Videla e Emilio Massera. Eles foram condenados à prisão perpétua em 1985 como responsáveis por planos terroristas de Estado.

Entre os crimes, estão o roubo de bebês durante a ditadura (1976-1983), responsabilidade no Plano Condor[14] e a apropriação de bens de desaparecidos. Foram indultados em 1990 pelo ex-presidente Carlos Menem (1989-1999)[15].

A jurisprudência do STF prevê o indulto e a graça ser ato discricionário do Presidente da República. Em julgamento do HC 90.364, no dia 31.10.2007, tendo como ministro relator Ricardo Lewandowski, considerou-se: “O decreto presidencial que concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade”.

Da mesma forma, no julgamento da ADI 2.795 MC, no dia 8.5.2003, tendo como relator o ministro Maurício Corrêa, considerou-se: “A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exercício do poder discricionário do presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do art. 5º da Carta da República”.

No dia 9.5.2019, o STF julgou o Decreto 9.246, de dezembro de 2017, de concessão do indulto natalino[16] e comutação de penas e, após divergência vencedora apresentada pelo ministro Alexandre de Moraes, declarou constitucional o decreto.

O ministro lembrou que o indulto é uma tradição no Brasil, previsto no artigo 84, inciso XII, da CF, é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes. O ministro explicou que existem limites à discricionariedade do chefe do Poder Executivo e ressaltou: “O ato está vinculado aos ditames constitucionais, mas não pode o subjetivismo do chefe do Poder Executivo ser trocado pelo subjetivismo do Poder Judiciário”.

Em uma primeira análise, nos aspectos constitucionais e legais, o decreto do dia 21.4 não teria vícios. Entretanto, o STF se debruçará na análise, no caso concreto, das representações recebidas, inclusive sobre os aspectos da formalidade, e do fato de o Poder Executivo quebrar a autonomia dos Poderes ao agir como um revisor de decisões judiciais.

No dia 09.05.2019, o STF julgou o Decreto 9.246, de dezembro de 2017, de concessão do indulto natalino e comutação de penas e, após divergência vencedora apresentada pelo ministro Alexandre de Moraes, declarou constitucional o decreto.

O Ministro lembrou que o indulto é uma tradição no Brasil, previsto no artigo 84, inciso XII, da CFRB/1988, é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes.

O Ministro explicou que existem limites à discricionariedade do chefe do Poder Executivo e ressaltou: “O ato está vinculado aos ditames constitucionais, mas não pode o subjetivismo do chefe do Poder Executivo ser trocado pelo subjetivismo do Poder Judiciário”.

Nas palavras do Ministro Alexandre de Moraes, o Poder Judiciário pode avaliar se a concessão do indulto extravasou os limites razoáveis da discricionariedade:

    “Assim, apesar de o indulto ser ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo, a quem compete definir os requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade, não constitui ato imune ao absoluto respeito à Constituição Federal e é, excepcionalmente, passível de controle jurisdicional.

Esse exercício de hermenêutica, conforme tenho defendido academicamente ao comentar o artigo 5º, inciso XLIII, leva-nos à conclusão de que compete, privativamente, ao Presidente da República conceder indulto, desde que não haja proibição expressa ou implícita no próprio texto constitucional, como ocorre em relação aos crimes hediondos e assemelhados, para quem a própria Constituição Federal entendeu necessário o afastamento das espécies de clemencia principis (In: Constituição do Brasil Interpretada. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2003).

Portanto, em relação ao Decreto Presidencial de Indulto, será possível ao Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clemencia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (In: Georges Vedel. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318; Miguel Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 131).

(...)

A análise da constitucionalidade do Decreto de Indulto deverá, igualmente, verificar a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão discricionária com os fatos. Se ausente a coerência, o indulto estará viciado por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias (In: Tomas-Ramon, Fernández. Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991. p. 115).”

A PGR alegava que o Presidente da República agiu com desvio de finalidade ao editar esse Decreto. O STF, contudo, entendeu que, apesar da insinuação (alegação), não houve comprovação de que existiu realmente desvio de finalidade no Decreto.

Para o STF, se houvesse a efetiva demonstração do desvio de finalidade do Decreto, pela teoria dos motivos determinantes, o Judiciário poderia anulá-lo.

A ementa do julgado ficou assim redigida. O ponto mais relevante para o debate está destacado em cinza:

(...) 1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.

2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes.

4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.

Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265   Divulg. 04-11-2020, publicado em 05-11-2020).

Essa conclusão exposta no item 4 do julgado poderá, em tese, ser invocada tanto para se negar como para se permitir a revisão judicial do Decreto no caso envolvendo Daniel Silveira:

É possível se dizer que o STF não poderia invalidar o Decreto que concedeu graça a Daniel Silveira sob o argumento de que o Poder Judiciário somente pode analisar a constitucionalidade da concessão da graça. O Poder Judiciário não pode examinar o mérito do ato de concessão, considerando que este deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República.

Por outro lado, é possível que o STF invalide o Decreto argumentando que a graça concedida a Daniel Silveira não foi “moralmente admissível” por ter violado os princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 37, da CFRB/88). Logo, neste caso concreto, o Presidente não teria feito uma hipótese moralmente admissível, admitindo o controle pelo Poder Judiciário.

O STF argumentaria que a concessão da graça desatendeu as limitações implícitas contidas no art. 37 da CFRB/88 e que, portanto, seria inconstitucional. Provavelmente, este deve ser o caminho seguida pela Corte. (In: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Análise Jurídica do Decreto de Graça Concedida Pelo Presidente da República a Daniel Silveira. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2022/04/analise-juridica-do-decreto-de-graca.html).

Quanto à natureza jurídica do indulto, mesmo o indulto individual, trata-se de ato discricionário e privativo do Presidente da República, resultante de tradição no país desde a Constituição de 1824, da Independência do Brasil.

A doutrina majoritária[17] consagra que o Chefe do Executivo está livre para conceder indulto para qualquer pessoa, salvo as vedações impostas constitucionalmente. O indulto não é passível de revisão judicial, exceto se descumprir algum dos requisitos impostos pelo texto constitucional vigente.

O indulto não está conectado com política criminal, nem faz parte da doutrina penal, sendo legítimo mecanismo de freios e contrapesos para coibir excessos e permitir maior equilíbrio na Justiça Criminal.

A priori, o exercício do poder de indultar não fere a separação de poderes, por, supostamente, esvaziar a política criminal definida pelo legislador e aplicada pelo Judiciário.

Está contido na cláusula de separação de Poderes. Como ato de clemência privativo do Presidente pode ser total, independentemente de parâmetros. Asseverou que, ainda que não se concorde com esse instituto, ele existe e, ato discricionário, trata-se de prerrogativa presidencial, portanto.

O decreto de indulto não é imune ao controle jurisdicional, estando sob o império da Constituição Federal vigente. Vigem limitações à concessão do indulto estão previstas no artigo 5º, XLIII, da CF/1988. Além da proibição de indulto para crimes hediondos e equiparados, a jurisprudência também entende, como limite implícito, que o Presidente da República não pode assinar o indulto em prol de extraditando, uma vez que o objeto do instituto alcança apenas delitos sob a competência jurisdicional do Estado brasileiro.

Assim, apesar de o indulto ser ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo, a quem compete definir os requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade, não constitui ato imune ao absoluto respeito à Constituição Federal e é, excepcionalmente, passível de controle jurisdicional.

O Poder Judiciário tem o dever de analisar se as normas contidas no Decreto de Indulto, no exercício do caráter discricionário do Presidente da República, estão vinculadas ao império constitucional. Nada mais do que isso.

Se o Presidente da República editou o decreto dentro das hipóteses legais e legítimas, mesmo que não se concorde com ele, não se pode adentrar o mérito dessa concessão.

“O ato está vinculado aos ditames constitucionais, mas não pode o subjetivismo do chefe do Poder Executivo ser trocado pelo subjetivismo do Poder Judiciário”.

Se fosse admitida, por via judicial, a exclusão de certos crimes, como os de corrupção e os contra a Administração Pública, o Poder Judiciário atuaria como legislador positivo.

Questiona-se sobre a concessão da graça antes mesmo do trânsito em julgado. Sim, pois é o entendimento prevalente na jurisprudência.

No julgamento da ADI 5874/DF, em que estava sendo discutida a constitucionalidade do Decreto nº 9.246/2017, alguns Ministros, como Roberto Barroso, Edson Fachin e Cármen Lúcia votaram no sentido de que o indulto somente poderia ser concedido após o trânsito em julgado. Essa posição, contudo, não foi acompanhada pela maioria da Corte.

Prevaleceu o entendimento de que não há óbice para que o indulto seja concedido antes mesmo do trânsito em julgado. Confira trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes:

“Na doutrina, afirma-se: ‘verificamos a possibilidade de se receber o indulto antes do trânsito em julgado’ (In: RIBEIRO, Rodrigo. O indulto presidencial: origens, evolução e perspectivas. RBCCrim, v. 23, n. 117, nov./dez. 2015. p. 428). Ou seja, não há óbice para que o indulto seja aplicado antes do trânsito em julgado do processo. Ou seja, não há óbice para que o indulto seja aplicado antes do trânsito em julgado do processo.

Conforme já afirmado, a concessão do indulto é prerrogativa do Presidente da República que possui impactos no exercício da pretensão punitiva pelo Estado, podendo ter consequências em qualquer fase da persecução penal. Trata-se de mecanismo de gestão do sistema penal, com impactos em questões penitenciárias e de política criminal em sentido amplo. (...)

 A graça não tem sua eficácia automática pois é necessário haver decisão judicial declarando extinta a pena, conforme os artigos 188 c/c 192 da Lei 7.210/84, a LEP. Portanto, a defesa do condenado deverá requerer ao STF a referida extinção de punibilidade com base na graça concedida.

O Supremo Tribunal Federal poderá declarar a invalidade desse Decreto Presidencial que concedeu graça ao condenado.

Em 2017, na ADI 5874, o STF debateu sobre a possibilidade de controle judicial sobre a concessão de indulto presidencial. Em 21 de dezembro de 2017, o então Presidente Michel Temer editou o Decreto nº 9.246/2017, concedendo indulto. A Procuradora-Geral da República ajuizou ADI contra o art. 1º, I, o art. 2º, § 1º, I, e os arts. 8º, 10 e 11 do deste Decreto.

Na ação, a PGR alegou que o Presidente extrapolou os limites da discricionariedade, violando o princípio da vedação da proteção insuficiente, tornando-se causa de impunidade. Ela apontou, ainda, violação ao “princípio da igualdade”, uma vez que o decreto beneficiaria “muito especialmente determinado grupo de condenados, notadamente aqueles que praticaram crimes contra o patrimônio público, sem qualquer razão humanitária que o justifique”.

Segundo ela, em casos graves, como o da Lava-Jato, em que foram aplicadas penas corporais e multas elevadas, as sanções financeiras seriam simplesmente perdoadas.

O STF concordou com os argumentos expostos? O pedido formulado na ação foi julgado procedente? NÃO. O STF julgou improcedente o pedido formulado na ADI 5874 e declarou a constitucionalidade do Decreto nº 9.246/2017.

Resta concreta inelegibilidade de Daniel Silveira para as eleições 2022, se a validade do Decreto for confirmada pelo STF, a graça terá concedido em favor do réu antes do trânsito em julgado. Não se pode declarar a suspensão dos direitos com base no artigo 15, III da CF/1988 que exige a condenação criminal seja definitiva.

Não poderá ser candidato, ainda, por força da Lei da Ficha Limpa, conforme LC 64/90, com a redação da LC 135/2010.

In litteris: Art. 1º São inelegíveis:

(...) e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;

Daniel Silveira foi condenado por coação no curso do processo (art. 344 do Código Penal), delito que está inserido no Título XI do Código Penal e que, portanto, pode ser considerado uma espécie de crime contra a administração pública.

A Segunda Turma do STF: Não. A perda não é automática. E, a Casa Legislativa deverá deliberar. O STF apenas comunica, por meio de ofício, à Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal informando sobre a condenação do parlamentar.

A Mesa da Câmara ou do Senado irá, então, deliberar (decidir) como entender de direito (como quiser) se o parlamentar irá perder ou não o mandato eletivo, conforme prevê o artigo 55, VI, § 2º da CF/1988.

Assim, mesmo com a condenação criminal, quem decide se haverá a perda de mandato é a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal STF, 2ª Turma, AP 996, Relator Ministro Edson Fachin. Julgado em 29.05.2018 (Observação: O Relator Ministro Edson Fachin restou vencido neste ponto).

Registre-se que tem prevalecido a primeira corrente. Como o réu fora condenado a mais de cento e vinte dias em regime fechado, a perda do cargo será consequência lógica da condenação. In casu, caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas declarar a perda do mandato sem poder discordar da decisão do STF.

A graça não pode ocorrer para qualquer crime, posto que o artigo 5º, inciso XLIII da CF/1988 proíbe para os crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos.

A graça extingue as penas que foram impostas, seja pena privativa de liberdade, as restritivas de direitos e a pena de multa. Mas, não atinge os efeitos secundários, sejam penais ou extrapenais da condenação.

Entre os efeitos secundários penais, alguns exemplos reincidência (artigo 63 (causa de revogação do sursis (artigo 77, I e §1º) causa de revogação de livramento condicional (artigo 86), causa de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (artigo 44, §5º), impossibilita a transação penal e concessão de suspensão condicional do processo (artigos 75 e 89 da Lei 9,099/95) e, etc.

Os efeitos extrapenais os genéricos são previstos no artigo 91 CP; específicos no artigo 92 do CP e, ainda os previstos em leis especiais (exemplos: artigo 15, III CF/1988, artigo 181, da Lei de Falências).

E, corroborando há ainda a Súmula 631 do STF in litteris: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

Exemplos de situações que não serão afetadas mesmo tendo havido a graça:

• as anotações do crime continuarão nos cartórios e ofícios distribuidores;

• nome do condenado continua incluído no “rol dos culpados”;

• a condenação que foi objeto de indulto continua tendo força para gerar reincidência (a reincidência não é afastada com a concessão do indulto);

• se o indivíduo havia sido condenado a perder bens e valores, a graça não irá alterar isso;

• condenado continua com a obrigação de indenizar a vítima.

Ainda cabe recurso sobre a decisão condenatório do Plenário do STF, e são os embargos de declaração que, em regra, não tem o poder de modificar o mérito do que foi decidido, e têm como objetivo, a saber: 1. esclarecer obscuridade ou eliminar a contradição; 2. suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e corrigir erro material.

Não cabem embargos infringentes contra a decisão condenatória do STF, que são previstos no artigo 331, I do RISTF, que foi recepcionado pela Constituição Federal do Brasil de 1988 com força de lei ordinária.

No caso concreto, houve um voto totalmente divergente (o do Min. Nunes Marques) e outro voto parcialmente divergente (do Ministro André Mendonça), não está presente a hipótese de cabimento de embargos infringentes que exige no mínimo quatro votos divergentes.

A respeito da decisão condenatória depois de trânsito em julgado, o réu perderá automaticamente o seu mandato parlamentar?

Existe uma divergência no STF sobre o tema:

1ª Turma do STF: Depende da pena fixada.

• Se o Deputado ou Senador for condenado a mais de 120 dias em regime fechado: a perda do cargo será uma consequência lógica da condenação. Neste caso, caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas declarar que houve a perda (sem poder discordar da decisão do STF), nos termos do art. 55, III e § 3º da CF/88.

• Se o Deputado ou Senador for condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto: o parlamentar, mesmo condenado, poderá manter o mandato, caso seja autorizado o seu trabalho externo e o Plenário da Câmara ou do Senado delibere que ele não deverá perder o cargo (art. 55, § 2º). Ex: Senador Acir Gurgacz (AP 935). STF. 1ª Turma. AP 694/MT, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 2/5/2017 (Info 863); STF. 1ª Turma. AP 968/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 22/5/2018 (Info 903).

A graça e indulto são concedidos por meio de Decreto Presidencial e, apagam o efeito executório da condenação. E, essa atribuição para concessão pode ser delegada aos: Procurador-Geral da República, ao Advogado Geral da União, aos Ministros de Estado e, tradicionalmente a doutrina afirma que tais benefícios só podem ser concedidos após o trânsito em julgado da condenação.

Porém, tal entendimento está mais superado, tendo em vista o indulto natalino, por exemplo, permite que seja concedido o benefício desde que tenha havido o trânsito em julgado para a acusação ou quando o MP recorreu, mas não para o agravamento da pena imposta (artigo 5º, incisos I e II, do Decreto 7.873/2012).

Tais benefícios comportam classificação, a saber: pleno (quando extingue totalmente a pena); parcial (quando somente diminui ou substitui a pena, ou seja, comutação; incondicionado (quando não impõe qualquer condição; condicionado, quando impõe condição para a concessão; restrito quando exige pessoais condições do agente (como por exemplo, primariedade); irrestrito (quando não exige condições pessoais do agente).

Frise-se que só extingue o efeito principal da pena e, os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza civil permanecem íntegros. De sorte que o condenado que foi beneficiado por graça ou indulto, se cometer novo crime, será considerado reincidente.

A graça é benefício individual e com destinatário certo e, depende de pedido do sentenciado. O que no caso em tela, parece não ter existido. É concedido de ofício, posto que não dependa de provocação.

O indulto e a graça de acordo com artigo 107 do Código Penal brasileiro extinguem a punibilidade. Já a graça é forma de clemência soberana e se destina a pessoa determinada e não a fato, sendo denominada indulto individual na Lei de Execução Penal.

A graça é a concessão de clemência, de perdão ao criminoso pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, por meio de decreto. Pode o Presidente da República, entretanto, delegar essa atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (art. 84, parágrafo único, da CF).

A graça é sempre individual, ou seja, concedida a um sujeito determinado, e, nos termos do art. 188 da Lei de Execução Penal, deve ser solicitada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. O pedido de graça será sempre submetido à apreciação do Conselho Penitenciário, por exigência do art. 189 da Lei de Execução Penal.

O indulto (ou indulto coletivo) também representa uma clemência, um perdão concedido pelo Presidente da República por meio de decreto. O indulto tem caráter de generalidade, ou seja, abrange várias pessoas, referindo-se a fatos, e pode ser concedido sem qualquer requerimento.

Tanto o indulto quanto a graça podem ser plenos ou totais, quando extinguem totalmente a punibilidade, e parciais, quando concedem diminuição da pena ou sua comutação (substituição da pena por outra de menor gravidade). Indulto ou graça parciais são chamados de comutação.

A graça e o indulto extinguem somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou extrapenais. Assim, vindo o sujeito agraciado ou indultado a cometer novo crime, será considerado reincidente.

Os doutrinadores, apesar de verem inconvenientes nos institutos de graça e indulto, não negam serem se, utilizados com parcimônia e moderação, atendendo as circunstâncias específicas que a lei não consegue atingir.

Sua indispensabilidade, apesar da opinião de alguns, é verdade, que seja desnecessária em face da exigência de nossa legislação penal e processual penal, tal como o perdão judicial, a revisão, o livramento condicional e a suspensão condicional.

Em nossa legislação, os casos de perdão judicial e a estreita via de revisão criminal consoante o CPP e, dentre os motivos do indulto, especialmente, a recuperação do condenado para quem a pena deixou de ter razão de existir ou o regime a que está submetido não mais se justificar.

González Roura evidencia que, se o comportamento do preso demonstra, de fato, capacidade de readaptação social, inexiste razão de a pena existir como sanção útil e necessária.

Assim, o condenado assemelha-se a um enfermo. Não há de se afirmar, com certeza, que a cura se dará em determinado prazo. Isto dependerá de cada paciente. Assim, como o tratamento médico é indeterminado também indeterminado é o tratamento penitenciário.

A incidência da graça ou do indulto pressupõe sentença condenatória irrecorrível, podendo ser concedidos sem o trânsito em julgado da sentença, como ocorre quando só a defesa pleiteia reforma.

Alguns entendem que, afora, tais hipóteses, podem ser concedidos antes da condenação definitiva, mesmo enquanto pendente inquérito policial, considerando-se que o valor do príncipe sobre o inquérito ou processo revela-se de menor interferência nas decisões do Poder Judiciário, pelo fato de inexistir decisão definitiva, não existindo a res judicata.

Mesmo obtida a graça, subsiste o crime e, se o agraciado cometer nova e outra infração penal, perderá a primariedade. E, considera-se também a graça e o indulto como não impedimentos para a reparação da vítima ou do dano no juízo cível.

Damásio de Jesus chamou a atenção para a falha da legislação penal pátria, no sentido da periculosidade do beneficiário, portanto, deve-se condicionar sempre o efeito do indulto à cessação de periculosidade.

Não é possível admitir o enfraquecimento de decisões condenatórias do Poder Judiciário, notadamente, da Suprema Corte. O ensinamento de Roberto Lyra in verbis: "A graça atende ou deve atender às razões excepcionais de política penitenciária, aperfeiçoa a individualização e completa indeterminação legalmente limitadas". E, Basileu Garcia ainda afirmou que a graça é cabível nos casos de prisão desnecessária. (In: DE JESUS, Damásio. Direito Penal. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 1978; LYRA, Roberto. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944; BASILEU GARCIA. Instituições de Direito Penal. Volume 1. Tomo II).

A excepcionalidade da graça encontra, por isso mesmo, fundamento na libertação do sentenciado para quem a pena já se mostrou desnecessária, antes mesmo do livramento condicional ou redução da pena, para aproximar o condenado de outros benefícios legais, como o passar para regime menos severo, independentemente de cumprimento de período fixo da pena. (In: DE SOUZA, Jarbas Fidelis.  Breves considerações sobre graça, o indulto e reduções de penas. R. Inf. Legisl. Brasília. ano 20. n.80. out./dez. 1983. p.189-199. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181478/000403563.pdf?sequence=3&isAllowed=y  Acesso em: 30.04.2022).

De acordo com artigo 21, XVII, cabe exclusivamente à União conceder anistia, competência essa indelegável. A materialização da anistia se dá por meio de lei editada pelo Congresso Nacional, sendo necessária a sanção do Presidente da República.

No ano de 1979, houve uma importante Lei de Anistia em nosso país: ela abrangeu todos os crimes políticos e conexos praticados entre 1961 e 1979. Essa norma foi fundamental para o movimento da redemocratização, pondo fim à ditadura.

Muitos anos depois, em 2010, a OAB ajuizou uma ADPF questionando a lei de anistia, afirmando-a incompatível com a Constituição atual. Num voto histórico, o Relator, Ministro Eros Grau, disse que o que ficou no passado deveria ser deixado no passado e que a anistia deveria ser mantida, de forma ampla, geral e irrestrita, inclusive para crimes hediondos e equiparados, como a tortura.

Há aparente incompatibilidade com o dispositivo constitucional que proíbe graça e anistia aos crimes hediondos e afins foi afastada ao argumento de que a lei concessiva de anistia é lei, na medida que deve ser analisada conforme o contexto histórico da época de sua edição. Nesse crucial momento, renunciava a uma caçada às bruxas, vide ADPF 153, STF.

Tratando-se de anistia em referência às punições administrativas, esta também poderá ser dada pelas Assembleias legislativas, é o que aconteceu no Espírito Santo em 2019, quando o governador Renato Casagrande anistiou as sanções disciplinares aplicadas aos policiais militares envolvidos em movimento grevista ocorrido dois anos anteriores.

A propósito, o réu condenado na Ação Penal 1.044 tem como antecedentes, sessenta punições da polícia militar do Rio de Janeiro, tendo sido expulso da corporação.

Convém frisar que a lei que concede anistia aos policiais estaduais deve nascer a partir de projeto apresentado pelo governador e, caso seja de iniciativa parlamentar, padecerá de vício formal de inconstitucionalidade, ex vi ADI 4.918, STF.

Teoricamente o Congresso Nacional poderia conceder anistia a Daniel Silveira, para tanto, a lei precisaria de aprovação da maioria dos membros das Casas Legislativas e, tais propostas chegaram a ser ventiladas na imprensa após a notícia da condenação do parlamentar.

Convém esclarecer a confusão sobre indulto e o benefício de saídas temporárias. São comuns haver matérias jornalísticas a confundir os institutos. Outro fato é que o indulto natalino pode ser concedido em outro momento do ano.

A tradição constitucional de 1988 para o presente momento, é no sentido de se aproveitar as festividades de Natal para perdoar seja total ou parcialmente as penas.

Utilizam-se como critérios o cumprimento de determinada fração da pena, bom comportamento carcerário nos meses que antecederam à decisão ou mesmo razões humanitárias, quando diante de apenas gravemente enfermos ou deficientes.

Segundo os tribunais superiores entendem que a decisão do juiz da Vara de Execuções Penais que concede o indulto tem natureza declaratória, não podendo criar requisitos diferentes daqueles usados pelo Presidente para negar os benefícios (HC 572.802, STJ).

Apesar da concessão seja ato discricionário, existem limites impostos pelo próprio texto constitucional. E, segundo o artigo 5, XLIII, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.  Observa-se que cogitou apenas graça ou anistia, sem mencionar, expressamente, o indulto e a comutação.

A Lei 8.072/1990, a Lei dos Crimes Hediondos[18], em seu artigo 2, veda a anistia, graça e indulto, ocorre comutação através do indulto quando concedido parcialmente. Essa limitação fora enfrentada recentemente pelo STF.

Tendo em vista que a Procuradoria Geral da República questionou judicialmente os termos do indulto concedido pelo então Presidente Michel Temer, no ano de 2017. Na época, a PGR entendeu que o decreto presidencial estava sendo benevolente demais com condenados por crimes do crime do colarinho branco, cabendo recordar que vários políticos estavam comprometidos pelos escândalos como Mensalão e Petrolão.

Ab initio, a liminar foi concedida, sustando a aplicação do decreto. Porém, dois anos mais tarde, o entendimento majoritário do Plenário do STF foi no sentido de que o tempero mais ou menos carregado era exclusivo do Presidente, sem que sofre interferência dos Judiciário.

De forma que o Presidente da República é livre na extensão dos termos do decreto, desde que observe os limites constitucionais,7 vide ADI 5.874, STF.

Em nosso país, o instituto da graça é bem menos frequente e, desde 1988 não há notícia de sua concessão. O derradeiro caso foi em 1945, para beneficiar os “pracinhas”[19], que eram militares que lutaram na Segunda Grande Guerra Mundial.

A graça é mencionada pelo 734 do CPP[20] no decreto presidencial, apesar de que a majoritária doutrina indica que o tema deve mesmo ser disciplinado pelo artigo 188 da LEP[21], que teria revogado essa parte do CPP.

Até o advento e promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 não existiam restrições para os institutos de anistia, indulto e graça, exceto a anistia que era devotada somente aos crimes políticos e, poderiam alcançar qualquer espécie de crime.

De sorte que a graça e a anistia foram vedadas aos criminosos que incidissem nos crimes hediondos[22], tráficos de entorpecentes, terrorismo e tortura. E, com a Lei 8.072/1990 regulamentou a vedação da concessão de indulto.

Cumpre esclarecer sobre a anistia que é a declaração de abdicação do jus puniendi de certa conduta criminosa tomada por parte do Estado. E, tal abdicação refere-se propriamente em períodos determinados e, não a conduta in abstracto (abolitio criminis). Portanto, a anistia caracteriza-se por importa em extinção da punibilidade, porém, o ato permanece como ilícito, pois os efeitos da condenação, caso existir, bem como as demais responsabilidades, sejam civis ou administrativas ou de outra natureza permanece e deve ser cumpridas pelo autor do crime. Apesar da anistia tornar inaplicável a sanção penal, porém, remanesce o tipo, e o crime permanece intacto.

A lei que estabelecer a anistia é lei penal e tem efeito retroativo, isto é, não pode ser revogada, e se o for, não elimina a anistia concedida, pois a nova lei seria irretroativa por trazer dispositivo desfavorável ao réu. É de competência exclusiva da União no sentido em que se trata de ato político e entregue ao Congresso nacional.

Portanto, a anistia só poderá ser concedida por meio de lei, não se exigindo mais, como no texto constitucional anterior, a iniciativa do Presidente da República no que tange aos crimes políticos. Cabendo somente ao Judiciário examinar o alcance da lei concessiva e realizar sua aplicação no caso concreto.

A anistia extingue todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime, referindo-se, no entanto, aos fatos e não às pessoas, embora existam condições subjetivas para ser aplicada.

A anistia poderá ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo, a pretensão punitiva ou pretensão executória. Caso a lei concessiva de anistia for promulgada antes do trânsito em julgada da condenação, caberá ao juiz da causa ou do julgamento do recurso o reconhecimento.

Trata-se de anistia própria. Vindo a lei anistiadora após o trânsito em julgado, caberá ao juiz da execução, declarar a extinção da punibilidade de ofício, seja a requerimento do interessado ou MP, por proposta de autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário. É a chamada anistia imprópria.

Em regra, a anistia é incondicionada, não podendo ser recusada, pois, da mesma forma que o réu não poderá lutar contra a prescrição, não poderá fazê-lo contra a anistia. Mas, em sendo condicionada, isto é, concedida anteriormente ao trânsito em julgado da condenação, é defendido por alguns doutrinadores que poderá ser recusada pelo réu, pois a lei poderá impor certas condições que o favorecido ou beneficiado não queira cumprir.

Ressalta-se que a anistia opera ex tunc, ou seja, para o passado, apagando-se o crime e extinguindo-se todos os efeitos penais do crime e da sentença. Não abrangendo, porém, os efeitos civis, remanescendo o dever de indenizar, perdimento de instrumentos ou produto do crime e, etc.) visto que não poderá o legislador estender seus efeitos em detrimento de direitos estranhos ao Estado.

O indulto é diferente da anistia, e não se refere ao ato político. Sendo ato de clemência do Poder Público em favor de réu condenado, sendo um ato administrativo arbitrário de competência exclusiva do Presidente da República ou emitido por autoridades competentes quando esta responsabilidade lhe for delegada, conforme parágrafo único do artigo 84, XII da CFRB/1988.

De acordo com as disposições vigentes da Lei de Execução Penal bem como do vigente texto constitucional brasileiro, o instituto da graça fora absorvido pelo indulto que pode ser individual ou coletivo. Doutrinariamente, porém, tem-se a diferença entre o indulto e a graça em sentido stricto, sendo solicitada, enquanto que o indulto pode ser concedido de ofício e em caráter coletivo.

A graça tem por incidência em crimes comuns, e se dirige-se ao condenado determinado, condenado de forma irrecorrível. E, a iniciativa do pedido de graça pode ser do condenado, do MP, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa conforme prevê o artigo 188 da LEP.

O indulto individual poderá ser pleno ou parcial. O primeiro alcança a todas as sanções impostas ao condenado, e o segundo, traz a redução ou a comutação da sanção penal. Refere-se, ainda, o texto constitucional vigente ao indulto e à comutação atendendo a diferença formulada pela doutrina pois no indulto há perdão da pena e, na comutação dispensa-se o cumprimento de parte da pena, reduzindo-se a aplicada, ou substituindo-se por outra menos gravosa.

Em verdade, o instituto da graça suscinta diversos debates a respeito de sua aplicação e seus efeitos. Um dos principais temas é a respeito da possibilidade de o benefício atender aos que ainda não foram condenados, em que se alega que ainda haveria a perspectiva de absolvição, fato mais favorável do que a própria concessão da graça.

Esta questão, trata de ampla discricionariedade do Presidente da República, sendo o responsável na aferição dos benefícios e na avaliação de seus efeitos, podendo alcançar o réu, processado, sentenciado seja em caráter provisório ou definitivo.

Quanto ao procedimento para concessão do indulto individual este pode começar por petição do condenado, ou pelo MP, pelo Conselho Penitenciário ou autoridade administrativa e, devem juntar aos autos, os documentos que confirmem os dados referentes à condenação e a execução, bem como sobre seu legado.

A competência para decidir sobre o indulto é do juiz da execução quando a decisão condenatória transitou em julgado, porém, se a concessão do indulto ocorreu quando recorreu o réu, a competência para decidir é do juiz que exarou a sentença condenatória.

O que procura saber ao certo, é se o Presidente da República tem poderes de perdoar crimes que ofendem o próprio sistema institucional onde se situam os poderes da República.

Discute-se, ainda, se existe ilimitada discricionariedade quanto ao uso da prerrogativa dentro do Estado Democrático de Direito onde o discricionário jamais se confunde com o arbitrário.

Em verdade, majoritária doutrina tanto a nacional como a alienígena apontam não haver discricionariedade quanto ao modo e o procedimento pelo qual o benefício da graça fora concedido.

De fato, existem dispositivos infraconstitucionais que disciplinam a concessão desses benefícios. Não obstante o debate sobre a revogação ou não do artigo 734 do CPP, passemos para a Lei de Execução Penal de 1984 que fixou próprio procedimento para a concessão da graça ou indulto individual.

Conforme ensina Streck em seu brilhante parecer e com clareza solar: “uma autoridade não pode tudo. Ser discricionário não significa ser inquestionável juridicamente”. A doutrina prevalente orienta o artigo 188 LEP é o que disciplina a concessão da graça, tendo a LEP revogado essa parte do CPP.

O artigo 188 da LEP estabelece que o indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, pelo Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa. Já o artigo 189 do mesmo diploma legal, por sua vez, afirma que a petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário para elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.

Já se percebe que além de desrespeitar os mínimos princípios que substanciam a função do direito em uma democracia e referido decreto presidencial de graça não respeitou os requisitos procedimentais mínimos. O que consubstancia uma inconstitucionalidade formal.

A questionável constitucionalidade do Decreto Presidencial que afrontou diversos dos básicos princípios constitucionais que lastreiam a república e, que ainda representam firmes limites impostos à prerrogativa presidencial de conceder a graça ao condenado.

O réu foi condenado por tentativa de coação em processo judicial e, ainda, cometeu o crime de tentar impedir o livre exercício dos poderes da república. No aludido decreto presidencial, refere-se que o condenado “somente fez uso de sua liberdade de expressão” que não é direito absoluto nem abrange atos ilícitos tais como o crime de ameaça ou crimes contra a honra.

A exemplo de outros atos de atribuição presidencial como o de nomear e exonerar ministros de Estado conforme previsto no artigo 84, I CF/1988.

Basta recordar que em 2016, a então presidente Dilma Rousseff nomeou Lula[23] como seu ministro da Casa Civil e, tal ato foi anulado pelo STF. E, mais tarde, o então Presidente Michel Temer nomeou Cristina Brasil como ministra do Trabalho e, o ato igualmente foi anulado. E, ainda, mais recentemente, após a saída de Sérgio Moro do Ministério da Justiça, o atual Presidente da República nomeou Alexandre Ramagem para o cargo e, novamente, o STF anulou o referido ato.

Com o decreto que concedeu ao condenado, o atual Presidente deu aval a conduta típica e culpável do parlamentar, sendo fiador explícito do criminou que atentou contra as instituições republicanas e a democracia pátria.

A ode entoada em prol do AI-5, a convocação de intervenção militar, a quebra da institucionalidade, a ameaça pessoal aos ministros defender o fechamento do STF e do Congresso Nacional, a incitação à invasão do STF, enfim, todas essas afirmações foram feitas em vídeo pelo réu condenado.

Novamente, frise-se não há precedente na história brasileira nem em direito comparado. Ab abusu ad usum non valet consequentia (O abuso de uma coisa não é argumento contra o seu uso).

Lembremos que o texto constitucional vigente expõe que no artigo 5º, inciso XLI pelo qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, portanto, há princípios mínimos que garantem o livre exercício do Poder Judiciário,

Cabe sublinhar que o Direito estuda um corpo jurídico que almeja à coerência e à integridade e a defesa do paradigma constitucional fundante do Estado Democrático de Direito se lastreia justamente em três poderes livres, interdependentes e harmônicos[24].

A referida prerrogativa presidencial não pode desrespeitar o próprio paradigma constitucional e deve também respeitar os limites substantivos, o que significa renegar a função do Direito enquanto fenômeno civilizatório e, principalmente, como Ciência Social Aplicada.

No parecer do Streck, portador de notável cultura jurídica, citou a peça de Shakespeare, Henrique IV[25], parte II, quando seu filho comete ilícito ao esbofetear o Lorde-Chefe da Corte da Inglaterra e, para surpresa geral, o Lorde-Juiz predo o príncipe e o remete ao cárcere.

E o Lorde-Juiz demonstra que, em verdade, demonstra que quem fora esbofeteado fora a própria Inglaterra.

Bem como sofreu coação, ameaças, injúrias fora o próprio Brasil, mais especificamente, a república representada também pelo Poder Judiciário e, por sua Suprema Corte. Sem dúvida, a literatura mundial parece estar muito à frente de seu tempo e, pode nos oferecer lições primorosas.

Ao conceder a graça constitucional ao condenado, um aliado político seu, não significa que não houve crime, mas endossa o desrespeito aos princípios constitucionais alvejados pelo criminoso condenado.

Usando a linguagem de Shakespeare a bofetada[26] atingiu o juiz, a república e, ainda, a democracia brasileira. Afinal, a legitimidade de seu mandato parlamentar não pode se dirigir de forma criminosa nem irresponsável.

A insolente clemência do Presidente da República não é a mesma dos reis. Não há reis eleitos. Mesmo no Reino Unido, o primeiro-ministro Bóris Johson não é plenipotenciário[27].

O ato de prorrogation é procedimento político-constitucional que costuma marcar o fim das sessões parlamentares, sendo uma prerrogativa real, e por convenção, o Governo aconselha a Coroa a prorrogar, sendo o pedido acatado de comum acordo.

E, a Suprema Corte do Reino Unido já declarou a suspensão nula e sem efeito, sendo antijurídica, tecnicamente ilegal, concluindo-se ser contrário ao direito.

Portanto, ratifico que o referido decreto presidencial é contrário ao próprio direito e, se erige ao arrepio dos princípios regentes do Estado Democrático de Direito.

Ronald Dworkin, em sua obra Law’s Empire, o Império do Direito[28], nos aponta que a legalidade é um debate que abrange aquilo que o Direito exige sendo uma questão de ajuste institucional, corresponde ao fit na dicção de Dworkin. Constituindo um princípio que jamais deve ser violado.

O referido decreto presidencial enfrenta e confronta um julgamento e uma decisão do Plenário do STF e, ainda, subscreve as ofensas, ataques, ameaças sofridas pelo STF, e ipso facto, pelo Poder Judiciário[29].

Coloca em dúvida os limites precípuos da discricionariedade administrativa à luz da impessoalidade, do interesse público e o livre exercício do Poder Judiciário.

O decreto, em comento, é afrontoso a um Poder do Estado, o Judiciário, e privilegia indevidamente o condenado por atentar contra a República, o Presidente persiste em afrontar a própria recente democracia brasileira.

Com razão, Streck ressaltou que o Presidente da República não é o superego da nação e, cometeu abuso de competência. Pois, quem é, realmente, o guardião e intérprete da Constituição Federal é o STF e, não o Presidente da República.

O decreto em comente ofende a diversos critérios que determinam o controle de atos administrativos. E, desde 1864, o conselho do Estado francês passou admitir o controle de tais atos baseados no desvio de poder ou desvio de finalidade[30], quando o ato é feito por uma autoridade administrativa, mas em fim diverso daquele para o qual poderia legalmente ser cumprido.

São mais claras as barreiras contra os desmandos de um Executivo com forte tradição autoritária. Não se trata de mero indulto individual concedido por infração penal leve, ou por política criminal.

Enfim, materialização do desvio de finalidade do indulto que serve para fomentar o conflito institucional beneficiando condenado que atentou contra a segurança institucional. “Auribus teneo lupum” ao pé da letra, significa “segurando um lobo pelas orelhas”[31].

A Suprema Corte que representa a cúpula do Judiciário cuja função é dizer e interpretar[32] a Constituição Federal, sendo o guardião do Estado Democrático de Direito que resta afrontado pelo decreto presidencial e, ainda, retirou-lhe os meios de autodefesa, pois a punição aplicada seguiu o devido processo legal. Não faz sentido usar um dispositivo constitucional para pôr em risco a própria Constituição Federal, é, pois, um suicídio.

Ao longo da trajetória histórico-política, a clemência sempre teve preocupações humanitárias, o que não condiz com o recente decreto presidencial que configura um nítido ataque ao Poder Judiciário.

Numa toada que só pode ser freada pela evidente sinalização dos limites indispensáveis à preservação da democracia e da república brasileira.

A presente emissão de indulto individual mesmo antes do término do processo penal acena com claro desvio de finalidade manifestado em indevida ingerência na atribuição do Poder Judiciário, posto que fora antes do trânsito em julgado, transformando a graça em curiosa espécie de habeas corpus repressivo que promove o inequívoco esvaziamento constitucional do STF.

A falsa motivação suscitada em prol da defesa da liberdade de expressão que, em verdade, abriga discurso extremista, violento e impróprio do réu condenado que é um aliado político do atual Presidente da República.

Traçando uma mensagem sub-reptícia que aos aliados do Presidente tudo é permitido, não há crime, nem pena que farão pagar pelos delitos perpetrados.[33]

O ato fracassou, pois figura como decisão arbitrária e que não pode, nem deve ser universalizado por casos similares, a partir dos motivos que lhe determinaram.

Há nítida malversação de competências do Executivo, onde autocratas sabotam publicamente o Estado de Direito. E, nos insere no abismo da barbárie. Mesmo diante do artigo 84 da CFRB/1988 que estabelece a competência privativa do Presidente da República não significando que possa agir sem se ater aos princípios que devem reger a Administração Pública, notadamente, a impessoalidade e o zelo pelo interesse público. (artigo 37 CFRB/1988).

Não se pode equiparar o Presidente da República apesar da competência privativa não pode atuar como um monarca absolutista e pautar a graça a partir de satisfação alheia ao interesse público.

O indulto individual previsto constitucionalmente não pode ser um botão de implosão de todo o sistema constitucional brasileiro que deve ser lido como um todo e não a partir de dispositivos que estabelecem prerrogativas, mas não permite que estes, sejam acionados pelo prazer e vaidade do Chefe do Poder Executivo.

Indultar deve atender forçosamente ao interesse público e, não pode ter o poder de ferir o princípio da impessoalidade, violando a equidistância que deve ser mantida e na imparcialidade na concessão do benefício.

Não há interesse público no indulto individual para quem promove crimes contra a própria Constituição Federal e contra a Democracia. Não há interesse público, na concessão de graça a um inimigo do Estado Democrático de Direito.

Afinal, o limite de qualquer ato fundado na Constituição Federal é a própria garantia do texto constitucional. Enfim, a graça constitui fraude à Constituição vigente e violou a democracia e toda a ordem jurídica pátria.

Os considerandos presentes no decreto presidencial tornam patentes o desvio de finalidade pela total ausência do interesse público. E, as manifestações criminosas e eloquentes do condenado não estão abrigadas sob o manto da legalidade.

A noção do invocado interesse público foi esvaziada e assume tom retórico para justificar mero intento político-partidário e de pretensão comoção da sociedade, sendo discurso vazio e juridicamente incerto e errôneo.

Aliás, existe jurisprudência assentada pelo STF sobre o controle judicial sobre o indulto. Há três pontos, ou seja, tríade estrutural que mostra a violação da separação dos poderes, atuando o Presidente da República como se fosse o revisor das decisões da Suprema Corte brasileira, consubstanciando a fraude à Constituição Federal, ao abusar da previsão constitucional contra a própria Constituição e crime de responsabilidade ao se posicionar em favor de quem viola a própria Constituição.

O parecer precioso de Dr. Lenio Streck partiu dos fins de estabilidade, coerência e integridade ou equanimidade dos julgados da Suprema Corte para a concessão de indulto e de graça, conforme o artigo 84, inciso XII, parágrafo único da CFRB/1988, principalmente, na ADI 5.874 e no RE 1.179.073 de relatoria da Ministra Cármén Lúcia e a decisão publicada em 25.06.2019 que fixou a tese da aplicabilidade do benefício, respectivamente, àqueles que tiveram a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos, conforme prevalente o voto do Ministro Alexandre de Moraes que indicou o complexo mecanismo de freios e contrapesos, de controles recíprocos, ao lado das funções preponderantes de cada um dos Poderes; o ato de indultar como discricionário onde STF aportou limites.

Assim na extrapolação de seu exercício, o ato padece de inconstitucionalidade, posto que não observou as exigências constitucionais; na análise da constitucionalidade impõe verificar a realidade dos fatos e a coerência, portanto, o indulto está viciado por infringência do ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, ipso facto, plenamente arbitrárias.

A realidade dos fatos aponta a condenação de um deputado federal pela Suprema Corte por atos antidemocráticos e ataques ao STF e, o Presidente da República exsurge contra a decisão condenatória do Plenário da Suprema Corte, lançando mão do indulto individual e, provocando crise política.

A motivação do referido decreto presidencial apoiou-se em série de supostas preocupações institucionais com o interesse público, como a manutenção do Estado Democrático de Direito inspirado em valores compartilhados e responsável e calou-se em premissa que decorre de juiz íntegro baseado em hipóteses legais, políticas e moralmente cabíveis.

O réu condenado extrapolou a todos limites jurídicos da liberdade de expressão e atentou violentamente contra o Estado Democrático de Direito, especialmente, contra o órgão de cúpula de um dos Poderes da República e, assim, ofendeu valores fundamentais e aos princípios de legalidade e moralidade administrativa.

O dito decreto contrariou frontalmente os motivos que foram por este invocados, sendo incompatível e despido de coerência lógica, não sendo difícil para Suprema Corte fazer, o respectivo distinguishing[34].

Portanto, o decreto presidencial é arbitrário e desprovido de coerência lógica e, não respeita a realidade dos fatos e se aproveita de suposto interesse público significando o perdão a um aliado político, endossando e subscrevendo a conduta criminosa do condenado agressivo às instituições republicanas.

Os decretos presidenciais não podem ser arbitrários e sem o mínimo de coerência com os fatos e com fundamento na prerrogativa. A própria história institucional do STF demonstra inequivocamente a antijuridicidade do decreto presidencial pois, não respeitou limites sendo passível de exame pelo Judiciário[35].

Há evidente desvio de finalidade e nunca foi sequer constitucional. Portanto, a não invalidação desse indulto individual produzirá perigoso precedente pela violação do princípio da proibição de proteção insuficiente, promovendo um atravessamento sistêmico.

A ruptura institucional, ora ocorrente, seria um esboço prévio de um golpe de Estado? Citou Streck, Lon Fuller, o autor das obras intituladas “O Caso dos Exploradores de Cavernas” e “a Moralidade do Direito”, entre outras e, qualquer propósito humano seja expresso em ações e palavras é um evento incompatível quando separado do sistema total do qual faz parte e, ainda, recorreu a Ludwig Wittgenstein[36] com o exemplo de um pai que pedem a um amigo que ensine um jogo a seus filhos. Quando o pai retorna, descobre que o amigo ensinara um jogo inapropriado para as crianças que envolvia apostas e dinheiro. E, ainda, afirmou que não quis dizer esse tipo de jogo[37].

E, o filósofo então questionou que a vedação ao jogo envolvendo apostas e dinheiro e que deveria ser dito antes.

A obviedade da resposta já revela a força do contexto e, Lon Fuller[38] apontou que o problema levantado por Wittgenstein, é absolutamente comum no direito, e cogita de escorregões da República, como afirmar que o Presidente da República tenha poder absoluta para decretar o indulto individual.

É óbvio que sempre existem limitações implícitas, o próprio jogo de linguagem já trata implicitamente esse limite. O significado de qualquer propósito é sempre controlado por intenções subjacentes.

É pura ilusão acreditar que há um código universal capaz de prever e antever todas as hipóteses de aplicação já foi superada no século XIX e Jeremy Bentham[39] provavelmente foi o derradeiro dos que pensavam de forma romântica e utópica.

O que nos remete a noção de que o Direito não precisa antever todas as possibilidades de subversão do próprio Direito para proibi-las. É o que se chama de fator de constrangimento implícito e, por diligência epistêmica, há um paradoxo nas manifestações criminosas do condenado que enaltecia o AI-5[40] que também fechou o Congresso Nacional, portanto, logo deixaria de exercer o seu mandato parlamentar. E, ao clamar a ditadura e o AI-5[41] defende o suicídio, além do fechamento do STF.

A lógica do razoável defendida por Recaséns Siches corresponde à força normativa do contexto e o que nos aponta para fragilidade de nossa redemocratização depois de mais de duas décadas de ditadura militar.

Portanto, o Direito não precisa de um dispositivo de lei afirmando que decretos que contrariem frontalmente uma decisão do STF, endossando atos criminosos de um condenado por atentar contra democracia, sejam decretos antijurídicos.

Há em doutrina uma mensura avaliatória como os casos easy cases e os hard cases, ou seja, casos fáceis e casos difíceis e, ainda, os trágicos casos que traduzem uma avaliação equivocada e perigosa.

Esse caso, ora em apreciação, é um caso fácil apesar de exigir cuidados de avaliação e, que nos remete à ascensão do nazismo e a denúncia o problema do uso político do direito e, a falta de limitação das decisões e atos normativos.

O decreto presidencial cometeu graves crimes contra a democracia e contra o STF e, se insere nos limites paradoxais do sistema republicano democrático.

Quem protege o Estado Democrático de Direito é a Constituição e quem é seu guardião, é o STF, portanto, se este é atacado, é inconcebível que o atacante criminoso recebe a benesse do perdão do Chefe do Poder Executivo mediante o indulto individual.

Outro jurista alemão também citado por Streck, Rüthers[42] denuncia uma espécie de relutância de olhar no espelho de parte da comunidade jurídica e, Michael Stolleis[43] e Christian Joerges[44] dão o exemplo marcante de longevidade dessa relutância, e a avaliação, mas gentil que boa parte da comunidade jurídica alemã fez do período nazista. Alerta-nos Rüthers que a interpretação constitucional não pode ser a-histórica e a-política.

O Brasil não deve ter relutância em olhar-se no espelho, nem fazer avaliação gentil sobre esse indulto duplamente inconstitucional. E, recordando a peça de Henrique IV de Shakespeare, quando após o príncipe esbofetear o juiz, que o prende e, justifica a atitude, e assim, o entrega a grandeza do braço da justiça.

Pelo arrazoado exposto, tendo em vista a prioridade da resposta adequada à Constituição e pelo fato de o decreto presidencial da graça violar completamente o corpo constitucional vigente , em razão de evidente desvio de finalidade, por falta de interesse público, falta de impessoalidade e de moralidade, pela violação do princípio de proteção deficiente, bem como por desprezar toda a jurisprudência assentada que protege o modelo republicano, em toda sua substancialidade, ou seja, a unidade da Constituição Federal lastreada por igualdade, isonomia, pelos objetivos da República, a divisão de Poderes, pela independência do Poder Judiciário e, ainda, pela tentativa de substituir a Suprema Corte no seu papel de guardiã da Constituição Federal, recomenda-se a impetração de Ação de Descumprimento de Preceito Federal que será hábil para retirar a validade e eficácia do referido decreto imposto pela graça concedida ao réu condenado[45].

Referências

A. De Carvalho Filho. Comentários ao Código Penal. Volume IV. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

ANDRADE, Roberta Lofrano. Uma Leitura Constitucional do Direito Processual Penal. Frente à Política Criminal Expansionista: A necessária implementação de um (verdadeiro) sistema acusatório. Disponível em: http://www.repositorio.jesuita.org.br/bitstream/handle/UNISINOS/3709/uma_leitura.pdf?sequence=1 Acesso em 06.05.2022.

BACHA E SILVA, Diogo; DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. O Caso Daniel Silveira e o Direito de Graça Constitucional no Estado Democrático de Direito: Seus contornos, seu estatuto e seus limites em uma ordem constitucional democrática. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/o-caso-daniel-silveira-e-o-direito-de-graca-constitucional-no-estado-democratico-de-direito-seus-contornos-seu-estatuto-e-seus-limites-em-uma-ordem-constitucional-democratica Acesso em 07.05.2022

BARROSO, Alexander. STF não tem alternativa, é preciso validar decreto. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/noticias/stf-nao-tem-alternativa-e-preciso-validar-decreto#:~:text=734.,faculdade%20de%20conced%C3%AA%2Dla%20espontaneamente . Acesso em 06.05.2022.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. Prefácio de Evaristo de Moraes. São Paulo: Edipro, 2017.

BUZAID, Alfredo. Nova Conceituação do Recurso Extraordinário na Constituição do Brasil. Revista da Faculdade de Direito, Imprensa da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, Ano II, nº11, 1968, p. 54.

CAMPOS, Érico Saad. Justiça, Magia e Poder: A bruxaria entre legislação e prática judiciária na Normandia do século XVII-XVIII. Disponível em: https://repositorio.unb.br/bitstream/10482/40993/1/2021_%C3%89ricoSaadCampos.pdf Acesso em 06.05.2022.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Análise Jurídica do Decreto de Graça Concedida Pelo Presidente da República a Daniel Silveira. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2022/04/analise-juridica-do-decreto-de-graca.html Acesso em 07.05.2022.

CONSTANTE AMOR Y NACEIRO. El Problema de la Pena de Muerte y da sus Substitutivos Legales. 2. ed. Madri: 1917. In: A. De Carvalho Filho. Comentários ao Código Penal Volume IV. Rio de Janeiro: Forense, 1958

CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Milão: UTET, 1986, p. 47.

DE JESUS, Damásio. Direito Penal. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 1978.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

ENGELMANN, Wilson, LEAL, Daniele Weber. Comentários ao artigo 84, inciso XII. In: CANOTILHO, J. J. Gomes, MENDES, Gilmar Ferreira, SARLET, Ingo Wolfgang, STRECK, Lenio Luiz (orgs.). Comentários à Constituição do Brasil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.p. 1343.

GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Tradução de Luís Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier,2010.

HARADA, Kiyoshi. Imbróglio em torno do indulto do deputado Daniel Silveira. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/365023/imbroglio-em-torno-do-indulto-do-deputado-daniel-silveira] Acesso em 07.05.2022.

HELIODORA, Barbara. Othello: a tragedy built on comic structure. Shakespeare Survey, n.21, 1969.

LEITE, Gisele. Sir Falstaff: quantos você conhece? Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/sir-falstaff-quantos-voce-conhece Acesso em 07.05.2022.

LYRA, Roberto. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944.

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 3.ed. Porto Alegre: Globo, 1929.

PRADO, Luiz Regis. Poder de Graça e sua Delimitação. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2022/04/27/poder-de-graca-e-sua-delimitacao/   Acesso em 06.05.2022.

RI JÚNIOR, Arno Dal. (Coordenação) Anais Encontros de História do Direito da UFSC, Ordenamentos Jurídicos e a Dimensão da Justiça na Experiência Jurídica Moderna e Contemporânea. Diálogos entre História, Direito e Criminologia. Disponível em: https://iuscommune.paginas.ufsc.br/files/2020/07/ORDENAMENTOS-JUR%C3%8DDICOS-E-A-DIMENS%C3%83O-DA-JUSTI%C3%87A-NA-EXPERI%C3%8ANCIA-JUR%C3%8DDICA-MODERNA-E-CONTEMPOR%C3%82NEA_-Di%C3%A1logo-entre-Hist%C3%B3ria-Direito-e-Criminologia.pdf Acesso em 06.05.2022.

RIBEIRO, Rodrigo. O indulto presidencial: origens, evolução e perspectivas. RBCCrim, v. 23, n. 117, nov./dez. 2015. p. 428.

RODAS, Sérgio. Graça a Silveira é inconstitucional e pode ser contestada no STF, diz Lenio Streck. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-27/graca-silveira-inconstitucional-contestada-lenio Acesso em 07.05.2022.

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

TOMAS-RAMON, Fernández. Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991. p. 115

TOURINHO FILHO, Fernando. Presunção de não culpabilidade. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/281377/presuncao-de-nao-culpabilidade Acesso em 06.05.2022.

STRECK, L.L. Parecer de Lenio Streck. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/graca-silveira-inconstitucional.pdf Acesso em 07.05.2022.

Voto da Ministra Carmen Lúcia. STF, ADI 5478/DF, rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 09/05/2019. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754291421.  Acesso em 22 de abril de 2022.

Voto do Ministro Luis Roberto Barroso: STF, ADI 5478/DF, rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 09/05/2019. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754291421. Acesso em 22 de abril de 2022.

Voto do Ministro Alexandre de Moraes: STF, ADI 5478/DF, rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 09/05/2019. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754291421.  Acesso em 22 de abril de 2022.

VEDEL, Georges. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318.

WIGGINS, Martin. Shakespeare and the Drama of his Time. Oxford: Oxford University Press, 2000.

Notas:

[1] Redação do Migalhas. Comissão da OAB aprova parecer sobre indulto de Daniel Silveira. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/364801/comissao-da-oab-aprova-parecer-sobre-indulto-de-daniel-silveira Acesso em 06.05.2022.

[2] Atualmente vige a Lei 14.197, de 1º de setembro de 2021. Acrescenta o Título XII na Parte Especial do Decreto-Lei 2.848, de 7 de setembro de 1940 (Código Penal), relativo aos crimes contra o Estado Democrático de Direito e revoga a Lei de Segurança Nacional, Lei 7.170 de 14 de dezembro de 1983 e dispositivo do Decreto=Lei 3.686, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais). Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.197-de-1-de-setembro-de-2021-342334198 Acesso em 07. 05.2022.

[3] O Ato Institucional nº 5, conhecido usualmente como AI-5, foi um decreto emitido pela Ditadura Militar durante o governo de Artur da Costa e Silva no dia 13 de dezembro de 1968. O AI-5 é entendido como o marco que inaugurou o período mais sombrio da ditadura e que concluiu uma transição que instaurou de fato um período ditatorial no Brasil. O AI-5 não deve ser interpretado como um “golpe dentro do golpe”, isto é, não deve ser visto como resultado de uma queda de braços nos meios militares que levou um grupo vitorioso a endurecer o regime. Ele deve ser enxergado como o resultado final de um processo que foi implantando o autoritarismo no Brasil pouco a pouco no período entre 1964 e 1968. Foi a conclusão de um processo que visava a governar o Brasil de maneira autoritária em longo prazo. O AI-5, na visão das historiadoras Lilia Schwarcz e Heloísa Starling, “era uma ferramenta de intimidação pelo medo, não tinha prazo de vigência e seria empregado pela ditadura contra a oposição e a discordância. Já o historiador Kenneth P. Serbin fala que, por meio do AI-5, as forças de segurança do governo tiveram carta branca para ampliar a campanha de perseguição e repressão contra a esquerda revolucionária, oposição democrática e Igreja. Esse ato institucional foi apresentado à população brasileira em cadeia nacional de rádio e foi lido pelo Ministro da Justiça, Luís Antônio da Gama e Silva. Contava com doze artigos e trazia mudanças radicais para o Brasil. Por meio desse decreto, foi proibida a garantia de habeas corpus em casos de crimes políticos. Também decretou o fechamento do Congresso Nacional, pela primeira vez desde 1937, e autorizava o presidente a decretar estado de sítio por tempo indeterminado, demitir pessoas do serviço público, cassar mandatos, confiscar bens privados e intervir em todos os estados e municípios. Por meio do AI-5, a Ditadura Militar iniciou o seu período mais rígido, e a censura aos meios de comunicação e a tortura como prática dos agentes do governo consolidaram-se como ações comuns da Ditadura Militar. O AI-5 deu ao presidente o direito de promover inúmeras ações arbitrárias e reforçou a censura e a tortura como práticas da ditadura. Além disso, como efeito imediato desse ato: 500 pessoas perderam seus direitos políticos; 5 juízes de instância, 95 deputados e 4 senadores perderam seus mandatos.

[4] Daniel Silveira recusa intimação do STF Disponível em: https://extra.globo.com/noticias/brasil/daniel-silveira-se-recusa-receber-intimacao-do-stf-25500206.html   Acesso em 06.05.2022. O ministro relator ordenou ainda o bloqueio de R$ 405 mil em contas do parlamentar. O valor é referente à soma das multas diárias (R$ 15 mil) aplicadas por desrespeito a medidas restritivas impostas pelo magistrado no curso do processo.

[5] O indulto é termo advindo do latim indultus, proveniente do verbo indulgere que significa concessão, permissão, perdão. Insere-se entre as prerrogativas do Presidente da República, em regra, tem caráter coletivo, porém, poderá ser individual, extingue os efeitos penais da condenação, porém, não os efeitos secundários, tal como o registro de antecedente criminal.

[6] Como procurador, Temístocles deu parecer sobre várias questões, entre elas a da cassação do registro do Partido Comunista Brasileiro (PCB), então Partido Comunista do Brasil. Manifestando-se contra a medida, sugeriu o arquivamento das denúncias feitas contra o PCB pelo deputado Edmundo Barreto Pinto em fins de março de 1946, alegando que não eram suficientes para comprovar o desvirtuamento dos objetivos do partido ou que sua atividade conduzia à deformação dos princípios democráticos. O processo, entretanto, foi encaminhado ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que decidiu pelo seu não-arquivamento e determinou a instauração de sindicância pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE) carioca. Decretada a duplicidade estatutária do PCB pelo TRE, o TSE determinou novas diligências, passando a atuar no processo o subprocurador-geral da República, Alceu Barbedo, uma vez que Temístocles, derrotado em seu ponto de vista, considerava-se impedido de continuar acompanhando os trabalhos. Em maio de 1947, o TSE decidiria afinal a cassação do registro do PCB.

[7] Em tempo, o plebiscito de 1993 no Brasil ocorreu em 21 de abril para determinar a forma e o sistema de governo do país. Após a redemocratização do país, a emenda constitucional determinava a realização do plebiscito para se decidir se o país deveria ter uma forma de governo republicana ou monarquista e, se o sistema de governo seria presidencialista ou parlamentarista. A EC e/1992 alterou a data constitucionalmente prevista para o plebiscito, de 7 de setembro de 1993 para 21 de abril dos mesmos anos. A maioria dos eleitores voltou a favor do regime republicano e do sistema presidencialista, maneira pela qual o país havia sido governado desde a Proclamação da República, com breve experiência parlamentarista entre 1961 a 1963 que também foi derrotada em plebiscito.

[8] Nesse contexto, o cientista político Sérgio Abranches publicou o artigo “Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro”, em 1988, definindo o que se entende até hoje. O conceito pode ser descrito como uma combinação do presidencialismo, o federalismo e o governo por coalizão multipartidária”. Em outras palavras, o presidencialismo de coalizão é um regime político institucional que foi moldado pela história da nossa república por atores e contextos políticos e envolve as características acima. O próprio criador do termo admite que o sistema tem falhas estruturais. Na verdade, todos os sistemas de governo têm. O Brasil até ensaiou uma transição para o parlamentarismo, mas ela não ocorreu – primeiro, porque não houve um real consenso sobre a transição para o modelo novo e, segundo, porque a bibliografia histórica mostra que dificilmente regimes presidencialistas migram para parlamentaristas. Entretanto, o contrário é mais comum.

[9] Com a eleição indireta do general Emílio Garrastazu Médici à presidência da República em 25 de outubro de 1969, Alfredo Buzaid foi convidado a ocupar a pasta da Justiça, tomando posse cinco dias depois, juntamente com o novo presidente e os demais ministros. A mudança na chefia do governo despertou expectativas em torno da redemocratização do país e da normalização das instituições políticas e sociais, em regime de exceção desde a instauração do Ato Institucional nº 5 (AI-5), editado em dezembro de 1968 e principal instrumento de repressão do regime militar. Por isso, na semana seguinte à posse de Buzaid, os senadores da Aliança Renovadora Nacional (Arena) partido governista — Filinto Müller, Mem de Sá e Carlos Alberto Carvalho Pinto e os senadores do Movimento Democrático Brasileiro (MDB) — de oposição — Josafá Marinho e Lino de Matos, além do deputado federal oposicionista Oscar Pedroso Horta, pediram a reabertura das assembleias legislativas da Guanabara, do Rio de Janeiro, de São Paulo, de Pernambuco, de Sergipe, de Goiás e do Pará, fechadas por Costa e Silva desde fevereiro de 1969, através dos atos complementares nº 47 e nº 49. Na oportunidade, Buzaid deixou transparecer que o presidente Médici já se teria decidido pelo fim do recesso dessas assembleias a partir de março do ano seguinte. Em dezembro de 1969, participou de um debate na Câmara, onde os deputados oposicionistas pediram o retorno do habeas-corpus como primeira medida efetiva contra o emprego da tortura aos presos políticos. Na ocasião, o ministro afirmou que a supressão do habeas-corpus era medida política incluída no âmbito do AI-5, portanto, “insuscitável de exame”, a não ser no escalão competente. Defensor irrestrito do AI-5, Buzaid tornou-se, em pouco tempo, o civil mais poderoso do governo Médici.

[10] Pela orientação construtivista do direito não há dicotomia entre fato e valor, porém, há uma superação destes quesitos por uma ordem pragmática (ação verbal), por meio da qual há um escalonamento intersubjetivo (construção do conhecimento). A faceta construtivista sempre questiona o conhecimento pronto e acabado (impassível de questionamento), ainda, a visualização estática (não dinâmica) do mundo. Enfim, é a política que condiciona a finalidade do ordenamento jurídica. E a finalidade está intrinsecamente atrelada ao conjunto de necessidades, de reclamos e de aspirações da sociedade em determinado espaço e tempo. Pela orientação construtivista, o ser humano não é passivo em seu meio, como um mero espectador de fatos, mas interage como um ator, em face de tantas angústias, medos e esperanças para um futuro melhor, sempre a imprimir uma apreciação intersubjetiva. O intérprete ou aplicador do direito identifica-se com alguns valores. A identificação com determinados valores não é casual, no entanto, motivada segundo uma apreciação viciada e parcial. Tal motivação age consoante uma liberdade condicional, vigiada e sopesada pelos mecanismos inibitórios de pesos e contrapesos. Lembremos que no construtivismo não há começo nem fim, há um processo contínuo e infinito. In: LEITE, G. Construtivismo Jurídico. Disponível em: https://jures.com.br/artigo-juridico/construtivismo-juridico/. Acesso em 09.05.2022.

[11] A venda das indulgências, isto é, pagamento monetário pelo perdão espiritual dos pecados concedido pela Igreja Católica, foi um mecanismo para obter vantagens econômicas e políticas em meados da Idade Média. Tornou-se mais tarde um fator determinante para a ocorrência das chamadas Reformas Religiosas do século XVI.

[12] Segundo Franco Cordero, o órgão do Ministério Público já aparece na França desde o século XVII, na Ordenação Criminal de 1670, que é um monumento do engenho inquisitorial, com disposições sobre o monopólio da ação penal, referindo-se aos homens do rei. Se tal distinção entre órgão acusador e julgador existiu em um sistema nitidamente inquisitorial, como foi a Ordenação Criminal de 1670, é óbvio que a referida separação não é o ponto nodal da questão, até porque, historicamente, a inquisição e seu sistema foram erigidos sobre o conceito de verdade real e da necessidade de o julgador não ficar atrelado à atividade das partes (ativismo probatório do juiz).

[13] Raffaele Garofalo (1851 -.1934) foi um jurista e criminólogo italiano, representante do positivismo criminológico, chamado na época de Nova Escola (Scuola Nuova). Ele lecionou na Universidade de Nápoles foi senador. Cunhou, em 1885, o termo Criminologia, em seu livro "Criminologia. Um estudo do crime, suas causas e da teoria da repressão".

[14] A Operação Condor, formalizada em reunião secreta realizada em Santiago do Chile no final de outubro de 1975, é o nome que foi dado à aliança entre as ditaduras instaladas nos países do Cone Sul na década de 1970 — Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Paraguai e Uruguai — para a realização de atividades coordenadas, de forma clandestina e à margem da lei, com o objetivo de vigiar, sequestrar, torturar, assassinar e fazer desaparecer militantes políticos que faziam oposição, armada ou não, aos regimes militares da região.

[15] Fases da Operação Condor A Operação Condor foi realizada em três fases: Primeira fase: foi criada uma base de dados compartilhada para melhorar o intercâmbio de informações e a cooperação entre os serviços de inteligência. Nos dados estavam guerrilheiros, partidos de esquerda, grupos políticos, movimentos sociais sindicais. Segunda fase: começam as operações coordenadas de espionagem, prisão, interrogatório ou tortura dos alvos que foram estabelecidos na fase anterior. Em alguns casos, eles foram assassinados ou desapareceram. Terceira fase: foram coordenados ataques a pessoas específicas dentro e fora da região. Segundo um cabograma do agente do FBI, Robert Scherrer, esta fase "envolve a formação de grupos especiais de países membros que devem viajar em qualquer parte do mundo para países terceiros, para cumprir sanções, incluindo assassinato, contra terroristas ou simpatizantes de organizações terroristas".

[16] DECRETO DE 12 DE ABRIL DE 2017: O “INDULTO DE DIA DAS MÃES”. Os decretos de indulto, mesmo que editados em ocasião do Natal, não são necessariamente exclusividades de tal data festiva. Assim, utilizando como referência o dia 14 de maio de 2017, dia das mães, foi excepcionalmente publicado, em abril de 2017, um decreto de indulto que fugiu aos costumes.  Este representa o primeiro documento da natureza que atenta especificamente às necessidades das mulheres inseridas no sistema prisional - muito embora a reinvindicação seja considerada antiga por movimentos sociais voltados aos direitos das mulheres.

[17] Condenado que pratica falta grave nos 12 meses antes da publicação do decreto de indulto natalino não terá direito ao benefício mesmo que a homologação ocorra após o decreto Direito Processual Penal Execução penal Indulto Ementa Oficial STJ PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA GRAVE PRATICADA NOS 12 MESES ANTECEDENTES AO DECRETO PRESIDENCIAL. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE DE NÃO CONCESSÃO DA COMUTAÇÃO. I - Não haverá o direito de comutação de pena, o apenado que praticar falta grave no lapso de 12 meses anteriores à publicação do Decreto Presidencial, desde que homologada a falta, ainda que a decisão seja posterior ao Decreto. II - In casu, o reeducando fugiu em 09/12/2013, sendo recapturado em março/2014, com homologação da falta grave, logo, adequada a não concessão da comutação. Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, dando-se provimento ao recurso especial para cassar o benefício concedido ao apenado. (EREsp 1549544/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 30/09/2016).

[18] A Lei 8.072/90, conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos, faz uma listinha com os dez crimes que considera mais graves: Homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; Homicídio qualificado; Latrocínio; Extorsão qualificada pela morte; Extorsão mediante; Estupro; Estupro de vulnerável; Epidemia com resultado morte; Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos; ou Genocídio. A lei não classifica os crimes de tráfico de entorpecente, tortura ou terrorismo como hediondos, mas diz que eles são assemelhados e, por isso devem ser tratados com a mesma severidade.

[19] “No caso dos pracinhas, as memórias são apenas lembranças do passado, mas, por meio de um olhar analítico, elas se revelam como instrumentos de crítica política contemporânea. No caso brasileiro, ler as memórias de guerra é ver como esses homens desafiavam a ditadura militar e condenavam a política armada”, explica Rosenheck, que passou em revista as 150 memórias escritas sobre a FEB. Segundo ele, apesar de publicamente defenderem as suas lideranças, os cidadãos-soldados criticam os militares.

[20] “Art. 734. A graça poderá ser provocada por petição do condenado, de qualquer pessoa do povo, do Conselho Penitenciário, ou do Ministério Público, ressalvada, entretanto, ao Presidente da República, a faculdade de concedê-la espontaneamente”.

[21] LEP - Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 Institui a Lei de Execução Penal. Art. 188. O indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa.

[22] A Lei de crimes hediondos foi uma das 17 leis alteradas a partir do pacote anticrime de 2019. Veja abaixo as principais mudanças empreendidas: Alteradas as condições para infrações de roubo como crime hediondo O termo latrocínio foi retirado da legislação, dando lugar a uma série de especificações nas quais o roubo poderá ser qualificado como crime hediondo. Assim, aplica-se quando a infração inferir na restrição de liberdade da vítima, uso da arma de fogo e consequente lesão corporal classificada como grave ou fatal.  A partir do pacote anticrime, serão considerados crimes hediondos aqueles realizados com a utilização de explosivos devido ao alto potencial de ferir um número considerável de pessoas. Apesar disso, o roubo com explosivos não recebe a mesma classificação. Adicionadas mais condições para casos de extorsão Apesar de já estar prevista na Lei 8.072/90, a extorsão passou a ser considerada como crime hediondo também sob as condições abaixo: Praticada com ocorrência de lesão corporal; caso ocorra restrição de liberdade da vítima.  Casos de organização criminosa.  Desde que seja comprovado que foi direcionado para a prática de outros crimes hediondos. Assim, as organizações criminosas envolvidas em casos de corrupção ou desvio de dinheiro não se enquadrarão como organização criminosa passível de acusação de crime hediondo. A partir do pacote anticrime, passou a ser enquadrado como crime hediondo todos os casos em que houver porte ilegal de arma de fogo proibida por legislação e tráfico ilegal nacional ou internacional de armas.

[23] Evidente que a liberdade de nomeação de Ministro de Estado não é plena, apesar de seu caráter eminentemente político, não é possível nomear alguém para que possa obter o benefício de foro privilegiado. E, no caso do Ministro Moreira Franco, bem como no caso de Lula, questiona-se o porquê foram nomeados para tais ministérios? Se a resposta for porque seriam bons ministros, deveriam ter sido mantidos nos respectivos cargos. Porém, se a resposta é para que possam ter foro privilegiado e escapar da Lava Jato, não pode prosperar suas nomeações. Como, aliás, não prosperaram.

[24] A ação popular foi criada pela Lei Federal n° 4.717, ainda em 1965. Já é uma senhora, portanto. Através dela, qualquer cidadão pode pedir à Justiça que anule um ato que padeça de desvio de finalidade, que é definido pela lei como aquela situação em que “o agente [público] pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, implícita ou explicitamente” nas leis e na Constituição Federal brasileira vigente.

[25] O Livro. Henrique IV chega ao trono, substituindo Ricardo II, mas enfrenta uma rebelião de Gales e Escócia, suas tropas comandadas por Henrique Percys vão ao campo de batalha para reconquistar os dois países rebeldes. A peça crônica em cinco atos de William Shakespeare, escrita em 1597-98 e publicada em texto corrompido baseado em parte na reconstrução do memorial em uma edição em 1600. Henrique IV, Parte 2 é o terceiro de uma sequência de quatro peças de história, os outros foram Ricardo II, Henrique IV, Parte 1 e Henrique V) conhecidas coletivamente como a segunda tetralogia, tratando dos principais eventos da história inglesa no final do século XIV e início do XV. Os fatos históricos da peça foram extraídos de Rapahel Holinshed's Crônicas.

[26] Quanto à bofetada que vos deu o príncipe, deu-a como príncipe grosseiro, e vós a recebestes como lorde sensível. (Sir Falstaff).

[27] o atual Primeiro-Ministro, embora membro do Partido Conservador, não parece muito preocupado em seguir tradições. Boris Johnson, tendo sua solicitação atendida pelo Privy Council e acatada pela Rainha, decidiu prorrogar o recesso regular, suspendendo o Parlamento do dia 09 de setembro ao dia 14 de outubro de 2019.

[28] Em sua obra “O Império do Direito”, Ronald Dworkin procura desenvolver sua teoria sobre a interpretação do Direito, discutindo e analisando diversas situações nas quais os envolvidos no processo jurídico tentam buscar a melhor solução para o julgamento. Segundo o autor, a interpretação buscava sempre encontrar a melhor resposta ou solução para determinado questionamento, tornando tal decisão o exemplo a ser seguido pelos demais intérpretes. “Em linhas gerais, a interpretação construtiva é uma questão de impor um propósito a um objeto e prática, a fim de torna-lo o melhor exemplo possível da forma ou do gênero aos quais se imagina que pertençam”. Afirma que a interpretação busca tornar um objeto o melhor possível, tendo em vista a, desenvolver a melhor explicação, tornando-a superior as demais. Ou seja, conforme Dworkin, significa recuperar as verdadeiras intenções dos autores e não sobrepor os valores do intérprete sobre o dos autores. Ou seja, interpretar corresponde ao ato de descrever os atos como eles são, e não como o intérprete acredita ser, ou como acha melhor ser. Podemos visualizar no pensamento de Dworkin, a prática da imparcialidade no ato da interpretação. In litteris:

“A justiça (...) é uma questão do resultado correto do sistema político: a distribuição correta de bens, oportunidades e outros recursos. A imparcialidade é uma questão da estrutura correta para esse sistema, a estrutura que distribui a influência sobre as decisões políticas da maneira correta”. (Dworkin,1999, p.179)

[29] Já há várias ADPFs tramitando no STF conta o decreto de induto presidencial dado ao Silveira. A Rede Sustentabilidade, o Partido Democrático Trabalhista (PDT), o Cidadania e o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF) Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs 964, 965, 966 e 967, respectivamente) questionando decreto do presidente da República, Jair Bolsonaro, de 21/4/2022, que concedeu graça constitucional (indulto individual) ao deputado federal Daniel Silveira. Na Reclamação (RCL) 53001, o senador Renan Calheiros (MDB-AL) argumenta que o presidente da República desvirtuou a finalidade do instrumento e, fora das hipóteses de cabimento que o autorizam, desrespeitou deliberadamente a decisão do STF na AP 1044. O senador pede liminar para que o decreto tenha seus efeitos suspensos e, no mérito, seja declarado inconstitucional. Na Petição (PET) 10307, o deputado Alexandre Frota (PSDB-SP) afirma que, como não houve condenação definitiva, o decreto é inválido. Ele argumenta que os delitos pelos quais Silveira foi condenado equiparam-se a crimes hediondos e, por este motivo, não seriam passíveis de graça ou de indulto.  Segundo ele, Bolsonaro teria incorrido em desvio de função ao editar a norma.

[30] O desvio de finalidade se traduz em situação na qual um gestor público age ou decide fora das finalidades que a lei e a Constituição estabelecem para o funcionamento da máquina do Estado.  Pode ocorrer por haver deixado de expor os motivos para os atos administrativos. Bem como pode ter exposto motivos incompatíveis com as decisões e ações tomadas. E, os motivos, ainda que não explicitados pelo gestor público, podem ser, ainda, incompatíveis com as leis e com a Constituição. O mesmo se pode dizer da decisão ou ato que seja mal fundamentado e não tem validade, e, portanto, sendo ineficaz.

[31] Eis provérbio que era muito popular na Roma Antiga. Era usado em situação que era insustentável e, particularmente, quando fazer nada ou fazer alguma coisa para resolver um problema era igualmente arriscado. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal é entendido como “um tribunal cujos integrantes se tornaram conhecidos do grande público – motivo pelo qual muitos ministros passaram a considerar a opinião pública como fundamento para seus votos”. Com isto, é importante que se tenha em mente, antes de qualquer observação aqui traçada, que o mundo jurídico também se tornou – ou sempre foi – político, assim como sugerido no título deste subcapítulo. Exemplo cabal disto é que os próprios ministros presenciaram, com diferentes ânimos e opiniões, a eleição do atual presidente da República, Jair Bolsonaro e, assim, “divididos institucionalmente, teriam pela frente o desafio de tratar com uma nova realidade, com militares encabeçando altos postos do poder civil e fazendo críticas abertas ao STF.

[32] A MELHOR INTERPRETAÇÃO DA LEI É A QUE SE PREOCUPA COM A SOLUÇÃO JUSTA, NÃO PODENDO O SEU APLICADOR ESQUECER QUE O RIGORISMO NA EXEGESE DOS TEXTOS PODE LEVAR À INJUSTIÇA Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Informativo COAD, boletim semanal nº 14, 1999.

[33] Para a legenda, "o deputado Daniel Silveira não se enquadra em qualquer dos critérios que poderiam justificar a concessão da graça, sobretudo humanitária" e "o presidente transmite uma mensagem absolutamente temerária à população brasileira: trata-se de um verdadeiro e puro incentivo ao crime. Uma carta branca. Uma garantia de impunidade. A certeza de que, do ponto de vista sistêmico, decisões judiciais que afetarem os seus círculos próximos não subsistirão". Além disso, a Rede afirma que o ato presidencial "é absolutamente incompatível com o preceito fundamental da separação de Poderes, na medida em que submete o Poder Judiciário, autônomo, essencial e soberano em seus julgamentos, ao crivo pessoal do presidente".

[34] O distinguishing é a prática de aplicar dado precedente vinculante por se reconhecer que a situação sub judice, não se encarta nos parâmetros de incidência do precedente. Entende-se, por distinguishing, na visão de Fredie Didier Jr.: Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidindo (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Volume 2. Salvador: Editora Jus Podivm, 2012).

[35] Precedente jurisprudencial. O nosso Superior Tribunal de Justiça é receptivo à referida. Vide a melhor e mais atual jurisprudência: (...) 5. Assim, necessário se faz a técnica hermenêutica do distinguishing para concluir pela inaplicabilidade do precedente consubstanciado no recurso especial nº 1.159.189/RS, pois os fundamentos fáticos ali destacados, que foram reconhecidos pelo Tribunal a quo, não estão presentes no acórdão ora recorrido. 6. Agravo regimental não provido. (STJ, AARESP 201202262460, MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/05/2013).

[36] Ludwig Joseph Johann Wittgenstein (1889-1951) foi um filósofo austríaco, naturalizado britânico. Sendo um dos principais autores da virada linguística na filosofia do século XX. Suas principais contribuições foram feitas nos campos da lógica, filosofia da linguagem, filosofia da matemática e a filosofia da mente. Muitos o consideram o filósofo mais importante do século passado. Sua obra mais conhecida é o Tractatus Logico-Philosophicus, de 1921, exerceu profunda influência no desenvolvimento do positivismo lógico. Seu pensamento é geralmente dividido em duas fases. Para identificá-las, muitos autores recorrem ao artifício de atribuir os escritos da juventude ao Primeiro Wittgenstein e a obra posterior ao Segundo Wittgenstein, como se designassem autores distintos. A cada um desses períodos corresponde uma obra central na história da filosofia do século XX.  À primeira fase, pertence o Tractatus Logico-Philosophicus, livro em que Wittgenstein procura esclarecer as condições lógicas que o pensamento e a linguagem devem atender para poder representar o mundo. À segunda fase, pertencem as Investigações Filosóficas, publicadas postumamente, em 1953. Nesse livro, Wittgenstein trata de tópicos similares aos do Tractatus (embora sob uma perspectiva radicalmente diferente) e avança sobre temas da filosofia da mente ao analisar conceitos como os de compreensão, intenção, dor e vontade.

[37] Por oito vezes Bolsonaro defendeu o Golpe de Estado de 1964 seja como deputado federal ou como atual Presidente da República e sua equipe chegou a mandar telegrama à ONUA informando e negando que houve ditadura no país. Mencionou a ditadura em 1/4 de seus discursos como deputado federal.

[38] O caso jurídico narrado no livro foi escrito por Lon L. Fuller e inicialmente publicado sob o título “The Case of the Speluncean Explorers”, na revista Harvard Law Review, vol. 62, no. 4 (1949) pp. 616-645. Fuller descreve em sua obra cinco votos da Suprema Corte, proferidos pelos seus membros ao analisar o caso, os quais exploram o feito de perspectivas factuais diferentes e sob princípios legais distintos. O Prof. Lon L. Fuller (1902-1978) nasceu no Texas, cursou Direito na Universidade de Stanford e lecionou na Harvard Law School. Foi autor de oito livros e de vários artigos, quase sempre ligados à Filosofia do Direito, revelando-se um dos principais filósofos do direito norte-americano, na segunda metade do século XX. Crítico da Teoria do Positivismo, escreveu em 1964 a obra intitulada “The Morality of Law”, onde defende sua posição jusnaturalista. Como apêndice a esta obra Fuller incluiu o seu segundo caso, bem menos famoso que o primeiro: “The Case of the Grudge Informer”. Fuller inspirou-se para a criação de seu caso fictício em dois casos reais, polêmicos às suas épocas: U.S. v. Holmes (1842) e Regina v. Dudley & Stephens (1884). Ambos os casos se originaram de naufrágios em alto mar e têm como local de acontecimentos os botes salva-vidas, onde os sobreviventes se envolvem em homicídios, que mais tarde são levados à apreciação da Justiça. No caso “US. V. Holmes”, os homicídios foram praticados para aliviar a carga do bote salva-vidas, que estava ameaçado pela superlotação dos sobreviventes embarcados. Já no processo “Regina v. Dudley & Stephens”, os homicídios foram praticados como forma de obter alimento para os sobreviventes a beira da morte pela fome.

[39] Jeremy Bentham (1748-1832) foi filósofo, jurista e um dos últimos iluministas a propor a construção de sistema de filosofia moral, não apenas formal e especulava, mas com a preocupação radical de alcançar uma solução a prática exercida pela sociedade de sua época. As propostas têm, portanto, caráter filosófico, reformador e sistemático. É atribuída a ele a idealização do Panopticon, que extraiu de cartas escritas pelo jurista Crecheff, na Rússia, em 1787, destinadas a um amigo. A partir desses escritos, for possível extrair um modelo estrutural capaz de ser aplicado as mais diversas instituições como forma de otimização da vigilância e economia de pessoas para realizar tal função.  Jeremy Bentham considerava que o direito penal era um ramo crucial do direito, devido a sua particularidade na abordagem da psicologia humana. Para ele, a partir do pensamento utilitarista, o direito penal seria o instrumento perfeito para que o governo conseguisse conduzir as condutas de seus cidadãos.  Isso porque, por meio de penas bem calculadas, o indivíduo poderia buscar a otimização de sua felicidade e chegaria à conclusão de que desrespeitar as regras do Estado não seria uma conduta vantajosa.

[40] Assinado há exatamente 53 anos, em 13 de dezembro de 1968, o AI-5 institucionalizou a perseguição política aos seus opositores e autorizou uma série de medidas de exceção. Entre elas, o fechamento do Congresso Nacional, a intervenção em estados e municípios e a suspensão de direitos políticos de qualquer cidadão. Dessa forma, podia-se perceber uma concentração de poder no executivo paralela a um enfraquecimento do legislativo e do judiciário.  E o que isso implica? Implica muito para uma democracia, que se baseia no equilíbrio entre os três poderes. Era justamente esse fortalecimento do Executivo em detrimento dos outros dois poderes que caracterizava o regime ditatorial. Dentre estopins estava o deputado Márcio Moreira Alves. Foi ele quem realizou o discurso que serviu como pavio para a decretação do AI-5. No dia anterior à decretação, o deputado incitou à população a fazer um boicote aos desfiles de 7 de setembro daquele ano, além de conclamar as moças a que se recusassem a sair ou receber visitas dos jovens oficiais e integrantes das Forças Armadas.

[41] Em 1969, como produtos do AI-5, foram criados dois órgãos ligados ao Exército: o Destacamento de Operações e Informações (DOI) e o Centro de Operações de Defesa Interna (CODI). Segundo o relatório final da Comissão Nacional da Verdade, esses órgãos foram uma forma de se institucionalizar a tortura. Cidadãos brasileiros, como o ex-deputado Rubens Paiva, o jornalista Vladimir Herzog e o operário Manoel Fiel Filho foram torturados e mortos em nome da “segurança nacional” nas dependências do DOI-CODI.

[42] Bernd Rüthers é jurista alemão. Seus principais interesses em pesquisa e ensino são o direito do trabalho, a filosofia jurídica, a metodologia jurídica e a história jurídica recente, comparação das estruturas jurídicas dos sistemas políticos, especialmente os totalitários, direito e visão d emundo, bem como as funções de controle econômico do direito. Já escreveu 50 monografias e cerca de 400 ensaios. Seu esboço de "Teoria Jurídica com Metodologia Jurídica" foi publicado em 2018 e, a 11ª edição foi publicada em abril de 2020. Rüthers ficou conhecido por sua tese de habilitação de 1968 "A Interpretação Ilimitada - Sobre a Mudança do Sistema de Direito Privado sob o Nacional Socialismo", a primeira análise metodológica da aplicação do direito no Terceiro Reich, que apareceu em oito edições. Mais tarde, tratou em particular das biografias de conhecidos advogados nazistas e da RDA. Ao longo de sua colaboração em uma comparação jurídica entre a RFA e a RDA nos materiais sobre o estado da nação em 1972, ele expandiu sua área de pesquisa para incluir o tema do direito e dos advogados nos sistemas políticos em mudança.

[43] Michael Stolleis (1941-2021) foi um jurista e historiador do direito alemão. Até sua aposentadoria, em 2006, Professor de Direito Público e História do Direito na Universidade de Frankfurt, e de 1991 até o final de 2009, diretor do Instituto Max Planck de História do Direito Europeu. Suas principais áreas de pesquisa estão nas áreas de direito público (direitos sociais), história do direito e história do direito moderna (especialmente a história da ciência do direito público). Pelo conjunto de sua obra em pesquisa e ensino e pelo seu exemplar engajamento com serviço voluntário ele foi premiado em 5 de maio de 2010 com a Bundesverdienstkreuz de 1ª Classe. Desde 2004, é membro da Academia Leopoldina. Desde 2014 é membro da Orden pour le Mérite für Wissenschaften und Künste.

[44] Professor Emérito de Direito e Sociedade na Hertie School. A sua investigação centra-se na ordenação económica através do direito a nível nacional e na integração e globalização europeias. Seus projetos atuais incluem a crise europeia e a governança do comércio transnacional. Ele também é codiretor do Centro de Direito e Política Europeia da Universidade de Bremen. Até 2007, ocupou a Cátedra de Direito Econômico Europeu no Instituto Universitário Europeu de Florença. Foi Professor Visitante na Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade de Trento, da Faculdade de Direito da Universidade de Toronto, da Hauser Global Law School da Universidade de Nova York, da Columbia Law School e da Birkbeck College of Law, da Universidade de Londres.  Ele foi membro dos Institutos de Estudos Avançados em Berlim e Wassenaar, NL. Em 2009. Uma teoria exaustiva de constitucionalismo social global deveria ser, portanto, uma teoria bidimensional, na medida em que as perspectivas jurídicas já existentes, como as desenvolvidas, por exemplo, por Amstutz, Joerges, Koskenniemi e Teubner, deveriam ser complementadas por uma teoria correspondente dos processos políticos conforme elas se desdobram dentro ou em relação a cada sistema funcional. Para a definição anterior de estruturas constitucionais, como as estruturas jurídicas que asseguram um enquadramento constitutivo e limitativo dos processos sociais ao longo do tempo, devesse, em outras palavras, acrescentar que a condição estrutural para o surgimento desses processos é que eles desenvolvam formas institucionais capazes de reproduzir formas políticas de comunicação, e que o desenvolvimento inerente de estruturas jurídicas e políticas provavelmente evoluirá de uma forma coevolucionária sem que nenhum dos dois elementos sirva como a dimensão principal.

[45] Um perdão desse tipo, direcionado para pessoas específicas, foi decretado pela última vez pelo então presidente José Linhares (1886-1957), que ficou no cargo por 3 meses, de outubro de 1945 a janeiro de 1946. O Decreto 20.082 de 3 de dezembro de 1945 concedeu perdão presidencial aos cidadãos italianos Di Bartolomeo Ader e Ranzzette Soliere, empregados do Serviço de Intendência da Força Expedicionária Brasileira da Itália e do Pôsto Regulador de Livorno. Nesse mesmo decreto, Linhares determinou o indulto aos oficiais e praças, que como integrantes da FEB, na Itália cometeram crimes que não os de homicídio doloso ou de deserção para o inimigo, tenham sido ou não julgados e condenados. Também concedeu a possibilidade de comutação da pena, isto é, a diminuição de pena para dois brasileiros, o cabo Rômulo Testa e o soldado Domingos Cabral.


Gisele Leite

Gisele Leite

Professora Universitária. Pedagoga e advogada. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Conselheira do INPJ. Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Consultora Jurídica.


Palavras-chave: Direito Constitucional Indulto Indulto Individual Ação Penal Estado Democrático de Direito

Deixe o seu comentário. Participe!

colunas/gisele-leite/analise-do-indulto-individual-ou-graca-como-causa-extintiva-de-punibilidade

0 Comentários

Conheça os produtos da Jurid