Ao longo da história constitucional brasileira percebemos que o Direito Constitucional brasileiro é considerado neste contexto como normas fundamentais consubstanciadas na Carta Magna, vive um dos mais delicados momentos, não só pela sociedade contemporânea bem como à disposição de mecanismos para cobrança dos direitos assegurados, mas também pelos operadores do Direito[1], que experimentam uma fase em que o debate jurídico é amplo e complexo.

E, mesmo o arcabouço normativo superou a fórmula de subsunção[2] e inovou ao permitir o uso franco de princípios e analogias na solução de conflitos.

A superação do dogma da subsunção, segundo lembra Robert Alexy é contemporaneamente uma unanimidade da discussão metodológica. Pois não se pode mais afirmar com seriedade que a aplicação das normas não é senão uma subsunção lógica às premissas maiores abstratamente formuladas.

E a sentença mesmo encarada como uma ordem concreta, não deixa necessariamente de ter conexão com o paradigma subsuntivo. Aliás, essa é a ideia de Francesco Carnelutti, que atua no mesmo eixo subsuntivo, apenas deslocando-o da jurisdição[3] para o conceito de lide, no que se diferencia do pensamento de Chiovenda,

As duas teorias essencialmente parecidas apesar de focalizadas no juiz e no conceito de jurisdição (Chiovenda) ou nas partes e no conceito de lide[4] (Carnelutti). Afinal, não se rompe com o paradigma subsuntivo pela simples diferença entre o declarar o direito e reconhecer a carga constitutiva da sentença.

É verdade que a sentença realiza finalmente através do processo de transformação da norma jurídica do mandato abstrato em mandato concreto; mediante a sentença, o mandato toma forma, se individualiza e se define.

À duplicidade das premissas corresponde o duplo tema da atividade do juiz; a posição da norma jurídica e a posição da situação de fato ou como se diz em linguagem usual: a questão de direito (Rechtsfrage) e a questão de fato (Thatfrage).

Não se pode afastar-se da teoria da instrumentalidade, visto que o processo não pode ser examinado como um fim em si mesmo. O processo deve ser analisado na perspectiva jurídica de sua finalidade, qual seja, a composição de lides por meio de uma atividade jurisdicional criativa, bem como as implicações sociais e políticas.

Tal tema fora habilmente tratado e examinado por Cândido Rangel Dinamarco. Pelo aspecto social, a jurisdição tem duas finalidades: a pacificação social de forma justa e a educação social.  Aliás, o processo está intrinsecamente ligado ao sentido teleológico do exercício da jurisdição que corresponde à composição de lides e não a simples aplicação da lei que torna a atividade do juiz puramente mecanicista que nem sempre resulta em efetivação da justiça e realização do bem-comum.

Assim, concluiremos sobre os escopos políticos da jurisdição, a saber: a afirmação do poder estatal, o culto às liberdades públicas e garantia de participação do jurisdicionado nos destinos da sociedade.

A origem de tais mudanças advindo do inicial clima de tranquilidade tendo em vista que a Constituição brasileira vem a ser a norma que sustenta todo o ordenamento e, sendo a fonte de legalidade e legitimidade de todas as produções normativas como leis, decretos, medidas provisórias entre outros.

Se, no passado, em 1967 havia uma Constituição restritiva de direitos sob a pretensão de um Estado de Exceção[5] e que tolhia as garantias fundamentais em nome de preservar a ordem pública. Em 1988, o objetivo era curar o país da ditadura militar, assim a opressão cedeu lugar para a liberdade, a submissão cedeu lugar para a cidadania.

Porém, toda essa transição não foi uma tarefa fácil e, o cenário básico legal não é suficiente para transmutar culturas, comunidades e necessidades sociais.

O presente texto pretende a analisar a evolução constitucional do Brasil, visando dar concretização de direitos pregados pelas Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1967/69, e ao fim, o estudo da Constituição de 1988, a fim de entender como afinal se deu a construção principiológica presente na Constituição federal vigente e, ainda compreender sua influência na evolução do direito processual civil[6].

Os objetivos específicos buscam entender o processo como se deu a introdução das liberdades democráticas ao longo da história e reunidas pela Constituição Cidadã e debater os progressos e retrocessos, os ganhos e perdas e as rupturas geradas pela experiência constitucional pátria, ao ordenamento jurídico atual na forma de princípios constitucionais.

A Constituição brasileira de 1824[7] veio como resposta ao anseio por liberdade que aliás, sempre fora presente em todos os movimentos populares contra o governo. E, no Brasil, não foi diferente de outros lugares.

As ideias disseminadas inicialmente no mundo através da Revolução Francesa de 1789, bem coo os ideais pregados pela Declaração de Independência das Colônias dos Estados Unidos da América em 1776, que foram anteriores, portanto, à Constituição do Império, já traziam a noção de um Estado que fosse ao menos capaz de garantir coletivamente um bem-estar ao cidadão, a função social do direito, sem opressão e fundamentado na dignidade da pessoa humana.

Dentro da retrospectiva histórica, a norma suprema da monarquia brasileira fora alheia à vontade da nação, apesar de ter destinado um longo artigo para assegurar os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros.

Lembremos que não residia na monarquia, a origem dos problemas advindos de adequação da Constituição do Império à vida social do Brasil do século XIX, tanto é que o movimento instaurador do novo regime político no país, a República, da mesma forma, pouca ou quase nada trouxe a solução.

O movimento fora liderado por uma parte da sociedade que não se importava com o coletivo, e quando requereu a transição do regime para benefício dos seus próprios interesses, em detrimento da nação.

Primeiramente, vivenciamos a carência na aplicação efetiva de garantias constitucionais, pois havia a noção da época de excluir o principal destinatário da gestão do país, o povo, através de uma dogmática constitucional retrógrada e atrasada. Tal característica marcou e se arrastou durante toda a monarquia e também pela República Velha.

Imprescindível é identificar os principais elementos a marcar a transição da monarquia para a república. E, as questões mais cruciais que fizeram a monarquia esmaecer foram, a saber: a abolição da escravatura e a consequente mudança de sistema de trabalho, a constante manifestação de intelectuais em prol da república, pressão exercida pelos republicanos.

Os escândalos da corrupção[8] (que infelizmente não é uma novidade contemporânea).

Havia um descontentamento geral que, aliás, fora fruto daquela norma maior ter sido imposta através de ato unilateral de vontade do detentor do poder, na pessoa do Imperador Dom Pedro I.

Ab initio, a Constituição imperial revestiu-se de um caráter antipático, principalmente por ser uma constituição outorgada. Assim o Império brasileiro, liderado por um monarca português nasci sem a legitimidade popular, gozando do descrédito advindo da própria outorga.

E mesmo a Constituição seguinte a imperial, apesar de ter sido proclamada pela República, também não serviu a outro desígnio, senão apenas a legitimar o golpe aplicado pela elite da época. Ao invés de se fazer direito, estava-se fazendo pura e simplesmente política.

E messe sentido, é curial, destacar o teor do artigo 82 da Carta Imperial que serviu para evidenciar que o povo sempre fora afastado das questões atinentes ao governo.

A Constituição de 1891[9] teve como fontes inspiradoras a Revolução Francesa e a Constituição norte-americana que serviu ainda de fundamento para inúmeras revoltas pelo mundo todo durante o século XIX.

Os princípios presentes na Constituição de 1824 veio num momento quando ocorriam diversas insurgências, em diferentes pontos do território brasileiro, e, aos poucos, foram ganhando força e finalmente pressionando o regime imperial... ou a monarquia constitucional brasileira.

Com a queda do regime imperial, veio a República e, posteriormente, a Constituição de 1891 que contou com a preciosa contribuição dos juristas Rui Barbosa, e trouxe para nós a noção de federação, justamente inspirada nos moldes norte-americanos, tanto que até o nome da própria constituição era a Constituição dos Estados Unidos do Brasil.

O título I desta Carta ainda se dedicou a versar sobre a organização deste novo estado brasileiro, na forma de república federativa, considerada como forma de desprendimento ao antigo regime, que era criticado ferozmente.

Merece destaque o artigo 1º de 1891 da Constituição de 1891 que aludia que a nação brasileira adotou como forma de governo, sob regime representativo, a República Federativa, proclamada em 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel de suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brasil.

Apesar de muitas vantagens o regime federativo em comparação ao regime anterior, ainda não encontrava uma sustentação na realidade brasileira caracterizada por um Estado que fora imperial e fortemente centralizado.

Aliás, como nação, o Brasil sempre desenvolveu um centrismo evidente e forte, mesmo com a proclamação da República, quando pelo menos no âmbito teórico procurou-se adotar um modelo marcadamente federativo onde não havia a preocupação em estabelecer qual campo do governo, deveria ocupar para incentivar o desenvolvimento ou mesmo qual o papel que caberia ao governo na economia.

De um lado, observou-se a expressiva ruptura com a queda do regime imperial que em nada contribuiu para o Brasil em termos de desenvolvimento interno e, de outro lado, a parca legitimação dada à Constituição que não permitiria que o País se colocasse perante a nação, como ente garantidor de direitos ou pelo menos detentor de certas responsabilidades.

Aliás, a insuficiência não restou despercebida pela sociedade brasileira. Os republicanos e agitadores trouxeram um discurso impactante e que arrebanhou os descontentes com o Império, e particularmente, com o Poder Moderador, e serviram de inspiração para o crescimento da campanha, dando-se destaque aos militares, particularmente o Exército.

Aliás, os militares se tornaram partidários dos ideais republicanos em razão da forte influência do positivismo, tomado por eles como tradução de missão salvacionista, qual poderia ser exercida de forma mais eficiente sob o regime republicano.

Na época, o Brasil era considerado pelo mundo como um país atrasado, aliás, imagem que mesmo hoje não conseguimos desfazer... além disso era o único a manter a escravidão como regime de trabalho.

E, o asseverando o descontentamento popular que se espalho pelo país... o águia de Haia, Rui Barbosa, em memorável discurso no Congresso Nacional, intitulado Organização das Finanças Republicanas, em 1890. toca no assunto delicado da responsabilidade da gestão do Império para essa imagem do país.

In Litteris:

"A União é, talvez, o único benefício sem mescla, que a monarquia assegurou. E um dos mais terríveis argumentos que a monarquia ameaçada viu surgir contra si, foi o de que se espírito centralizador tendia a dissolver a União pela reação crescente dos descontentamentos locais."

Apesar disso, não foi a República a solução para todas as questões, pois mesmo com a proclamação, os ganhos sociais continuaram tímidos diante da mutabilidade social que o Brasil estava atravessando. O Estado brasileiro, conservando a mesma posição absenteísta, era assim incapaz de dar solução aos novos problemas econômicos e sociais do mundo, especialmente a Europa.

Não adiantaram muito, os esforços para implementar as novidades da República naquele cenário brasileiro de 1891. Aquela Constituição tinha um caráter característica política e, não, social inspirado no positivismo, conforme assevera Celso Castro. A agonia na qual a República Velha entrou e então, culminou a Revolução de 1930 em conjunto com as ideias para novas formas de organização política e social.

Constituição Federal de 1934

Movimento de maior expressão na história do Brasil do século XX, para a maioria dos historiadores e cientistas políticos, foi a Revolução de 1930, evento que teve importância decisiva para a derrocada da Primeira República brasileira.

É imperioso destacar desde já que, em razão dos eventos que resultaram na Revolução de 1930, a sociedade brasileira passou por mudanças consideráveis. E, entre estas, o rápido crescimento do processo de urbanização e a constante participação da burguesia de forma cada vez mais ativa na vida política do país. Neste cenário, o progresso constante da industrialização trouxe também à classe operária notável crescimento.

Uma figura de destaque, foi Getúlio Vargas, daquela época que munido deste novo motor brasileira, que era a indústria, e com os olhos voltados para a liderança da Nação, dirigia suas estratégias políticas e ideológicas de governo aos trabalhadores urbanos, tentando atrair o apoio dessa classe, que era fundamental para a economia, valendo-se oportunamente do momento de fragilidade que o país atravessava.

Durante a chefia do governo revolucionário implantado naquele ano, uma das primeiras iniciativas, foi criar o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, em novembro de 1930, que resultou na edição da legislação trabalhista.

Uma boa parte das leis trabalhistas visavam ampliar os direitos e garantias do trabalhador, a lei de férias, de regulamentação da jornada laboral de mulheres e crianças e, outras garantias.

O processo de desenvolvimento da política e da economia do Brasil trazia grande resultado significativo para a construção legislativa do país. E, a transação fora marcada pela revolução cultural e educacional, o que garantiu o sucesso do governo de Vargas e, a sua tentativa de transformar a sociedade, apenas no sentido de fazê-lo ascender ao poder, satisfazendo a elite industrial, manipulando as eleições e, afastando os grupos contrários com medidas golpistas, como foi o de 11930.

Apesar de ser esse o maior trunfo de Vargas, e por ter sido inédita atenção dada aos trabalhadores, o voto secreto e menção igualmente inédita ao voto feminino, entre outras questões inovadoras.

Aliás, lembremos que na República Velha, os Estados eram governados por pessoas eleitas por coronéis, pelo chamado voto de cabresto, voto de currais somados a inúmeras fraudes e corrupção, tudo isso, sobre a vigência da Carta Magna de 1934; E, outro dado importante, em 1891, registrava-se que mais de oitenta por cento da população brasileira não era alfabetizada.

A Constituição brasileira de 1934[10] foi promulgada e intitulada como Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, teve como fonte inspiradora as constituições tais como a alemã de Weimar e a mexicana, formando o famoso Estado Social.

Seguiram-se as tendências do pós-guerra (A Primeira Grande-Guerra) como welfare state, consagrando os direitos fundamentais de segunda geração. Tanto assim, que dedicou um capítulo inteiro para a regulamentação dos Direitos e das Garantias individuais, conforme o seu artigo 113.

A Constituição de 1937 entrou em vigor em 10 de novembro de 1937, no mesmo dia em que Getúlio Vargas deu o golpe de Estado, no qual iniciou a ditadura no Brasil. Aliás, o referido golpe, teve o fim de impor uma constituição e encerrar rapidamente a vigência da Constituição de 1934, que, ao contrário de sua sucessora, nasceu de uma assembleia constituinte designada para isso.

O golpe de Estado de 1937 resultou e foi justificado pelo Plano Cohen que suspeitava de uma possível ameaça comunista.

Promovendo uma ruptura com as constituições anteriores, a Constituição brasileira de 1937 tinha caráter centralista, autoritário, influenciada pela a Constituição autoritária da Polônia e sendo apelidava de Polaca, que deu início a ditadura Vargas.

A própria adjetivação de polaca tinha cunho pejorativo e já transmitia o conhecimento do conteúdo e da ideologia do texto constitucional, pois a polaca era totalitária e fascista.

Há diversos fatores e fontes que serviram de inspiração para a Carta Constitucional de 1937[11], mas é indispensável acrescentar que também a influência fascista de Mussolini foi sentida, pois saíra vitorioso na Itália em 1922, e o nacional-socialismo de Hitler na Alemanha, como desculpa de prevenção da estabilidade econômico-financeira, ainda sob o impacto da crise mundial de 1929.

A referida Constituição, deveria inicialmente ser submetida a um plebiscito para sua legitimação, porém, através da justificativa de um Estado de guerra, entrou em viro mesmo sem a resposta plebiscitária do povo.

E, foi assim, o primeiro passo do autoritarismo que assolaria o Brasil por muitos anos, e deixariam uma vasta horda de adeptos.

Entre as medidas centralizadoras e autoritárias, teve a extinção dos partidos políticos, a redução do poder legislativo e o fim da divisão federativa.

Ao Presidente da República era permitido privativamente nomear e demitir os interventores estaduais bem como decretar a demissão sumária de qualquer servidor púbico, sem qualquer justificativa ou processo que assegurasse o direito de ampla defesa e contraditório.

Entre as diversas arbitrariedades autorizadas pelo texto constitucional de 1937 teve a inserção novamente da pena de morte e a instituição do Estado de Emergência que permitia a suspensão de imunidades parlamentares, o exílio, prender e invadir domicílios.

E, a ampliação do mandato presidencial para seis anos.

A Constituição de 1946[12] será lembrada pelo momento da história brasileira em que o Brasil fora retirado das trevas da ditadura e do autoritarismo e com maior eficiência do que se esperava.

O texto constitucional de 1937 fora marcado por excesso exacerbado de conservadorismo e timidez para regulamentação e efetivação de direitos, sob a justificativa descabida de um Estado de emergência e de perigo, o que justificou o depósito de um poder muito autoritário nas mãos do Chefe do Executivo, o Presidente da República.

Com o advento da Constituição de 1946 voltamos aos contornos liberais necessários ao reerguimento do país, da profunda cova da ditadura. E, apesar de algum conservadorismo ainda presente em certos aspectos da Carta de 1946, a análise deve ser feita e ilustrada com a metáfora da água para o vinho.

A tradição republicana vivida pelo Brasil com o advento da República em 1891, mostrou à experiência constitucional brasileira que a restauração do federalismo era a resposta mais plausível ao Brasil, que havia passado por um governo absurdamente totalitário, centralizado e sem nenhum comprometimento com o bem-estar social.

E, assim, urgia a restauração do equilíbrio e a harmonia entre os poderes da república, que foram perdidos em 1937.

E, isso aconteceu. A Carta de 1946 recuperou com decisão o princípio federativo, estabelecendo uma valiosa autonomia para os Estados e os Municípios.

Buscou, com a previsão do artigo 145, conciliar o princípio da livre iniciativa com o da justiça social, com vistas ao fortalecimento da ordem econômica.  A unidade federativa foi mantida e adotou-se com mais expressão o regime de governo representativo.

Assim a Constituição de 1946 foi responsável por uma nova ordem social e democrática no Brasil, contribuindo de forma positiva para nossa evolução constitucional.

E, os avanços foram tão significativos tanto jurídica como politicamente, e para a sociedade, se levarmos em conta que saíamos de um regime de repressão de liberdades e totalitarismo enquanto o mundo se reestruturava dos danos produzidas pela segunda grande guerra mundial.

A Carta de 1946 foi responsável pela restauração de uma série de direitos tais como: liberdade de culto, condicionado à não contrariedade da ordem pública; estabeleceu-se a total liberdade de pensamento, sem a censura, porém limitada apenas no que se refere aos espetáculos e diversões públicas; as liberdades e garantias individuais não podiam ser cerceadas por qualquer expediente autoritário; aprovação do Estado de sítio reservada unicamente ao Congresso Nacional.

E, o Congresso Nacional passou novamente a ser composto pela Câmara de Deputados e Senado, assim como a era em 1891, os membros da Câmara, os deputados passaram a ter os seus mandatos estipulados em quatro anos e os do Senado em oito anos e, ainda, havia a previsão de organização partidária livre.

Constituição Federal de 1967 e a EC1/1969[13]

Novamente, a outorga do texto constitucional tal qual ocorrera com a constituição brasileira de 1937, tal constituição foi a primeira outorga sob égide dos militares e seguiu em diversos aspectos a carta de 1938, entre as quais, podemos enumerar como a concentração do poder de gestão, de decisão no âmbito federal, dando oportunidade e razão para enfraquecer naturalmente os demais poderes como o Legislativo e o Judiciário, conferindo plenos e amplos poderes ao Presidente da República em conjunto com uma exagerada preocupação com segurança nacional

Aliás, a tendência legislativa sob o governo dos militares não poderia ser outra, ou seja, o da centralização e fortalecimento do Executivo. No período de abril de 1964 até dezembro de 1966, registrou-se a edição de mais de quatro atos institucionais e quinze emendas constitucionais, e que determinaram reformas no Legislativo e no Judiciário e, ainda, no sistema financeiro e tributário nacional.

No cenário da Constituição de 1967 havia um despotismo ímpar e raríssima manifestação popular, cogitava-se na tripartição de poderes à la Montesquieu. Mas, na realidade, não passava de letra fria e morta do texto constitucional, porque em verdade, somente o Executivo tinha voz e exercia com competência e punho de ferro o controle de todos os demais poderes, sem nenhuma reserva ou pejo.

No fundo, só existia mesmo o Executivo que reinava e amesquinhava as competências do Legislativo e do Judiciário. Aliás, as restrições iam além da tripartição dos poderes da República. Mesmo os direitos e prerrogativas dos cidadãos eram alvo de grande repressão, tanto que muitos populares que ousaram de alguma forma ir contra o regime, acabavam exilados, perseguidos, presos, mortos ou simplesmente desaparecidos sob a alegação do cumprimento do artigo 151 do texto constitucional de 1967.

E, ainda, de acordo com o mesmo dispositivo legal os direitos políticos poderiam ser suspensos por até uma década.

Convém ainda sublinhar que o mais repressor e severo ato do governo militar brasileiro, foi a edição do malsinado Ato Institucional número 5, responsável por legalização de diversos arbítrios que poderiam ser praticados em desfavor da sociedade, entre alguns, como a suspensão do direito de habeas corpus em caso de crime político contra a segurança nacional, o fechamento do Congresso Nacional até o afastamento do Judiciário de apreciar os atos praticados.

O famoso AI5 englobavam todos os componentes dos atos anteriores com acréscimo da faculdade de intervir nos Estados e municípios, concedendo um total arbítrio ao Presidente da República no que se refere à decretação do Estado de Sítio ou de sua prorrogação.

Assim numa onda de supressões de direitos, ainda assim, continha o capítulo para cuidar dos Direitos. e Garantias Individuais.

A Constituição brasileira de 1967[14] vigorou por todo o restante da ditadura militar e foi o que deu um nuance de legalidade a todos os atos opressores da época. E, a tendência era a constante preocupação com sucessiva legalização de seus atos abusivos.

O AI 5 foi o que mais ampliou os poderes dos militares na Ditadura militar e vigeu até 1988, quando finalmente resolveu-se a remodelar toda a sistemática de direitos e deveres do cidadão e do Estado, repensando a questão social que até aquele momento era inédita no Brasil, pois havia uma incompatibilidade entre o texto da norma e a realidade cotidiana do povo.

Nada é tão ruim, que não possa piorar... Tanto é assim que em 17 de outubro de 1969[15] a junta de Ministros militares vem a outorgar a Emenda Constitucional número 1, à Constituição de 1967. Uma questão doutrinária tormentosa é descobrir a natureza jurídica da CF de 1969 ou mesmo da EC1/1969?

Doutrinadores consideraram a Emenda 1 seria um novo texto constitucional, em face das profundas alterações que a sua outorga trouxe à realidade constitucional. Mas, é no bojo de sua redação que fica claro o seu caráter de complementação ao texto constitucional anterior.

Assim, a majoritária doutrina entendeu que não se tratava de nova Constituição[16]. Mas, Pedro Lenza nos ensina que "sem dúvida, dado o seu caráter revolucionário, é possível considerar a EC 1 como manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova carta constitucional.

Constituição federal brasileira de 1988

Analisar a Constituição Cidadã a partir do cenário histórico de sua elaboração e promulgação, não divergem quanto a um ponto específico, é a Carta Política entre todas as que o país já teve, e foi a que mais trouxe invocações ao nosso constitucionalismo.

O seu próprio texto já vem se expressar inicialmente de forma peculiar, comparando-se com as constituições anteriores, e o preâmbulo da Constituição de 1988 destaca a intenção do Poder Constituinte em instituir um Estado Democrático com a finalidade de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança e o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça intitulando-os como valores supremos.

E, começa logo trazendo princípios fundamentais que determinam a proteção primaz à soberania, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político.

E, nesse sentido, segue elencando outros mais que servem para confirmar o novo compromisso do Poder Constituinte em assegurar nada mais do que o bem-estar social, consolidando a igualdade e, estabelecendo ainda os limites para o poder dos governantes.

Foi, sem dúvida, um grande progresso para a sociedade brasileira, e para o direito a consolidação máxima do princípio da igualdade. A constituinte de 1988 fora bastante eficiente em destrinchar as primeiras linhas constitucionais, consagrando-se a possibilidade de esclarecer uma nova atuação do Estado, agora voltada para garantir direitos aos detentores do poder: o povo.

As experiências anteriores como a de 1967 serviram para determinar a maior necessidade de tratamento igualitário à nação e, que, somente assim, a sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos viria a ser consolidada.

Como já disse a Ministra Carmén Lúcia, atual presidente do STF, somos iguais e diferentes...

Por fim, a ministra destacou sem igualdade não haverá uma sociedade democrática. “Não há uma sociedade que prevaleça a ideia de justiça na qual alguém tenha que se acanhar, se calar e deixar de ser o que ela é para não sofrer consequências psíquicas, funcionais, sociais e até físicas. E isso só mudará com a mudança da sociedade que se passa pela política.

O compromisso de nós, mulheres que tivemos mais oportunidade que as outras, que muitas vezes continua com a voz na garganta sem poder soltá-la por absoluta impossibilidade de ter um outro caminho,  juntas sejamos capazes de fazer a igualação de homens e mulheres. Juntas somos mais”.

Há inúmeras razões que justificaram a elevação do princípio da igualdade na nova ordem jurídica que estava estabelecendo em 1988[17] e, em inúmeros aspectos, este princípio se fez presente no texto constitucional.

A separação dos poderes é um dos alvos de incidência do princípio da igualdade. E, nesse sentido, principalmente restou determinado que um poder não deverá sobrepor ao outro ou mesmo anulá-lo, conforme acontecera vergonhosamente em 1967.

Sem exagero, é relevante frisar que a CF de 1988 trouxe inúmeras novidades, rupturas, garantias, direitos como nenhuma outra Constituição brasileira fora capaz de fazer.

Constituição federal brasileira de 1988

Analisar a Constituição Cidadã a partir do cenário histórico de sua elaboração e promulgação, não divergem quanto a um ponto específico, é a Carta Política entre todas as que o país já teve, e foi a que mais trouxe invocações ao nosso constitucionalismo.

O seu próprio texto já vem se expressar inicialmente de forma peculiar, comparando-se com as constituições anteriores, e o preâmbulo da Constituição de 1988 destaca a intenção do Poder Constituinte em instituir um Estado Democrático com a finalidade de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança e o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça intitulando-os como valores supremos.

E, começa logo trazendo princípios fundamentais que determinam a proteção primaz à soberania, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político.

E, nesse sentido, segue elencando outros mais que servem para confirmar o novo compromisso do Poder Constituinte em assegurar nada mais do que o bem-estar social, consolidando a igualdade e, estabelecendo ainda os limites para o poder dos governantes.

Foi, sem dúvida, um grande progresso para a sociedade brasileira, e para o direito a consolidação máxima do princípio da igualdade. A constituinte de 1988 fora bastante eficiente em destrinchar as primeiras linhas constitucionais, consagrando-se a possibilidade de esclarecer uma nova atuação do Estado, agora voltada para garantir direitos aos detentores do poder: o povo.

As experiências anteriores como a de 1967 serviram para determinar a maior necessidade de tratamento igualitário à nação e, que, somente assim, a sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos viria a ser consolidada[18].

Como já disse a Ministra Carmén Lúcia[19], atual presidente do STF, somos iguais e diferentes...

Por fim, a ministra destacou sem igualdade não haverá uma sociedade democrática. “Não há uma sociedade que prevaleça a ideia de justiça na qual alguém tenha que se acanhar, se calar e deixar de ser o que ela é para não sofrer consequências psíquicas, funcionais, sociais e até físicas. E isso só mudará com a mudança da sociedade que se passa pela política.

O compromisso de nós, mulheres que tivemos mais oportunidade que as outras, que muitas vezes continua com a voz na garganta sem poder soltá-la por absoluta impossibilidade de ter um outro caminho,  juntas sejamos capazes de fazer a igualação de homens e mulheres. Juntas somos mais”.

Há inúmeras razões que justificaram a elevação do princípio da igualdade na nova ordem jurídica que estava estabelecendo em 1988 e, em inúmeros aspectos, este princípio se fez presente no texto constitucional.

A separação dos poderes é um dos alvos de incidência do princípio da igualdade. E, nesse sentido, principalmente restou determinado que um poder não deverá sobrepor ao outro ou mesmo anulá-lo, conforme acontecera vergonhosamente em 1967.

Sem exagero, é relevante frisar que a CF de 1988 trouxe inúmeras novidades, rupturas, garantias, direitos como nenhuma outra Constituição brasileira fora capaz de fazer.

O seu próprio bojo começa de forma peculiar pois externa a intenção em instituir um Estado Democrático com a finalidade de assegurar o exercício dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, intitulando-se como valores supremos[20].

Determinou ainda a primaz proteção à soberania, à cidadania à dignidade humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político.

Preocupou-se em assegurar nada mais do que o bem-estar social, consolidando a igualdade e estabelecendo limites para o poder de governantes. Representou um grande progresso para a sociedade brasileira e para o direito trazendo a consolidação máxima do princípio da igualdade.

E o Constituinte de 1988 fora muito feliz e oportuno em consagrar uma nova atuação estatal, agora que se volta a garantir direitos e deveres ao povo.

As experiências de 1967serviram para determinar a necessidade de tratamento  igualitário à nação e, que somente assim, a sociedade fraterna, pluralista estaria de fato consolidada.

Somente quando se deu a consolidação da crença de que todos os homens nascem iguais e que não há predeterminação, da posição social e política que devem ocupar até a morte, é que o princípio legal ganhou força e legitimidade que desfruta até hoje.

Houve diversas razões que tanto motivaram a elevação do princípio da igualdade na nova ordem jurídica de 1988 e, em inúmeros aspectos tal princípio se fez presente no texto constitucional.

A separação dos poderes foi um dos alvos de incidência do princípio da igualdade principalmente quando se determinou que nenhum poder poderá sobrepor-se a outro, ou anulá-lo de alguma forma, conforme acontecera em 1967

Os importantes progressos da CF de 1988[21] estão não só em sua inovadora redação, mas também no seu comprometimento em criar um novo Estado. É, o que Ulisses Guimarães, em discurso respondendo as árduas críticas feitas pelo Presidente Sarney ao Projeto de Constituição de 1988 apelidara de sobrevivência da democracia.

Excetuando-se a Carta Constitucional de 1824, a união de vontades entre o Executivo e Legislativo fora uma marca registrada das Constituições Brasileiras e apesar que nem todas elas, receberam a influência do Direito Internacional para a consolidação de alguns princípios hoje inseridos no ordenamento jurídico pátrio.

E, nessa perspectiva, em especial, pensar o legislativo, foi-se customizando-se ao processo, sendo certo que a partir da Constituição de 1891, todas as Constituições brasileiras exigiram a aprovação do Congresso Nacional para incorporação de tratados firmados pelo Executivo, no ordenamento pátrio, a ideia

No Brasil, porém, a salutar precaução passou despercebida pelo Executivo e, em grande número de atos fora incluído sem a participação do Congresso Nacional. E, a fragilidade do princípio da legalidade já mostrava ser pungente nesses períodos não muito distantes.

A descentralização do poder, enquanto anseio social, implorava pela aplicação de princípios de direito público e pelo regime democrático que só viemos galgar mais tarde, e as duras penas, através do gradual processo de evolução, onde a descentralização do poder fora encontrada na forma de sistema de freio e contrapesos.

E até o que se chama hoje de Estado Democrático de Direito no qual ocorre a participação do povo e a harmonia dos poderes da república e que deve ser o traço característico de sua personalidade, o poder Executivo sempre demonstrou ser o mais forte e exercia completamente esse domínio.

O referido exemplo de aprovação de tratados sem o devido envio ao Congresso Nacional serve para demonstrar que o Executivo, e ainda hoje esses fatos têm ocorrido, não se subordina plenamente à vontade popular.

Aliás, o estudo das constituições brasileiras, colhendo a opinião da doutrina balizada, podemos afirmar que não há divergência quanto a uma característica marcante da Constituição imperial, era um documento que permitia a ampla construção interpretativa, conforme a lição de Afonso Arinos. O que confirmou nossa independência política e consolidou a unidade nacional.

Já quanto à Constituição de 1934, segundo Afonso Arinos, o seu conteúdo reflete o chamado sentido social do direito.

E o nacionalismo se fez presente em algumas disposições. Tal como a nacionalização de minas e das fontes de energia hidrelétrica ou ainda o monopólio para os nacionais de certas atividades econômicas.

E quando confrontada com o ordenamento jurídico da época, ligado a um conhecimento sociológico, essa constatação toma identidade. Direitos e garantias individuais receberam tratamento distinto: a ordem econômica e social é a todo tempo o direito de família, a ordem econômica e social, a educação e a cultura que são lembrados para aperfeiçoar o direito de propriedade que fora ampliado e o interesse coletivo e social pois é a todo tempo mencionado no texto constitucional.

São os novos direitos advindos do constitucionalismo de 1934 e que foi a o primeiro a consagrar em plena extensão o teor social dos novos direitos.

Com a chegada do chamado getulismo, retrocedemos em 1937, e rem relação ao governo, o Presidente era o poder praticamente absoluto da época, que só faltava reinar. O judiciário, como poder político, esvaziou-se de suas energias e atribuições, e as garantias individuais reduziram-se a pó.

O poder pessoa desceu sobre a nação escravizada e tal cenário fora atingindo a sociedade brasileira provocando prejuízo às garantias fundamentais já apregoadas e defendidas pelo mundo todo.

A Constituição de 1946 não foi diferente da de 1934 e foi conservadora em muitos aspectos. Recuperou o princípio federativo o que foi positivo para a autonomia de Estados e municípios. E, a organização partidária passou a ser livre e, que nos interessa muito , constatar que as liberdades e garantias individuais não podiam ser cerceadas por qualquer expediente autoritário.

O Estado de Sítio deveria ser aprovado pelo Congresso Nacional, bem como a intervenção federal, conforme ocorreu com a do Rio de Janeiro. Assim, o Legislativo e Judiciário foram erguendo0se do patamar de poder de fato nas suas atribuições, para mais tarde cair novamente.

E, foi a imprudência dos autores do texto constitucional, ao consignar de uma organização jurídica defeituosa e contraditória que em nada contribuía para dinamizar o funcionamento das instituições políticas, comprometendo seu desempenho e atendimento à sociedade.

As inúmeras transgressões e desrespeitos praticados contra aos direitos e garantias fundamentais aos direitos políticos e à questão da harmonia e autonomia dos poderes que tanto refletia negativamente sobre a implementação de mecanismo para a efetivação de liberdades individuais, perpetradas em 1967.

A realidade social que deve ser ano de fundo para a construção das bases do Estado e que sempre fora despercebida pelas constituições brasileiras, mas com o advento da Constituição de 1988, foi possível finalmente verificar

a positivação e princípios e garantias fundamentais, direitos sociais e princípios sociais fundamentais mais homogêneos os quais já viviam no anseio social há muito tempo.

Ao revés do que se tem hoje, a premissa era a noção de efetividade de garantias ao homem através do trabalho do Legislativo, e como este poder atuava muito pouco e sempre sofria consideráveis limitações do Executivo, a Constituição era mera carta política de intenções, sem eficácia sem a aplicabilidade.

Cumpre destacar que as alterações de maior relevo da Emenda de 1969 foram, a saber: o estabelecimento de eleições indiretas para governador, a ampliação de mandato presidencial para cinco anos, a extinção de imunidades parlamentares, a restrição das liberdades civis, a regulamentação da censura oficial (Lei de Imprensa). Sublinhe-se, que tal lei, posteriormente fora declarada pelo STF como inconstitucional, no julgamento da ADPF 130 somente em 30 de abril de 2009.

A ditadura militar durou vinte e um anos que foram marcados por forte repressão aos trabalhadores, estudantes, sindicalistas que lutavam por direitos da massa proletária, contra os políticos da oposição, contra os intelectuais e contra as pessoas comuns da sociedade, que, se aos olhos vigilantes dos militares representassem uma ameaça ao regime, sendo perseguidas, presas, torturadas e, até, em alguns casos, exterminados.

A ditadura militar correspondeu a um dos períodos mais obscuros e temidos de toda história brasileira. E, foi no dia 13 de outubro de 1978 que Ernesto Geisel, presidente da Câmara Federal em 1978, promulgou a EC 11, e no artigo 3, revogava de uma só vez, todos os atos institucionais e complementares que fosse contrário à Constituição Federal e restaurou o habeas corpus.

Tal emenda constitucional entrou em vigor em primeiro de janeiro de 1979 e, até hoje, é reconhecida como um dos mais relevantes passos para se devolver ao país, o Estado de Direito, mas ainda havia que se trilhar o sinuoso caminho para redemocratização do Brasil.

Analisando a evolução das constituições brasileiros, é quase impossível não cogitar da teoria cíclica da história[22] que afirma que tudo o que acontece em História, de alguma forma já ocorreu.

A ideia primaz é que sempre há re-acontecimentos, assim, ora temos constituições liberais e garantidoras de direitos e liberdades, e ora temos constituições autoritárias e totalitárias e que são capazes de minimizar os direitos fundamentais e naturalmente sua tutela pelo processo.

As forças humanas mais importantes acabam sempre motivando a ação humana a seguir um ciclo. tais forças situam-se na religião, na política, na ciência, na filosofia e até nas ciências em geral.

O maior desafio dessa teoria é o fato de não se poder predizer o que de importante será reprisado e quando será reprisado. E, qualquer tentativa de quantificar precisamente o tempo para um ciclo, é em geral, baseada em profunda incerteza. O equacionável ciclo ora advoga em prol do determinismo puro e nega o livre-arbítrio, e ora defende haver um imponderável.

A teoria cíclica da história oferece uma contraposição ao conceito temporal linear, quando os gregos primitivos propunham uma ideia cíclica do tempo. Sem começo e nem fim, o tempo cíclico vive em eterno retorno. Assim, nenhum evento é absoluto e o ciclo repousa na permanente sequência de fases repetitivas.

O seu movimento circular contínuo[23] é caracterizado pelo perpétuo retorno de momentos. Isso significa que a história não abriga nenhum fato singular. Ao revés, é marcada pela reedição de acontecimentos passados. Portanto, o tempo para os gregos antigos não passava de um ciclo inexorável e infinito que se traduz não haver saída e nem fim. Tudo está condenado a girar eternamente na roda poderosa da história...

Se vivemos tempos libertários e grandes progressos nas garantias constitucionais dos direitos fundamentais, é possível que venhamos a conhecer leis e orientações mais conservadoras e retrógradas.

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS

O Código de Processo Civil de 2015, da mesma forma que o anterior, veio com o intuito de consagrar mais ainda os direitos fundamentais a nossa Carta Magna, tornando assim, mais eficaz os princípios processuais constitucionais.

Porém, no atual CPC, os princípios ganharam uma atenção maior ao ser dedicado um capítulo específico para que sejam observados os princípios que regem toda a relação processual constitucional. Não sendo, há muito tempo, mas principalmente hoje, “meros cumpridores de lacunas”.

O professor Edward Carlyle, em uma de suas aulas, demonstra que o CPC tem cinco objetivos fundamentais:

a) Estabelecer uma sintonia fina entre a CRFB e o CPC;

b) Criar condições para que a sentença (decisão do Poder Judiciário) corresponda o melhor possível aos interesses do caso concreto;

c) Simplificação dos atos processuais, dando margem para adequação do procedimento às particularidades do caso concreto;

d) Efetivação do resultado do processo (primazia do julgamento de mérito para pacificação na sociedade);

e) Viabilizar uma maior organização ao sistema processual, adequando os dispositivos ao objetivo de efetivação da CRFB.

Nesse momento, após a análise das constituições brasileiras, que valorou a principiologia, principalmente o constitucionalismo moderno, que passou a ver os princípios como normas e como guias interpretativos, analisaremos os princípios processuais constitucionais específicos à luz do Direito Constitucional, focando em nosso diploma normativo, o Código de Processo Civil.

DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Um dos princípios mais importante em nossa doutrina processual, não sendo atoa que também é conhecido como o princípio dos princípios processuais, supra-princípio, princípio base, por envolver outros princípios que deverão ser observados no processo.

Dessa forma ao invocar o devido processo legal temos em mente que serão respeitados os demais princípios que naturalmente advém deste, como o contraditório, a ampla defesa, motivação das decisões, publicidade, etc.

O art. 5º, LIV da nossa Constituição Federal reza que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, sendo dessa forma a sua consagração constitucional.

É por intermédio do princípio em estudo que o Estado fica obrigado a respeitar todas as garantias existentes no nosso ordenamento jurídico. Portanto, serão dadas às partes o direito constitucional de utilizar os recursos e provas permitidos em lei no decorrer do processo.

O CPC vigente inovou dentro do nosso direito processual ao consagrar tal princípio, como nenhum outro diploma normativo houvera feito anteriormente. Com isso, nossos tribunais, sabiamente vêm decidindo que a decisão final não pode ser prolatada, sem evidenciar que as provas solicitadas pelas partes não foram suficientes e necessárias para a elucidação da lide ou que a ciência da parte para se manifestar ou contestar, fora inequívoca. Vejamos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DA CDA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INVALIDADE DO LANÇAMENTO. I . A ausência de notificação prévia à constituição do crédito tributário impossibilita a defesa do contribuinte, em nítida violação do devido processo legal, a contaminar a validade do lançamento e consequentemente da Certidão de Dívida Ativa .CDA. II . Deu-se provimento ao recurso.

(TJ-DF - AGI: 20150020287728, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 16/03/2016, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 31/03/2016. Pág.: 365)

CONTRATO - LESÃO - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - SENTENÇA ANULADA. Para aferir-se a existência de lesão em negócio jurídico, faz-se necessária a realização da perícia, para que além de servir à elucidação dos fatos, possibilite à parte a comprovação de suas alegações, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, restando configurado a violação do devido processo legal, a ensejar a anulação da sentença, o julgamento antecipado da lide.

(TJ-MG - AC: 10035130082148001 MG, Relator: Alberto Diniz Junior, Data de Julgamento: 18/05/0015, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2015)

É esse princípio que compele ao Estado o dever de observação de todas as garantias, para que as decisões prolatadas respeitem critérios de justiça, permitindo a ampla e efetiva participação das partes quando da busca de seus direitos.

O nobre professor Fredie Didier Jr., informa que o mesmo princípio vem sendo invocado também nas instituições privadas, apesar de originalmente ser usado para a atuação do Poder Público. Pois, quando da relação entre particulares envolvendo direitos fundamentais, ainda que se observe o princípio da autonomia das partes, o devido processo legal tem base fundamental.

Citando o jurista baiano, o caso da aluna que foi retirada da sala de aula por uso de roupa não condizente com os padrões da faculdade, sendo sequer previamente ouvida, apesar de sindicância interna.

Portanto, percebemos tal princípio usado de forma mais ampla e efetiva, sendo seu uso indiscutível no processo constitucional, possibilitando o juiz aplicar a melhor forma ao caso concreto.

DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Já no dispositivo constitucional consagrado no art. 5º, LV da CF, reza que “ aos litigantes, em processo judicial, ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa como os meios e recursos a ela inerentes”.

Esse princípio também é consagrado doutrinariamente como o princípio da bilateralidade da audiência[24], tradicionalmente formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação. O presente princípio consiste em uma espécie de desdobramento do princípio do devido processo legal.

O contraditório é de tão suma importância que a doutrina moderna quando conceitua processo, inclui o princípio como um componente existente no conceito. É o caso de Elio Fazzallari[25] que afirma que o processo é procedimento em contraditório. É impossível pensar em uma estrutura democrática processual sem nesta está este princípio, considerado então um pressuposto do exercício democrático de um poder.

Mais uma vez socorremos ao Mestre Fredie Didier Jr., em Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, 12ª Edição, Editora Jus Podvm, página 52, quando analisa o princípio:

“O princípio do contraditório pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão. A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se do poder de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo... Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”.

Partindo do entendimento que as formas de comunicação dos atos processuais preconizadas pelo CPC é a citação (ato que visa dar ciência e integrar a parte demanda ao processo) e intimação (ciência dos atos e termos do processo), o contraditório é brutalmente espancado quando não observados esses apontamentos, pois são nestes que se efetivam o princípio da informação necessárias ao conhecimento das partes do que está ocorrendo no processo. É uma garantia dada às partes que elas, caso queiram, participarão do processo de forma efetiva.

Ao analisar o CPC vigente vemos de forma gritante a consagração do princípio, ao menos nos artigos, 7º e 10º, vejamos:

Art. 7 É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

É dever do magistrado garantir que nenhuma das partes será lesada por tratamento desigual ao exercício de direitos e faculdades processuais, bem como, oportunidade de manifestação das partes, ainda que a matéria se deva decidir por oficio.

Obviamente que o contraditório não deve ser observado de forma absoluta, sob pena de algumas vezes, prejudicar a prestação jurisdicional, pois, são com essas “permissões legais” que as medidas cautelares ou antecipatórias se efetivam.

O processualista Alexandre Câmara exemplifica a questão:

“o autor postula uma medida de urgência, afirmando expressamente na petição inicial que a prévia oitiva do réu retiraria toda a eficácia da medida, como seria, por exemplo, o caso de se ter postulado o arresto cautelar de um bem que o demandado poderia facilmente alienar se fosse ouvido antes da decisão sobre a concessão ou não da tutela de urgência. Indeferida a medida pelo órgão de primeiro grau, e interposto o agravo de instrumento, não faria qualquer sentido exigir-se a prévia oitiva do agravado para só depois prover o recurso. Afinal, soa bizarro – para dizer o mínimo – afirmar que seria preciso ouvir o réu antes de decidir se é ou não o caso de se conceder uma medida que se postulou inaudita altera parte.”

Portanto, apesar de sua consagração constitucional processual, inclusive positivada no novo CPC, o princípio do contraditório em situações excepcionais, não é observado, ou é reservado para momento oportuno. Digamos que esse momento, não ofende ao princípio, mas protela sua aplicação. É o chamado contraditório postergado.

Nesse momento que surgem duas espécies de contraditório: o contraditório real, vinculada à ideia de que o contraditório só existe quando for prévio, ou seja, quando o juiz só puder conhecer qualquer pleito após a oitiva da outra parte; já o contraditório diferido ocorre quando o contraditório tradicional corresponder a um potencial risco à efetividade da tutela jurisdicional.

Assim embasada em nossa jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTIMAÇÃO PARA CONTRAMINUTAR: DESNECESSIDADE. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. TRANSAÇÃO HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. TERRENO PRIVADO. VALOR ADICIONAL DEPOSITADO PELA INFRAERO. LEVANTAMENTO PELOS EXPROPRIADOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há se falar em violação ao princípio do contraditório, pois o julgamento monocrático do recurso, de plano, é autorizado pelo artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, sendo nesse caso o contraditório diferido, porquanto concedida à parte contrária oportunidade para impugnar os fundamentos da decisão monocrática através do agravo legal, como ocorre na espécie. 2. A interpretação pretendida pela agravante, no sentido da necessidade de se intimar a parte contrária, antes do julgamento do recurso na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil implicaria a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, o que não se reveste de plausibilidade jurídica, na medida em que o contraditório, como assinalado, é diferido, como ocorre, via de regra, nas decisões liminares. Precedente. 3. O acordo homologado judicialmente não estabelece como condição ao levantamento, pela expropriante, do valor correspondente aos 10% sobre o valor do terreno o fato de se tratar de loteamento irregular, tendo constado do termo de audiência de conciliação, como única condição para essa finalidade, que a área exproprianda fosse definida como sendo de titularidade do Poder Público. 4. A própria decisão agravada reconhece inexistir dissenso acerca do fato de a área exproprianda ser de titularidade de particulares. 5. A fixação de nova condição, superveniente à sentença de homologação do acordo judicial, atenta contra o disposto no artigo 471 do Código de Processo Civil, implicando ofensa ao instituto da preclusão e, por isso, não podendo ser admitida. Precedentes. 5. Agravo legal improvido.

(TRF-3 - AI: 00174317120134030000 SP 0017431-71.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 26/01/2016, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/02/2016)

O vigente CPC também consagra em forma de regra geral, a dispensa do contraditório inútil, dispositivo que inexistia no código anterior. Pois bem, se no art. 9º do CPC, está disciplinado que que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Desta forma, entende-se perfeitamente, que se a decisão for em favor da parte que solicitou e não gera prejuízo à outra parte, não há necessidade de invocar o contraditório, caracterizando assim a sua inutilidade.,

A ampla defesa, como já visto, vem consagrada no mesmo artigo constitucional e estes caminham conjuntamente, na verdade, não há como caminharem separadamente. Sua consagração no CPC/2015, da mesma forma que o contraditório foi de suma importância.

Além dos já citados, vejamos alguns dos dispositivos que consagram os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Artigo XI, da Declaração Universal dos Direitos Humanos:

1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.  

Artigo 8º - Garantias Judiciais, da Convenção Americana de Direitos Humanos:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça (grifos nosso).

Portanto, o direito à defesa e contraditório pode ser exercido em toda frase processual, pois garante uma sério de atividades e poderes afim de influenciar na convicção do magistrado.

Tem-se em verdade o chamado contraditório dinâmico ora adotado pelo CPC de 2015 que exige mais que apenas a bilateralidade da audiência, requerendo a colaboração de todos os participantes da demanda, para prover um diálogo capaz de produzir uma resolução justa e adequada.

MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Existe uma corrente doutrinária que visa distinguir motivação e fundamentação, alegando que na motivação ao juiz caberia pessoalmente explicar o que acha sobre o Direito, de outra forma, na fundamentação, expõe o por que aceita ou rejeita determinada interpretação.

Como alguns doutrinadores, dentre eles Daniel Amorim, ressaltam que a discussão é irrelevante, posto que motivar e fundamentar significam uma exteriorização das razões de decidir, sendo irrelevante as opiniões pessoais do juiz, cabendo ao magistrado aplicar o Direito ao caso concreto.

O CPC em seu artigo 11, dispõe:

“Art. 11 - Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único.  Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. “

A doutrina acertadamente dedica a fundamentação do presente artigo, não só ao da publicidade, bem como ao princípio da motivação ou fundamentação das decisões judiciais.

A fundamentação, sem dúvida, é exigida de toda e qualquer decisão do Poder Judiciário, seja administrativa, seja jurisdicional (seja decisão interlocutória, definitiva ou transitória). Apenas nos despachos de mero expediente que não é exigível, porque não contêm conteúdo decisório[26].

O art. 485 do CPC/2015 apresenta redação aperfeiçoada, mas praticamente reprisa o que já consta no CPC/73, ao se referir as sentenças terminativas, ou seja, as que não resolvem o mérito.

Mas, a principal novidade é a possibilidade de o juiz determinar o encerramento do processo sem apreciar o mérito. Anteriormente, essa possibilidade só existia para o caso de indeferimento da petição inicial e para improcedência liminar do pedido.

Outro destaque, não menos relevante, é a previsão de que depois de apresentada a contestação, o juiz só poderá extinguir o processo por abandono da causa pelo autor, se houver requerimento do réu. Em verdade, o legislador absorveu a orientação jurisprudencial já então consolidada no STJ pelo enunciado da súmula 240.

Reafirme-se que a motivação é exigência constitucional pautada no inciso IX do art. 93 da CF/1988 e o provimento jurisdicional, por ser um ato de vontade e não de imposição de vontade arbitrária, para ser legítimo, enquanto ato estatal, tem na obrigatoriedade da motivação o seu conteúdo fundamental.

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;       X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Qualquer que seja a natureza jurídica da motivação das decisões, seja como instrumento de comunicação e fonte de indícios, como discurso judicial ou mesmo como atividade crítico-cultural, é sabido que o provimento deve ser fundamentado[27].

Além da índole subjetiva, o de convencer os litigantes, também é imposto o dever de motivação para possibilitar o controle crítico do decisório, ou seja, a análise crítica e detida das bases do julgado.

Afinal, a motivação constitui o pressuposto indispensável à sua impugnação, pois seria impossível ao litigante preparar os fundamentos do eventual recurso, ou mesmo, avaliar a necessidade de início do procedimento recursal, prescindindo das razões do provimento judicial.

Já ressaltou Carnelutti que o valor da motivação é grande em relação ao rendimento social do processo. Sendo inviável sustentar que a ausência de motivação seria possibilitada pelo postulado do livre convencimento do magistrado calcado na persuasão racional, conforme artigo 371 do CPC/2015.

A sentença possui seus elementos para ser considerada válida, a saber: relatório, fundamentação e dispositivo. É na fundamentação que o juiz expõe as suas razões de seu convencimento.

É importante frisar o uso comum dos embargos de declaração, afim de que todas as alegações apresentadas pela parte sejam discutidas. Porém, os Tribunais Superiores vêm mantendo o entendimento de que não há obrigação de exame de todas as alegações apresentadas pelas partes, tão somente as que possam ocasionar modificação na substancia do julgamento, e no convencimento da decisão. Portanto, não é necessário serem discutidas todas as matérias, atacando uma a uma, mas sim, tão somente as que poderiam dar ensejo à decisão diferente da que está sendo proferida. 

DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Tal princípio teve sua consagração no artigo 4º do CPC, “As partes têm o direito de obter em prazo razoável[28] a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Porém, seu preceito constitucional já era previsto no art. 5º, LXXVIII da CF, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” por força da Emenda Constitucional 45/2004.

Vale frisar que também no que concerne ao processo administrativo, a garantia a razoável duração do processo já se encontrava positivada desde a Lei 9.487 de 1999 (Lei do Processo Administrativo Federal).

Porém, ressaltamos particularmente, que o dispositivo não ousou defender a celeridade processual, ou seja, o CPC não defendeu que a prestação jurisdicional deva ser prestada de forma célere, rápida. As disposições são no sentido de garantir uma razoável duração ao processo.

Claro que quando analisamos o processo brasileiro, há um sacrifício efetivo aos direitos das partes, trazendo de certa forma a insegurança jurídica, desconfiança no Poder Judiciário e um enfraquecimento político do Estado.

O CPC anterior com suas reformas ou atualizações tende a prestigiar sempre a celeridade processual, porém, ainda com o advento do CPC, consagrando o princípio de forma expressa, ainda discreta é a percepção de seus efeitos.

Lembrando que nem sempre celeridade significa ótima prestação jurisdicional. Óbvio ainda que é claro o entendimento de que tudo não depende de previsão legislativa, tendo muitos outros aspectos incluídos.

Sucintamente citamos aqui alguns dos fatores: i) a péssima estrutura da Administração Pública, principalmente do Poder Judiciário; ii) a insuficiência de servidores e a péssima qualificação dos que existem; iii) a resistência a tecnologia (informatização do processo, que caminha a passos de tartaruga, por exemplo) e o apego ao papel; iv) a falta de punição para os magistrados, julgadores e servidores em geral pela desídia e falta de compromisso com seus deveres, de modo que, não é raro ver juízes que demoram mais de ano(s) para sentenciar um processo que já está com os autos conclusos, dando infinitos despachos procrastinatórios; v) o desrespeito dos juízes para com os precedentes e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como os decisionismos, pautados nas concepções pessoais dos magistrados e não nas leis democraticamente instituídas; vi) o péssimo comportamento das partes e de seus advogados, que muitas das vezes, esperando uma decisão contraria a seus interesses, agem com má-fé no sentido de procrastinar o máximo possível o processo, impetrando com petições descabidas e sem sentido, recursos inadmissíveis, tumultuando audiências, abandonando audiências etc.; vii) o demandismo que se alastrou pelo Brasil nas últimas décadas, pautado numa falsa esperança de que o Poder Judiciário poderia resolver todas as mazelas da sociedade, ou ainda, num animus beligerante ao invés de um animus de pacificação social, muitas vezes incentivado pela mídia, outras vezes incentivado por alguns péssimos advogados, sedentos por ganhar em qualquer causa, mesmo que não haja uma.

Tal princípio já consagrado em nossos tribunais.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, ECONOMIA E FUNGIBILIDADE RECURSAIS. SISTEMA DE PROTOCOLO POSTAL INTEGRADO. ECT. A DATA DA POSTAGEM NA AGÊNCIA DOS CORREIOS NÃO DEVE SER CONSIDERADA PARA FINS DE AFERIÇÃO DO PRAZO DO RECURSO DIRIGIDO AO STJ. 1. Em homenagem aos princípios da economia processual, da celeridade processual e da fungibilidade recursal, os embargos de declaração foram recebidos como agravo regimental. 2. A tempestividade do recurso dirigido a esta Corte Superior, quando interposto por meio do protocolo postal integrado, deve ser aferida na data do protocolo na Secretaria do Tribunal de origem e não o momento da entrega do recurso na Agência da ECT. Aplicação, por analogia, da Súmula 216/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 202.006/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 07/04/2015, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 131.652/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/03/2015; AgRg no AREsp 586.766/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/11/2014; AgRg nos EDcl no AREsp 372.330/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 04/11/2014; AgRg no AREsp 420.868/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/05/2014. 3. Esse entendimento foi confirmado, inclusive, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o AgRg no Ag 1.417.361/RS, em sessão finalizada na data de 04/03/2015. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 288685 MG 2013/0015830-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2015)

Mas é curial ressaltar que o processo tem seus procedimentos, seu curso natural, sendo que os números de normas podem não dar a qualidade de uma prestação jurisdicional. As leis que já possuímos, mas o que é imprescindível, é conhecer os mecanismos para lidar com os números de demandas, e para isso, os poderes devem estar em sintonia.

DA SEGURANÇA JURÍDICA

No entender do nobre professor José Afonso da Silva (2005, p.15), o mesmo reza que a “segurança é um dos valores que sustenta o direito positivo e que a positividade do direito é uma necessidade dos valores da ordem, da segurança e das certezas jurídicas.”

O princípio da segurança jurídica já fora adotado em nosso ordenamento jurídico desde as primeiras constituições, ainda que de forma implícita. Na Constituição do Império, 1824, claro que com diferente terminologia, mas a essência principiológica já presente.

Nesse sentido, protegeu a irretroatividade das leis e o direito adquirido; expressões claras da defesa à segurança. Já posteriormente, precisamente em 1891, a Constituição da República repetiu o sentido de que as leis não poderiam retroagir.

Em seguida, a Constituição de 1934 também avançou na defesa desse princípio, principalmente a respeito da ordenação, repetiu se pelas constituições de 1946 e 1967 e permanece até a carta de 1988.

O artigo 5º §2º, de nossa atual Constituição Federal, apesar de não constar expressamente o princípio da segurança jurídica, mas é defendido pela maior parte da doutrina sua consagração.

Art. 5º - §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Apesar de uma interpretação mais implícita da segurança jurídica, sua aplicação torna-se indispensável em nosso ordenamento jurídico. Esta é uma arma indispensável para e evolução do Estado Democrático de Direito que, da feita que alcançou a consagração constitucional, galgou ao patamar de nossa fundamental, fazendo com que sua aplicação se torne presente nas decisões.

Com o advento do CPC/2015, tentou-se solidificar mais ainda os preceitos da segurança jurídica, especificamente quando observarmos o art. 926 do CPC, observamos a preocupação do legislador em exigir que os tribunais estaduais e federais, bem como as cortes superiores, se mantenham estáveis, íntegros e coerentes em suas decisões.

Não é à toa preceito. Serve realmente para valorar o que defende Dworkin ao atribuir carga normativa aos precedentes, julgados reiteradas vezes aos tribunais, visando conferir uma uniformidade nas decisões. Dworkin preocupou-se em manter o Direito como forma de controle em sua interpretação.

O professor José Afonso da Silva (2005, p.17) propõe que existem quatro tipos de segurança jurídica em nossa Constituição de 1988: a) a segurança como garantia; b) a segurança como proteção dos direitos subjetivos; c) a segurança como direito social e; d) a segurança por meio do Direito.

Muito embora seja clara a ideia de que o direito brasileiro aderiu o sistema civil law, com o passar do tempo o direito brasileiro se adequou a vários outros direitos. Por isso, nas palavras do professor Fredie Didier (2015, p. 58-61), ele chama atenção para a peculiaridade de nosso sistema. Vejamos:

[...] temos um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais, inclusive, expressamente, do devido processo legal), um direito infraconstitucional (principalmente o direito privado) inspirado na família romano-germânica (França, Alemanha e Itália, basicamente)”. Há controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco). Há inúmeras codificações legislativas (civil law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização dos precedentes judiciais extremamente complexo (súmula vinculante, recursos repetitivos). (DIDIER, 2015, p. 58).

Nessas palavras, o professor direciona de que não tem como nominar nosso sistema. O CPC, apesar de adotar alguns pontos que aproximam do common law, não necessariamente, adotou-se esse sistema. O importante é que o CPC trouxe determinados atos obrigatórios aos agentes de Direito que expressam a segurança jurídica para que as jurisprudências, sejam cada vez mais uniformes.

DA RESERVA DO POSSÍVEL

Podemos objetivamente cogitar que o princípio da reserva do possível, é um reconhecimento – a alguns, de certa forma, honroso – da incapacidade do Estado atender determinada demandas. O Estado, muitas das vezes, é limitado e inoperante diante a muitas demandas da sociedade, atribuindo falta de estrutura e condições materiais para os fins. Exemplo disso, é a inoperância da saúde pública, seguridade social, etc.

Ocorre que o que deveria ser uma exceção. vira a regra, a Administração Pública tornou a alegação regra, comumente utilizada, por exemplo, em defesas jurídicas por omissão (cada vez mais habituais e contínuas) do Estado. É o que se constata na prática. Na contramão disso, foi exatamente que surgiu a tese do Mínimo Existencial (e o Estatuto de Patrimônio Mínimo campeada por Luiz Edson Fachin[29]), o qual se evita usar a reserva do possível de forma absoluta e salvaguardar o mínimo possível em benefício do cidadão.

O que ocorre é que com tal alegação no campo do Direito Processual Civil, inúmeros direitos vêm sendo mitigados. O que se percebe muitas vezes é que há uma verdadeira tentativa de fuga do administrador em se responsabilizar nas questões em que envolvam latente falta de gestão orçamentária.

Diante dessa questão, um dos debates mais acirrados sobre o tema é sobre até onde o Poder Judiciário pode intervir na Administração Pública, por exemplo, de determinado município, face a alegação de insuficientes recursos financeiros.

Algumas decisões dos nossos tribunais já surgiram em relação ao debate.

Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada. (BRASIL. STJ. Julgado em: 22.03.04).

Não se há de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuação específica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exercício não mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judiciário exame das programações, planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na política de escolha de prioridades na área de saúde, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existência de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios, tipicamente administrativos, de oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu. (BRASIL, TJSP, Julgado em: 11.11.97. ).

Porém, muitas das vezes, nas decisões judiciais o que está em jogo são direitos fundamentais do jurisdicionados, que devem ficar muito acima de qualquer discussão de “queda de braço” entre poderes ou de falta de vontade política.

O que devemos observar é que a aplicabilidade da reserva do possível deva ser aplicada numa real escassez de recursos de forma transparente, não somente com alegações fictas ou tentando encobrir a má gestão pública. Ainda que a jurisprudência surfe nessa corrente, é importante analisarmos com algo mais prático, concreto e profundo. O uso indiscriminado de tais alegações torna tal princípio um tanto quanto banalizado.

Mas apesar de jurisprudência e doutrina discutindo acirradamente sobre o tema, como já mencionado, os direitos fundamentais, como direitos subjetivos, devem ser garantidos pelas perspectivas de seus custos.

Nessa esteira o STF, já se posicionou a esse respeito:

Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. (BRASIL, STF, Julgado em: 22.11.05).

Mas óbvio que advogamos que todo caso seja analisado de forma concreta, usando a sensibilidade dos poderes. O mínimo existencial deve ser garantido, não devendo haver renúncia de tais direitos. Continua o STF em sua decisão:

Por outro lado, defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um dos direitos – exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana – não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial. (BRASIL, STF, Julgado em: 13.09.11. Grifos nossos).

O nosso anseio é que os direitos fundamentais sejam atendidos de plano. Mas pensar nisso é navegar fora de nossa realidade prática.

Discorrer sobre princípios é compreender que tais conquistas não foram alcançadas de forma instantânea. Houve grande evolução desses princípios precisaram ocorrer para direcionar e orientar o Estado. O arcabouço de princípios existentes no nosso ordenamento jurídico, garantem mais eficácia na prestação jurisdicional.

Como já mencionado, no olhar de Dworkin, quando relacionado aos princípios, diferentemente de uso das regras, não se pode usados através de um campo metódico. Nessa esteira, é possível normas principiologicas sejam ao mesmo tempo relevante para a solução do problema proposto, direcionando em vários sentidos.

Diante da situação fática, na hora de analisar o caso concreto, o julgador, analisará quais principios caberiam no proposto caso estabelecendo uma relação de prioridade concreta, em face da especificidade de uma dada situação jurídica. Sendo assim, o encontro de principios se resolve através de um sistema hermenêutico de ponderação, em que os diversos princípios jurídicos relevantes ao caso concreto são apreciados em face dos fatos e valores incidentes.

Referências:

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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Coimbra: Editora Almedina, 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 22ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2001.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito, Tradução de Orlando Vitorino, São Paulo, Martins Fontes, 1997.

DIDIER JR, F. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1, 12ªEDIÇÃO. Salvador: Jus Podvm, 2015.

JÚNIOR, José Cretella. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, 2ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1992.

JÚNIOR, José Cretella. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1984.

MANCUSO, Rodolfo de Carvalho. Ação Popular, 3ª Edição, Vol. I, Editora Revista dos Tribunais, 1998.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 9ª Edição, São Paulo, Editora Atlas, 2001.

LEITE, Gisele. Jurisdição Constitucional Contemporânea. Disponível: http?//wikijuris.com.br/atividade.php?id=7603043855391 Acesso em 39.03.2018.

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STF: Guia de Direito Constitucional. Constituições Brasileiras Anteriores a 1988. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaGuiaDC& Acesso 09.02.2018.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 24ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1998.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Os Pensadores, Vol. I, Tradução de Lourdes Santos Machado, São Paulo, Editora Nova Cultural, 1999.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Vol. I, A-C, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1975.

STRECK, Lenio L. Hermenêutica jurídica e(m) crise: caminhando a direção de novos paradigmas. Disponível em:

Notas

[1] Entendemos humildemente que não mais se pode cogitar nem operador do Direito vez que o Direito é concebido pelo Estado e como tal, se conhece atualmente está em crise, o que é facilmente perceptível, e nem sempre há o que se denomina de justiça material. E, em muitos casos, prevalece a forma sobre o conteúdo e as ações judicias são extintas mesmo antes de se adentrar ao mérito, apesar do CPC vigente adotar o princípio da primazia do julgamento do mérito. A extinção prematura das ações se deve as irregularidades que até poderiam ser supridas pois são oriundas de desídia ou despreparo técnico mínimo para atuar no processo. Lenio Luiz Streck já advertiu que a dogmática jurídica deve realmente ser repensada para que se acabe com a disfuncionalidade do Direito, que tanto ronda o operador jurídico e o prende. Citou Streck a síndrome de Abdula, a saber, Alá ditava o Corão a Maomé, que por sua vez, ditava para Abdula transcrever. Em certo momento Maomé deixou uma frase interrompida, a qual Abdula sugeriu um complemento, o qual Maomé aceitou. Abdula ficou escandalizado por Maomé ter aceitado a sugestão, uma vez que ele, Abdula, não era digno de falar por Alá. Isto vem para exemplificar que assim como Abdula, os operadores do direito não têm a noção de seu papel hermenêutico de produção de sentido.

[2] A prática subsuntiva traz embutida pressupostos questionáveis, a saber: a completude do ordenamento; a racionalidade como caminho suficiente para cotejá-lo; e a possibilidade de distinção entre fato (premissa menor) e o direito (premissa maior). São esses elementos corriqueiramente alinhavados em sua definição.

A teoria supunha que o juiz poderia solucionar qualquer caso mediante a aplicação das normas gerais, uma vez que o ordenamento jurídico seria completo e coerente. Em verdade, o caso sobre o qual o juiz devia se debruçar era encoberto pela lógica da subsunção, para quem os fatos eram considerados premissa menor e a norma geral a premissa maior.

A decisão judicial é fruto de um raciocínio silogístico, pelo qual o juiz fixa as premissas maior, que é a norma jurídica aplicável à espécie, e a premissa menor, que corresponde aos fatos, para tão-somente, depois efetuar o enquadramento (subsunção) da situação de fato ao direito, extraindo, por conseguinte, os respectivos efeitos jurídicos e conclusão.

[3] A doutrina não é pacífica quando se refere ao conceito de jurisdição. E, dentre as diversas teorias formuladas, as mais conhecidas são as concepções de Chiovenda e Carnelutti. Para o primeiro, conceitua-se a jurisdição como in litteris: “Função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.

Nesse sentido, a definição apresentada por Chiovenda sobre jurisdição pressupõe a lei, a norma embebida de generalidade e abstracionismo, rege toda a realidade fática que, porventura, surja no plano concreto, incumbindo ao Estado exercer a função jurisdicional de forma restrita à atividade volitiva material do direito positivo. É de se notar, portanto, que o exercício da jurisdição pelo Estado resta delimitado a efetivar o que prescreve a lei e, outrossim, declarar os direitos já existentes.

Mas, a teoria de Carnelutti cujo entendimento orbita em torno do conceito de lide, que é interesse, é a posição favorável para a satisfação de uma necessidade. E, pretensão é a exigência de uma parte de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio.

O conflito de interesses surge exatamente quando mais de um sujeito busca desfrutar do mesmo bem. A lide tem origem quando o conflito de interesses resultante do concurso pelo mesmo bem não se resolve de forma natural entre as partes. Então, ambos resistirão ao que lhes são exigidos um pelo outro, de forma que caberá ao Estado, que é detentor do poder-dever da jurisdição, dirimir tais conflitos e declarar os direitos. Por esta razão, Carnelutti sustenta que a jurisdição é uma busca da justa composição da lide.

Percebe-se claramente que as duas concepções são divergentes, mas parece que a teoria de Carnelutti apresenta maior solidez jurídica e se coaduna com a função jurisdicional do processo civil moderno. E, Alexandre Freitas Câmara ao divergir, defende, veementemente, “que o Estado ao exercer a função jurisdicional, não tem função de compor a lide, sendo possível afirmar-se que o processo é a antítese da composição”.

[4] Câmara assevera que “a lide não é elemento essencial ao exercício da jurisdição, mas sim elemento acidental”. Data máxima vênia, humildemente venho discordar, pois a ausência de lide é uma excepcionalidade. A regra é que haja lide, a exceção é a jurisdição sem lide. Ainda assim, nestes casos em que não há lide, o fenômeno jurisdicional atinge a sua finalidade compositiva na medida em que promove a ordem e segurança jurídica, eliminado potenciais conflitos de interesses que possam irromper em razão da incerteza jurídica, arrefecendo, assim, a ameaça à paz social e, sobretudo, zela-se pela proteção dos direitos.

[5] O Estado de Exceção é aquele que surge em situações de excepcionalidade e crise, quando se ameaça a soberania do Estado, o chefe do poder executivo poderá utilizar-se temporãmente do mecanismo constitucional do Estado de exceção, que uma vez vigente, suspende os direitos e garantias constitucionais até que novamente seja alcançada a ordem interna. Segundo Canotilho, tal período se constitui através de uma previsão de delimitação normativo-constitucional de instituições e medidas necessárias para a defesa da ordem constitucional em caso de situação d e anormalidade que, não podendo ser eliminadas ou combatidas pelos meios normais previstos na Constituição exigem o recurso a meios excepcionais. (In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição).

[6] O Direito Processual possui três fases metodológicas fundamentais, a saber: a fase da adjetivação que vigeu até meados do século XX. Quando o direito processual não tinha autonomia, sendo mera adjetivação do direito material. Um mero apêndice.  Direito material: O direito de ação era conceituado como sendo o próprio direito subjetivo material violado, reagindo a essa violação e reclamando reparação. É, sem dúvida, uma teoria ultrapassada criada por Savigny. O direito de ação era considerado como sinônimo do direito subjetivo material. A segunda fase é a conceitual ou autonomista que começou na metade do século XX, na Alemanha. Foi marcada pela construção, o direito das grandes teorias sobre a natureza jurídica do direito de ação e do processo. Nessa fase, o direito de ação passa a ser tido ou conceituado como o direito ao exercício da função jurisdicional do Estado e que não se confunde, com o direito subjetivo material violado. E, nesse sentido, para ajuizar uma ação, o sujeito só precisava demonstrar a possibilidade de ter o direito subjetivo material pleiteado. É essa fase marcada por visão introspectiva (de estudo de conceitos, categorias e institutos), sem conotações deontológicas (visão crítica e reflexiva). A terceira e derradeira fase do processo corresponde a atual fase vivida pelo direito processual. Tem uma visão crítica sobre o direito processual e por estudos aperfeiçoados sobre o resultado ou impacto que o processo gera na vida real. A ideia hoje também não é só ficar na crítica, mas propor soluções... defensoria pública, ações públicas... A subsunção nessa fase é o encaixe perfeito entre a norma e o fato concreto. E, o Estado é o administrador do interesse público. Assim, o processo não cria uma norma jurídica, mas sim, aplica uma norma existente ao caso concreto. Tudo que a lei não proíbe, ela permite. Conclui-se que os direitos subjetivos não surgem apenas com a sentença, mas também, são materializados com esta, entretanto, nem tudo se efetiva por meio da jurisdição. O direito processual não participa da criação de direitos subjetivos e obrigações.

[7] Foi implantado o princípio da coisa julgada, não permitindo reviver processos findos. Impunha a reconciliação prévia antes da demanda judicial, admitiu o juízo arbitral, quando houvesse convenção entre as partes. Tratou da organização do Poder Judiciário, delimitando a função dos juízes e dos jurados. Sendo que aos jurados coube a pronunciação sobre os fatos e aos juízes a aplicação da lei. O julgamento das revistas ficou a cargo do Supremo Tribunal de Justiça.

[8] Quem reconta a história da Quinta da Boa Vista é Laurentino Gomes, autor dos livros “1808”, “1822” e “1889”, que dará palestra sobre as origens da corrupção no Brasil na próxima quinta-feira, no Midrash Centro Cultural, no Leblon. Para ele, as características que possibilitaram tantos malfeitos vêm desde a chegada das primeiras caravelas, mas foram potencializadas quando o Brasil virou a sede do Império.

Nos oito primeiros anos em terras brasileiras, D. João VI distribuiu mais títulos de nobreza do que em 700 anos de monarquia portuguesa. Portugal havia nomeado até então 16 marqueses, 26 condes, oito viscondes e oito barões. Apenas nos primeiros oito anos da transferência da Corte, o Brasil viu surgir 28 marqueses, oito condes, 16 viscondes e 21 barões.  O historiador Pedro Calmon uma vez disse que, para ganhar título de nobreza em Portugal, eram necessários 500 anos, mas, no Brasil, bastavam 500 contos — conta Gomes. Na época da constituinte de 1822 a 1823, um comerciante chegou a enviar uma carta ao governo afirmando que conseguiu um alvará para servir comida em seu restaurante, mas que, depois disso, funcionários públicos passaram a exigir um alvará para servir café. Ora, quem pode servir comida não pode servir café? Quando as pessoas são expostas a situações como essa, são forçadas a pensar na corrupção como saída — destaca o Laurentino Gomes.

[9] A Constituição de 1891 deu ao Poder Judiciário uma proeminência e destaque bem grande no mecanismo estatal, em contraste com a posição subalterna e inferior em que o mantinham as instituições do Império. Instituiu o princípio da isonomia, onde todos são iguais perante a lei. O Poder Judiciário foi dividido entre: União, englobando o Supremo Tribunal e os juízes federais, e  os Estados  a justiça estadual no modelo adotado, surgiu a  dualidade da legislação processual, pois os Estados passaram a legislar sobre o processo em geral, bem como sobre a organização judiciária, limitando a União Federal a legislar sobre processo da justiça federal.

[10] A Constituição de 1934 apresentou como novidade a extinção dos códigos estaduais e a unificação da legislação processual, onde a competência para legislar sobre Direito Processual passou a ser privativa da União. Foi instituído o direito individual ao direito adquirido e à coisa julgada. Neste espírito de reforma, foi criada a assistência judiciária aos necessitados, foi impedido a prisão por custas não pagas e instituído o mandato de segurança para a defesa do direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade administrativa.

[11] Foram abolidos os princípios constitucionais aplicáveis ao processo, em nada se pronunciou sobre o juiz natural, nem sobre garantias constitucionais, nem mesmo sobre mandado de segurança. O controle da constitucionalidade da lei fora mitigado. E, foi promovida a unificação da justiça comum, extinguindo a justiça federal.

[12] A Constituição de 1946 representou um notável avanço no campo processual. Trouxe grandes modificações constitucionais no Poder Judiciário e na área processual.  Restabeleceu o mandado de segurança, introduziu a vedação ao legislador de limitar o acesso ao Poder Judiciário, ou seja, a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão de direito. Foi inserido na Constituição a ação popular, dando legitimidade a qualquer cidadão pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estado, bem como das sociedades de economia mista. Um ponto importante introduzido através da Emenda Constitucional nº16 foi a ampliação e as novas formas dadas ao controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.

[13] Cumpre ab initio apresentar a definição de Emenda Constitucional na obra de José Afonso da Silva, in litteris: "A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que s exigidos para alteração das leis ordinárias." A rigor, a emenda modifica certos pontos que o legislador constituinte não estabeleceu, sendo o único sistema de mudança formal da Constituição. A recepção da EC 1/1969 causou alterações dentre as principais se incluir: o estabelecimento de eleições indiretas para o cargo de Governador do Estado, a ampliação do mandato presidencial para cinco anos e a extinção da imunidade dos parlamentares. No fundo, a referida EC foi menos intervencionista do que a Constituição de 1946, definiu mais eficazmente o direito dos trabalhadores. A doutrina minoritária entende que se trata de fato de uma nova constituição, conforme é a opinião de Eugênio Franco Montoro. Já a doutrina prevalente constitucionalista defende a tese de que o documento não fora uma emenda, mas sim, uma nova Constituição, pois, os governantes que a subscreveram não possuíam legitimidade para tanto, caracterizando, assim verdadeiro Poder Constituinte Originário.

[14] Inovou em algumas questões de Direito Processual e trouxe modificações nos princípios constitucionais do processo. Limitou o Mandado de Segurança, mas garantiu o recurso ordinário neste tipo de ação decidida em única ou última instância. Trouxe a novidade dos recursos para o Supremo Tribunal Federal. O recurso extraordinário tornou-se mais restrito, e o Regimento Interno deste Tribunal tornou-se fonte formal do Direito Processual.

[15] Restringiu em muito a área dos recursos para o Supremo Tribunal Federal. Explicitou a legitimidade para a ação popular, bem como conceituou maioria absoluta dos membros dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 7/77 trouxe algumas novidades, dentre as quais destacamos a diminuição da importância do juiz natural, a admissão do contencioso administrativo, a criação da avocatória de qualquer causa para o Supremo Tribunal, a instituição de medida cautelar nas representações. Esta Constituição vigeu até 1988, e durante a sua vigência foi promulgada a Lei 5.869 de 1973, o Código de Processo Civil.

[16] O STF possui pacífico entendimento de que se trata de nova Constituição, particularmente devido a sua estrutura e pela imposição do modo em que os dispositivos anteriores na Constituição de 1067 estariam em vigor.

Mas, em tese, para Suprema Corte, a Constituição de 1967 continuaria em vigor, mesmo com as alterações e manutenções da emenda n]1/1969.

Aliás, a Suprema Corte entende ainda que o antes vigorava eram os atos institucionais comandados autonomamente de subversão e corrupção, cujos atos se tornaram normas que foram incorporadas à Constituição Federal, no arti.182, que dispõe sobre o AI-5.

[17] Acentuou-se particularmente a ligação entre o processo e a Constituição Federal no estudo concreto dos institutos processuais, não mais acolhidos somente na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, foi dito com muita autoridade, que transformará o processo de simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade.  A Constituição brasileira em vigor ao tratar do direito processual abrange a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo, compreendendo as normas constitucionais sobre os órgãos da jurisdição, sua competência e suas garantias, bem como a jurisdição constitucional,  que por sua vez abrange o controle do judiciário da constitucionalidade das leis e dos atos da Administração, bem como os remédios constitucionais processuais da jurisdição constitucional das liberdades.

[18] Os regramentos constitucionais do processo nada mais são do que a garantia da tutela jurisdicional do Estado, prevista pela Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Organização das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.

[19] Recentemente em 01 de fevereiro de 2018 o discurso da presidente do STF, Cármen Lúcia onde se passou relevante mensagem, na sessão solene de abertura do ano judiciário de 2018, pois é inadmissível e inaceitável desacatar a Justiça e que sem Justiça não há paz. Noutro discurso em sua primeira sessão afirmou in litteris: -" Nós queremos igualdade de direitos exatamente na dignidade que se encerra na identidade de cada um." (...).

[20] Segundo o doutrinador Elpídio Donizetti a nova legislação (CPC/2015) assegura, ainda, o tratamento igualitário das partes (art. 7º). Trata-se não somente de igualdade formal, a qual estabelece que todos são iguais perante a lei, mas de igualdade material no tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, ao ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais. Esse tratamento isonômico também se revela na adoção da regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, em contraposição à rega da distribuição estática, bem como na ampliação e organização de normas relativas à gratuidade da justiça. In: https://portalied.jusbrasil.com.br/artigos/261549618/o-modelo-constitucional-do-processo.

[21] Considerada uma Constituição Cidadã, com várias conquistas, e dentre elas na área processual, pois é muito fértil na apresentação dos princípios inerentes ao processo. O preâmbulo de nossa Carta Política de 1988, recepcionando a tendência moderna do pleno exercício da cidadania e do respeito aos direitos humanos, é taxativo ao instituir o Estado democrático de direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade  e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Dentre as inovações traduzidas por esta Constituição merecem destaque a criação do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do Tribunal Federal de Recursos e a criação dos  Tribunais Regionais Federais, a manutenção da competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar os recursos extraordinários de natureza constitucional, instituiu o recurso especial,  a reiteração da garantia da tutela jurisdicional, a garantia da segurança do direito à jurisdição e do devido processo legal,  a consagração do princípio do juiz natural,  a isonomia processual, ampla defesa, garantia do contraditório em toda e qualquer modalidade processual, a publicidade dos atos processuais e da motivação dos atos decisórios,  a garantia do controle da constitucionalidade.

[22] Para Hegel apenas podemos conhecer a atividade humana somente através da sua história; assim a filosofia não é senão a história da filosofia.  Hegel adiantou ainda que para um indivíduo ser o que é e podermos conhecê-lo propriamente, temos de integrar esse indivíduo numa sociedade, e para compreendermos essa sociedade, temos que estudar a sua história e as forças que a moldaram; e concluiu ainda que o "Espírito da Idade (Época)” (Zeitgeist) é a incorporação concreta dos fatores mais importantes que atuam na história humana a qualquer ponto do seu continuum histórico.  De acordo com a interpretação historicista da história, cada época tem o seu sistema de conhecimento específico. A este enfoque histórico

[23] A Teoria dos Ciclos Históricos - De acordo com as teorias cíclicas da história o progresso das sociedades humanas desenvolve-se de acordo com grandes ciclos que se repetem ao longo dos tempos, independentemente da vontade dos homens. A explicação cíclica da história teve origem nos pensadores da Grécia Antiga, dos quais Heródoto (o Pai da História, 484-424 AC) e Tucídedes (460-404 AC) são os expoentes mais conhecidos. Mais tarde, já na Idade Média, Petrarca (1304-1374), retomou a teoria dos ciclos e acrescentou que a história não era o resultado da vontade de Deus, mas sim o resultado da ação humana. Pouco mais tarde, Maquiavel (1469-1527) confirmou que a história evoluía de acordo com ciclos, mas acrescentou que esses ciclos eram o resultado da estratégia política dos governantes.

Giambattista Vico (1668-1744) na sua obra "Ciência Nova", publicada em 1725, foi o primeiro pensador da história a propor uma teoria cíclica da história em que as cidades humanas passavam inevitavelmente por certas fases distintas de desenvolvimento ao longo dos tempos. Já mais recentemente, Oswald Spengler (1880-1936) e Arnold Toynbee (1884-1975) também sugeriram que a história humana se desenrola em ciclos, pois encontramos sempre a evidência deste princípio nas inúmeras civilizações cuja ascensão e queda, evoluindo sempre mais altos que os anteriores, são a confirmação da evolução cíclica da espécie humana.

[24] A bilateralidade da audiência como garantia fundamental de Justiça traduz=se em regra essencial do processo e, significa o poder deduzir a ação em juízo, alegar e provar os fatos constitutivos de seu direito e, no caso do réu, ser informado da existência e do conteúdo do processo e ter direito de se manifestar sobre este. José Manoel de Arruda Alvim Netto adverte que, atualmente, têm-se por atendidas as exigências do princípio se for dada à parte a oportunidade de se manifestar sobre o ato desfavorável. Assim, despicienda, no processo civil, o comparecimento efetivo do interessado.

Desta forma: “princípio da bilateralidade da audiência (...), a razão de ser da audiência do réu objetiva que o pedido formulado pelo autor seja contraditado, isto é, que o réu, ciente do mesmo, exponha os motivos em decorrência dos quais entenda que ao autor não assiste razão; (...) a fisionomia do princípio  reduziu o contraditório à comunicação idônea do pedido, não mais se entendendo como obrigatória a presença do réu...

[25] No esteio de Elio Fazzalari e sua Teoria do Processo como procedimento em contraditório, o processo apresenta-se não mais como instrumento etéreo da jurisdição e, sim como procedimento constituído em contraditório. Leciona Dr. Rosemiro Pereira Leal, in litteris: "a instituição do processo constitucionalizado é referente lógico-jurídico de estruturação de procedimentos (decisões, sentenças decorrentes), resultem de compartilhamento diálogo na sociedade política, ao longo da criação, alteração, reconhecimento e aplicação de direitos e não de estruturas de poderes do autoritarismo sistêmico dos órgãos dirigentes, legisferantes e judicantes de um Estado ou Comunidade.” (In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos Continuados de Teoria do Processo. Porto Alegre: Editora Síntese, 2000, v.1). (In: LEITE, G. Jurisdição Constitucional Contemporânea. Disponível em: http://wikijuris.com.br/atividade.php?id=76304385391 Acesso em 30.03.2018);

[26] De acordo com Nelson Nery Junior, apesar da Constituição Federal tenha por regra ser descritiva e principiológica, afirmando direitos e impondo deveres, deve-se observar que a ausência de motivação é considerada como vício tão grave que levou o legislador constituinte a abandonar a técnica de elaboração do texto constitucional fazendo constar mesmo em seu próprio bojo a respectiva pena, em caso de inobservância da regra, no caso, é a nulidade do ato. O § 1º do artigo 489 apresenta um extenso rol de hipóteses em que não serão consideradas como fundamentadas as decisões que  (I) apenas indiquem, reproduze ou parafraseie ato normativo sem correlacioná-lo com a causa ou a questão decidida; (II) utilizem conceitos jurídicos  indeterminados sem explicitar o motivo concreto de sua incidência; (III) invoquem motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;  (IV) não enfrentem todos os argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em tese; (V e VI) se valham, ou não, de invocação de  precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos nem demonstrar a subsunção do caso à hipótese invocada.

[27] Convém distinguir a motivação per relationem da chamada fundamentação concisa que é expressamente autorizada, para as hipóteses de decisão interlocutória ou sentença terminativa sobre a qual não resta dúvida de legalidade, sendo pacificamente admitida na doutrina. Não se admite, contudo, segundo Tereza Arruda Alvim Wambier, a motivação per relationem quando é exclusivamente per relationem, ou seja, quando o magistrado se limita a remeter a fundamentação à outra decisão, o que acarretaria a renúncia integral do juiz em julgar e justificar autonomamente sua decisão. Afinal, ou o julgador incorpora a fundamentação produzida pela decisão judicial anterior e, se está apenas diante de uma técnica referencial, ou se adiciona algum conteúdo motivacional à fundamentação já feita, por menor que seja, e, se está diante de uma fundamentação concisa, descabendo cogitar em fundamentação per relationem. Há quem em doutrina duvide peremptoriamente da existência da fundamentação calcada na técnica per relationem, procurando mesmo equipará-la à ausência de fundamentação censurada pelo artigo 93, IX da CF/1988, existindo também doutrinadores que chegam a incluir a referida sentença que usa a técnica per relationem no rol das sentenças arbitrárias, como Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.

[28] Nelson Nery Junior argumenta sobre os critérios para se verificar a razoabilidade da duração do processo: Esses critérios objetivos são: a) a natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegurem efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. A complexidade da causa pode exigir dilação probatória, como, por exemplo, por perícia múltipla, que fará com que a duração razoável, para esse caso, seja maior do que a de um caso simples. [...] Das partes no processo civil exige-se comportamento com diligencia normal, na prática dos atos que estejam a seu cargo. Quanto à atitude e ao comportamento do juiz e do julgador administrativo, deve ter-se como preceito básico o princípio constitucional da eficiência do serviço público (CF 37, caput). A adoção do princípio dispositivo, com a iniciativa da parte, no processo civil, não exime o juiz, como diretor do processo (CPC 125, caput), de ‘velar pela rápida solução do litígio’. A lei não pode impor às partes prazos para a prática de atos processuais que sejam desproporcionais, não razoáveis, ‘tão curtos que envolvam uma diminuição arbitrária’ quando comparados com prazos maiores, determinados pela lei em hipóteses semelhantes ou análoga.

[29] O mínimo existencial não se molda a parâmetros quantitativos. Contudo, não viola a uma axiologia constitucionalista presente na realidade contemporânea.  Este cadencia a dinâmica jurídica moderna, em que transborda a discricionariedade e não transborda, mas se afirma tal como realidade insofismável. De fato, um patrimônio mínimo exige um direito aberto, capaz de respirar ares fora de sua redoma, exige juízes despidos da violência da toga. Um direito fora do púlpito da justiça, uma justiça que não apenas se respeite, mas respeite à dignidade humana, sem eleger-se baluarte da paz social: são as premissas de um patrimônio mínimo.

Autores:

Antônio dos Santos Gama Júnior é Advogado, professor universitário, especialista em Direito Processual Civil brasileiro.

Gisele Leite é Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito. Advogada. Pedagoga. Professora universitária.