Validade e eficácia jurídica dos contratos eletrônicos no Direito Brasileiro

Cedenir José De Pellegrin, Bacharel. E-mail: cid.pellegrin@sercomtel.com.br

Fonte: Cedenir José de Pellegrin

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Cedenir José De Pellegrin ( * )

SUMÁRIO:

1 INTRODUÇÃO

2 CONTRATOS ELETRÔNICOS

2.1 Conceito
2.2 Elementos essenciais do contrato
2.3 Requisitos de validade do contrato
2.4 Classificação dos contratos eletrônicos
2.5 Meios de contratação eletrônica

3 FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

3.1 Negociações preliminares
3.2 Manifestação da vontade
3.3 Proposta
3.4 Aceitação
3.5 Retratação
3.6 Momento da formação contratual
3.7 Lugar da formação contratual

4 VALIDADE E EFICÁCIA JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

4.1 Relação jurídica contratual
4.2 Identificação das partes contratantes
4.3 Validade e eficácia probatória dos contratos eletrônicos
4.4 Contratos e documentos eletrônicos
4.5 O documento eletrônico como prova no processo jurídico

5 SEGURANÇA NA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA

5.1 Criptografia
5.2 Assinatura digital
5.3 Certificação e autoridade certificadora
5.4 Privacidade na contratação eletrônica

6 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ACERCA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

6.1 Lei Modelo UNCITRAL
6.2 Projeto de Lei 4.906-2001
6.3 Contratos eletrônicos no Código Civil
6.4 Os contratos eletrônicos no Código de Defesa do Consumidor

7 CONCLUSÃO

8 ANEXOS

REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O avanço ilimitado da internet que vem ocorrendo, dia após dia, faz com que cada vez mais pessoas naturais e jurídicas realizem compras, e os mais variados negócios pelo meio virtual, contribuindo para o desenvolvimento da contratação eletrônica e trazendo novas dimensões aos contratos realizados entre ausentes jamais sonhados pelos juristas do século passado, que só concebiam a possibilidade de realização de contratos por correspondência epistolar.

O comércio eletrônico utiliza-se dos recursos da informática e das telecomunicações, para proliferar em escala mundial, aproveitando-se dos menores custos, maior agilidade e novas facilidades disponibilizadas, servindo os contratos eletrônicos como instrumento para a formalização das transações via internet.

O crescimento da contratação eletrônica vem suscitando grandes dúvidas, e se faz necessária certa aprimoração da nossa legislação para regular a tão nova modalidade negocial, objetivando conferir maior garantia jurídica às partes contratantes, atendendo, efetivamente, o princípio da estabilidade da ordem jurídica e social, resolvendo o plano jurídico da validade e eficácia dos contratos eletrônicos.

Porém, para muitos ainda persiste a incerteza quanto à consistência da informação, a segurança do tráfego de informações, a idoneidade, o fornecedor e as garantias contratuais, a qualidade do produto, a publicidade e principalmente a capacidade da parte contratante, conseqüentemente, apenas 6% (seis por cento) da população brasileira, o que, em termos numéricos, identifica algo em torno de dez milhões de habitantes, aderem à comercialização de produtos e serviços através dos meios eletrônicos.

O contrato virtual como uma modalidade de negócio realizado a distância é efetivado através da internet com consenso das partes contratantes, equiparando-o ao contrato tradicional, uma vez que possuem os mesmos requisitos de validade. Desta forma, para que se tenha um contrato válido, é necessário que haja um acordo de vontades formalmente concluído. Assim, vale analisar a validade da manifestação da vontade das partes no contrato eletrônico, o que compromete todo o processo de formação do vínculo contratual.

Diante da relativa complexidade da matéria e da sua evolução cotidiana, é adequado que sejam fixados princípios gerais na legislação brasileira, para que regulamentem a validade do contrato eletrônico e que estabeleçam as condições para que o mesmo possa vincular as partes. Desta forma, não resta dúvida que, podendo ser discutida a validade jurídica dos contratos eletrônicos sem norma legal específica que as preveja, torna-se imperativa uma reforma legislativa que os introduza no regramento jurídico.

Vale lembrar que os contratos eletrônicos possuem caráter probatório, devido ao desenvolvimento das técnicas de segurança e consubstanciado no artigo 332 e 383 do Código de Processo Civil e artigo 225 do Código Civil, os quais aceitam a reprodução mecânica como meio para se provar, cabendo ao juiz examinar o caso concreto.

É importante um estudo que visa explicar o que vem a ser um contrato eletrônico e o que deve ser considerado para que se reconheça a validade e eficácia jurídica dos mesmos no meio virtual. Para tanto, os pressupostos de constituição e validade do contrato eletrônico, o momento e o lugar da formação, a liberdade contratual e autonomia da vontade serão os objetos de estudo do presente trabalho.

Nesse contexto, o objetivo principal do presente trabalho é solucionar o problema da validade e da eficácia do contrato eletrônico no direito brasileiro, que vem sendo objeto de maior atenção aos operadores do direito voltados a esta área de conhecimento. Pretende-se ainda estabelecer a definição e conceituação dos contratos eletrônicos, as formas e finalidades de celebração, seu valor probatório, bem como sua adequação ao sistema jurídico brasileiro.

Inicialmente, será estudado o conceito de contratos eletrônicos, considerando-o como um ato jurídico bilateral, fruto do consenso das partes envolvidas, sendo fonte de obrigações e direitos subjetivos, tendo por objetivo a conservação, a modificação ou a extinção de direitos, lembrando sempre que a identificação das partes é fundamental para a formação dos contratos eletrônicos, pois neste meio as partes estão separadas fisicamente e geograficamente uma das outras. Estudaremos ainda o mecanismo utilizado para identificação das partes.

Mais adiante, estudar-se-á a formação dos contratos eletrônicos, tendo em sua essência a manifestação da vontade, diferenciando-se dos contratos comuns apenas por serem feitos por meio eletrônico, dispensando assinatura ou exigindo assinatura codificada ou senha, verifica-se que os pressupostos e requisitos dos contratos tradicionais aplicam-se aos contratos eletrônicos. Serão ainda demonstradas as características dos contratos eletrônicos, suas obrigações, momento e lugar de sua formação, a vinculação do proponente aos seus termos e a aceitação da proposta.

Em seguida será tratado do ponto principal do presente trabalho, em que se estudará a validade e eficácia jurídica dos contratos eletrônicos, que representam o principal tema em discussão não só no presente trabalho, mas sim na esfera do direito da informática, e muito pouco estudado no mundo jurídico, eis que o próprio legislador brasileiro, com a implantação do novo Código Civil, resolveu não enfrentar o assunto de forma expressa, cabendo a doutrina e a jurisprudência tentarem interpretar as normas atinentes aos contratos eletrônicos.

Dentro deste enfoque, se estudará a natureza bilateral do negócio jurídico que é perfeitamente identificável nos contratos eletrônicos, sua formação pressupõe o encontro da vontade emanada das partes contratantes, tal qual nos contratos em geral. Assim sendo, são eles perfeitamente aptos a produzirem os efeitos jurídicos inerentes aos contratos, fazendo lei entre as partes, desde que presentes os requisitos para a formação e validade, ou seja, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, bem como a forma de tal contratação.

Serão definidos os requisitos que garantem a validade jurídica dos contratos eletrônicos por terem as mesmas características dos contratos comuns, terão também os mesmos requisitos subjetivos de validade dos contratos já conhecidos, exigindo assim a presença de duas ou mais pessoas, a vontade livremente manifestada das partes e a capacidade civil para o ato. O mesmo se diz em relação aos requisitos objetivos de validade, como a licitude do objeto, o seu conteúdo econômico, a possibilidade física e jurídica de sua acessibilidade.

Estudar-se-á as transações eletrônicas que constituem a base ou fundamento da negociação. Além disso, as técnicas de segurança e proteção do comércio eletrônico estão bastante desenvolvidas, fato que tem estimulado diversos países a lhe conferirem a eficácia de meio legítimo de prova, desde que tenham pressupostos mínimos de segurança.

Posteriormente, serão estudadas as formas de segurança das informações que são percorridas no chamado mundo virtual, uma vez que a certeza, da volatilidade e da ausência de traço personalíssimo do autor na formalização contratual, fragiliza o contrato eletrônico, surgindo assim o grande problema da eficácia e da validade probatória do mesmo, resolvido atualmente por modernas técnicas de criptografia. Os avanços nas técnicas de assinatura digital e criptografia têm elevado o grau de certeza e segurança nas negociações on-line, servindo o contrato eletrônico, por conseqüência, como um instrumento válido para regular as relações entre os contratantes.

Tratar-se-á da segurança que é um dos maiores empecilhos para a aceitação da contratação eletrônica, sendo necessário garantir integridade, confidencialidade e disponibilidade dos contratantes. Os critérios adotados para garantir a segurança do comércio eletrônico, podendo ser citados, a identificação e autenticação, controle de acesso e preferencialmente a adoção da criptografia em todas as transações do comércio eletrônico. A assinatura digital é baseada na utilização de sistemas de criptografia, não podendo ser reproduzida. Assim as autoridades certificadoras têm a função de emitir certificados digitais, dando confiabilidade e segurança às transações eletrônicas, ao estabelecer uma hierarquia dos certificados e chaves criptográficas.

Dentro deste contexto, estudar-se-á o certificado digital, que é um documento emitido e assinado digitalmente pela Autoridade Certificadora, que confirma o atributo estabelecido pela pessoa detentora da assinatura eletrônica. Serão objetos de estudo também neste capítulo os mecanismos de segurança utilizados para evitar a modificação de dados sem deixar vestígios, garantindo a criação, a entrega, a expedição e a conservação dos documentos. Em síntese, o estudo terá enfoque na validade e aceitação, exigindo-se como garantia da autenticidade, da integridade e da perenidade.

Em seguida, será realizado um estudo sobre os contratos eletrônicos enfocando algumas normas legais que estão em vigor no Brasil, como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais estudaremos o projeto de Lei em trâmite no Congresso Nacional Brasileiro, Projeto de Lei 4.906/01, que trata do princípio da liberdade de forma aos contratos eletrônicos, dando a eles validade e força jurídica, uma vez que a regulamentação do comércio e da contratação eletrônica é ainda incipiente no Brasil. Estudar-se-á ainda, a utilidade e aplicação da Lei Modelo UNCITRAL.

A pesquisa baseada no método hipotético dedutivo objetiva esclarecer as características da validade do contrato eletrônico, para tanto se realizará uma pesquisa bibliográfica e documental de modo interativo, na literatura jurídica, serão ainda pesquisados livros, artigos, legislação, Código Civil e sites jurídicos. O presente trabalho pretende dar uma visão sobre o atual cenário econômico tecnológico mundial, especificamente às novas facilidades disponibilizadas pelos contratos eletrônicos, sem perder de vista a teoria geral dos contratos e procurando contextualizar as modificações e criações de novos instrumentos no nosso sistema jurídico que garantam a validade e eficácia dos contratos eletrônicos.

Desta forma, por se tratar de uma temática recente no universo jurídico e pela escassez do desenvolvimento doutrinário, não se vislumbrou no presente trabalho teoria de base. Utilizar-se-á, todavia, as doutrinas que mais se aproximem do objeto de estudo e que de alguma forma estão contribuindo para a formação de uma futura teoria atinente aos contratos eletrônicos.

Assim, serão feitas as considerações finais a respeito do presente estudo, ressaltando que pretende-se trazer soluções aos problemas apresentados, sobre a validade e eficácia jurídica dos contratos eletrônicos no direito brasileiro, além de propiciar maiores reflexões sobre um tema tão atual e complexo como os contratos eletrônicos.

2 CONTRATOS ELETRÔNICOS

2.1 Conceito

Com o advento da informática no início do novo milênio, surgem os contratos eletrônicos como formas de contratações virtuais, originando o comércio eletrônico, permitindo que milhares de internautas utilizem a rede para efetivar compras on-line e para realizar os mais variados negócios jurídicos contratuais.

Inicialmente, convém ressaltar o conceito de contrato. Segundo Diniz (2003, p. 25), é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a "estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial".

Oportuno se torna mencionar os ensinamentos de Dias (2001, p. 53-54) quando afirma que o contrato tradicional designa um "instituto jurídico que engloba uma série de relações interpessoais alçadas e configuradas a condições de obrigações, que veiculam as partes envolvidas". Superada a fase romana, canônica e jusnatural, o contrato passou a designar e estipular o "acordo de vontades com o fim de gerar determinados efeitos pretendidos pelas partes", exigindo bilateratilidade, ou seja, é necessário que duas ou mais pessoas manifestem sua vontade por meio de um determinado ajuste. Desta forma, para a efetiva concretização do negócio jurídico, é necessário o acordo de vontades em que ambas as partes manifestem o seu interesse na relação. O contrato, portanto, é definido pela especialização da convenção por meio de um elemento específico, que é o "escopo obrigacional da natureza patrimonial".

Em se tratando de contratos eletrônicos, imperativo se torna o conceito estabelecido por Andrade (2004, p. 31), ao afirmar ser "o negócio jurídico celebrado mediante a transferência de informações entre computadores, cujo instrumento pode ser declarado em mídia eletrônica". Desta forma, entram na categoria de contrato eletrônico aqueles celebrados "via correio eletrônico, internet, intranet", ou qualquer outro meio que permita a representação física do negócio em qualquer meio eletrônico, como CD, disquete, fita de áudio ou vídeo.

Preciosa é a contribuição de Lawand (2003, p. 81-82), ao afirmar que o desenvolvimento desta nova área de estudo requer a exploração de um conceito apropriado de contrato a fim de serem delimitados os seus contornos próprios, para possibilitar a interpretação e seu conteúdo bem como suas características. O conceito jurídico de contrato eletrônico é a diretriz primordial para a fixação das características do seu fenômeno jurídico, nada impedindo que muitas definições tradicionais sejam aplicadas aos contratos virtuais, pois a inovação está no meio pelo qual são realizados os acordos de vontade.

Cumpre assinalar o conceito de contrato eletrônico elencado por Silva (Apud NELSON; NERY, p. 198), definindo-o como:

(...) uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados, tendo como fundamento, a vontade humana, atuada conforme a ordem jurídica vigente, que lhe dá força criativa, é a norma juridicamente individual, posto que estabelece direitos e obrigações, em regra, apenas entre os contratantes.

Em linhas gerais, interessante se faz mencionar o entendimento de Lorenzetti (2004, p. 285-286) a respeito dos contratos eletrônicos, ao afirmar que o "contrato eletrônico se caracteriza como tal, pelo meio empregado para sua celebração, para o seu cumprimento e execução. Esta denominação significa que o nível de impacto no meio eletrônico é diferente, porém com a denominação de "contrato eletrônico" possui efeitos jurídicos diferentes.

Já Glanz (Apud LUCCA, 1998, p. 52) define contrato eletrônico como sendo "aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, dispensam a assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha", e a segurança de tais contratos vem sendo desenvolvida por processos de codificação secreta, chamados de criptografia ou encriptação.

Como se depreende dos conceitos acima declinados, o contrato eletrônico não tem um perfil ou natureza jurídica distinta dos contratos em geral, trata-se apenas de uma espécie não tipificada de contrato. "É na verdade um novo e atual meio de efetivar um contrato", cujo instrumento pode ser realizado através de qualquer meio eletrônico Andrade (2004, p. 31).

2.3 Elementos essenciais do contrato

Perlustrando as boas idéias, destacam-se dois elementos que compõem a noção de contrato: "o elemento estrutural", que requer a convergência de duas ou mais vontades contrapostas, uma vez que o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral e requer a fusão de duas ou mais vontades; o "elemento funcional", ou seja, a composição de interesses contrapostos, porém harmonizáveis entre as partes, que constitui, modifica e solve direitos e obrigações na área econômica" (DINIZ, 2003, p. 25),

Proveitoso é ainda o ensinamento de Silva (Apud NELSON; NERY, p. 98), ao afirmar ser indispensável para a formação da relação contratual, a oferta e a aceitação. "A oferta, também chamada de proposta, é a declaração de vontade, dirigida de uma pessoa a outra através da qual a primeira manifesta a sua intenção de se vincular, ao aceite da outra parte". É a declaração unilateral de vontade oriunda do proponente, e tem por característica "vincular aquele que a formula, salvo se o contrário resultar dos próprios termos da proposta, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso concreto". Posto ser vinculante, deve conter os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, ou seja, o elemento estrutural e o funcional, de forma que deve ser séria, completa, precisa e inequívoca.

2.4 Requisito de validade do contrato

Nosso Código Civil estabelece que um ato jurídico, ou seja, um fato jurídico decorrente de vontade, para que seja considerado válido deve atender os elementos essenciais, cuja previsão encontra-se no art. 104 do Código Civil, ou seja, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Os requisitos subjetivos de validade dos contratos são: a existência de duas ou mais pessoas; capacidade genérica das partes contratantes para os atos da vida civil. A aptidão específica para contratar e o consentimento das partes contratantes, são absolutamente passíveis de serem aplicados aos contratos eletrônicos, não existindo barreira a esta forma de contratação, visto que, por trás do computador, o usuário é uma pessoa real, de forma que, possuindo capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja (SILVA, 2001, p. 203).

Os requisitos objetivos, por dizerem respeito ao objeto da contratação, são os seguintes: "objeto lícito, possibilidade física ou jurídica do objeto, determinação do objeto e ser susceptível de valoração econômica". Aqui também não há empecilhos à aceitação dos contratos eletrônicos dentro da teoria geral das obrigações contratuais, pois, "os objetos do contrato eletrônico são, comumente, os mesmos dos contratos de compra e venda comum, diferenciando apenas no que diz respeito à forma da contratação ou meio de entrega", como no caso de compra e venda de programas que podem ser recebidos via internet pelo processo denominado downloand (SILVA, 2001, p. 203).

Além disso, "os requisitos formais dizem respeito à forma de contrato, sendo que atualmente a regra é a liberdade das formas, em que a simples declaração de vontade tem o condão de originar uma relação obrigacional entre as partes", gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que seja revestida. Nos casos em que a forma é a essência do contrato, a lei assim o determinará. Não o fazendo vigora o princípio da liberdade das formas. Os requisitos formais requerem também uma maior reflexão. Dizem respeito à forma pela qual o contrato deverá ser expresso. Atualmente, verifica-se que a regra geral é a da liberdade das formas para a maioria das contratações, sendo as exceções sempre previstas expressamente na lei. Ao contrario sensu, inexistindo lei que determine forma preestabelecida para um dado contrato, então será ele válido se levado a efeito sob qualquer forma não contrária ao direito (SILVA, 2001, p. 203).

Oportuno se faz mencionar o entendimento de Lawand (2003, p. 139-140) ao tratar da verificação da capacidade de identificação das partes contratantes, pois os contratos eletrônicos apresentam obstáculo no que diz respeito à correta identificação dos interessados, produzindo consequentemente várias questões de natureza jurídica, visto que, além da legitimação e capacidade das partes, existe a questão da identificação destas partes, pois a identificação do agente importa em conhecer sua capacidade jurídica, pressuposto elementar de todos os contratos. Poderia acontecer, por exemplo, no que se refere à idade mínima, não podendo incidir em nenhuma hipótese de incapacidade sob pena de nulidade. Enfim saber a identidade dos agentes envolvidos nos contratos virtuais implica a própria validade dos negócios jurídicos, podendo ser anulados quando ficar provado que um dos contratantes era incapaz ou ocultou a sua idade, sendo este responsabilizado pelos prejuízos, quando agir com dolo.

É importante assinalar a afirmação de Martins; Macedo (2002. p. 24) quando afirmam ser o contrato um negócio jurídico, e para que seja válido deve atender os seguintes requisitos, sob pena de invalidade:

Requisitos subjetivos: as partes contratantes devem possuir capacidade de fato, aptidão para praticar todos os atos da vida civil. Já as pessoas jurídicas devem ser representadas pelos seus administradores. Além disso, as partes devem manifestar a vontade própria de forma plena, sem vícios ou defeitos, como dolo, coação simulação ou fraude, que podem vir a prejudicar a terceiros ou a si próprio. Requisitos objetivos: O objeto de qualquer contrato deve ser lícito possível e determinado ou determinável, para tanto devem se submeter às normas de ordem pública, ao direito, sob pena de invalidade. Requisitos formais: O ato jurídico dever ser em regra, de forma livre salvo exigência de lei, neste caso adota-se o formalismo, sendo, por exemplo, um contrato solene ou formal deverá conter a forma que a lei determina.

Em linhas gerais, importante é a contribuição de Montenegro (2003, p. 89) ao afirmar que as condições subjetivas e objetivas da validade dos contratos eletrônicos são as mesmas dos contratos tradicionais, dos quais diferenciam apenas pela forma e pela manifestação da vontade que é feita através de um meio eletrônico. Desta forma, estando presentes as condições de validade, ou seja, capacidade das partes contratantes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Assim, o contrato eletrônico está apto a assumir as várias espécies de contratos previstos no Código Civil, arts. 481 a 818, dos quais se pode destacar a compra e venda, locação e comodato, dentre outros.

2.5 Classificação dos contratos eletrônicos

Em linha gerais, segundo Boiago Junior (2005, p. 86), a classificação do contrato eletrônico é imprescindível, pois é através desta classificação que se pode saber exatamente o local em que um contrato se formou, para que seja possível determinar as legislações a serem aplicadas a este contrato, bem como o foro competente para a propositura de uma eventual ação, visando discutir controvérsias advindas do inadimplemento de obrigação, revisão contratual dentre outras. "Além do mais, a classificação faz saber o exato momento em que ocorreu a formação do vínculo contratual, sendo aí então discutido se o contrato foi entre ausentes ou presentes".

Cumpre examinar neste passo os ensinamentos ainda de Boiago Junior (2005, p. 85-90), quanto à afirmação de que o contrato eletrônico não constitui um novo tipo de contrato, apenas existe a necessidade de conexão por via eletrônica de dois ou mais computadores em que ocorre a vinculação das partes contratantes com o intuito de "modificar, conservar e extinguir direitos". O mesmo autor classifica os contratos eletrônicos em três categorias diferentes: contratos "interpessoais, interativos, intersistêmico".

Contratos eletrônicos interpessoais; as manifestações volitivas dos contratantes são feitas por meios eletrônicos, necessitando da utilização do computador, ou seja, as comunicações das mensagens entre proponente e oblato ocorrem pelo mundo virtual. Existe nestes contratos a interação humana tanto no lado do proponente, quanto ao lado do aceitante. Nos contratos eletrônicos interativos, de regra geral, as cláusulas já vêm estabelecidas na própria home page, sendo assim, esses contratos podem ser considerados contratos de adesão, em sua grande maioria. Assim quando um usuário da internet ao ingressar numa dessas paginas e verificar um determinado produto ou prestação de serviços colocados à disposição, o mesmo poderá efetuar o contrato se for de seu interesse, pois saberá que o proprietário de tal página estará vinculado. Nos contratos intersistêmicos, os computadores são utilizados como um ponto para integrar, convergir às vontades dos contratantes previamente já estipulados, geralmente em contratos escritos os agentes limitam-se apenas a executar o que ficou anteriormente pactuado entre ambos, nesta modalidade os contratantes utilizam o computador para interligação de comunicação, a fim de executar o que por eles ficou convencionado.

Num segundo lanço, Boiago Junior (2005, p. 90) afirma que os contratos eletrônicos interpessoais podem ser firmados simultaneamente ou não, "os firmados simultaneamente, ou em tempo real, ocorrem no exato momento em que o oblato confirma e emite sua vontade de contratar". Nos contratos interpessoais não simultâneos existe entre a oferta e a aceitação um lapso temporal, sendo considerados contratos celebrados entre ausentes, como por exemplo, os contratos celebrados via e-mail.

De igual forma, ainda o mesmo autor esclarece que "os contratos intersistêmicos não são contratos eletrônicos propriamente ditos", são chamados contratos eletrônicos estricto sensu, tendo em vista que as negociações são formadas pelos métodos tradicionais, em que a vinculação contratual não se dá pelo uso de computadores interligados (NELSON; NERY 2005, p. 89).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Santos; Rossi (2000, p. 111) afirmam que as contratações interpessoais são realizadas através de sistemas de correspondência eletrônica, e sua principal característica está no fato de que ela requer uma ação humana, tanto no momento da emissão da mensagem, que dá origem à primeira manifestação de vontade contratual, ou seja, a proposta, como no momento da emissão da mensagem de aceitação da primeira. "O contrato que dela se origina é similar ao contrato por correspondência, deste se distinguindo por não ser dotado de suporte físico, papel, mas o suporte informático". Sob esta forma de contratação são viabilizados contratos de prestação de serviço, incluindo negociações, e muitas vezes até mesmo sua execução.

As contratações interativas são o "resultado de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema aplicativo, esta é a forma predominante de contratação, e através dela se consumam os contratos de adesão". Desta forma percebe-se "que o sistema aplicativo com o qual a comunicação se estabelece nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados diversos", ao passo que contém funções múltiplas que possibilitam a interação do usuário para, por exemplo, escolher itens de compra desejados, e, especialmente, indicar sua aceitação aos termos de fornecimento. Importante observar que também nesta forma de contratação eletrônica, o único aspecto que diferencia das contratações a distância é o meio mediante o qual a manifestação da vontade das partes é exteriorizada. Em decorrência de "tais relações jurídicas são aplicáveis às normas jurídicas que disciplinam as contratações á distância, incluindo aquelas que visam à proteção dos direitos do consumidor" (SANTOS; ROSSI, 2000, p. 111),

Nas contratações intersistêmicas, "a comunicação eletrônica se estabelece entre sistemas aplicativos previamente programados, estando ausente à ação humana no momento em que a comunicação propriamente dita acontece". Ambas as partes contratantes devem antecipadamente praticar um conjunto de ações mais complexas, "utilizando recursos de informática e de telecomunicação mais sofisticadas, do que aquelas necessárias para as contratações interpessoais e interativas." A contratação intersistêmica se caracteriza por ser realizada essencialmente entre pessoas jurídicas e através delas se estabelecem predominantemente relações comerciais de atacado. "Nesta modalidade de contratação eletrônica destaca-se a utilização do Eletronic Data Intercharge (EDI), permitindo desta forma o diálogo entre sistemas aplicativos distintos, mediante a utilização de padrões de documentos". São programas específicos que transformam documentos convencionais em formatos possíveis de serem compreendidos pelos diversos programas de computação utilizados (SANTOS; ROSSI, 2000, p. 113).

2.6 Meios de contratação eletrônica

Os contratos eletrônicos, segundo Lawand (2003, p. 105) podem ser formados através de dois sistemas: sistema on-line, que quer dizer, "enquanto o consumidor estiver conectado na internet" e sistema off-line, quando o consumidor, "não estiver navegando" pelo site de empresas fornecedoras. Através destas duas formas de contratação é que os contratos são realizados via internet, "vendendo ou comprando serviços e bens que podem ou não serem digitalizados". As transações eletrônicas equiparam-se a intercâmbios de bens e serviço, através de uma rede de comunicações, classificadas em função de sua utilização em duas grandes categorias, "on-line" e "off-line". "No primeiro caso, a execução do contrato se realiza através da rede". "Na segunda hipótese, a execução do contrato ocorre fora da rede, perfazendo-se pelas vias habituais".

Oportuno é destacar o entendimento de Santos (2006, p. 54) em relação à celebração do contrato eletrônico entre presentes e entre ausentes. A grande dificuldade está relacionada à ausência de definição de ausência no Código Civil, porém em uma interpretação gramatical pode-se dizer que a ausência esta caracterizada pela distância entre os contratantes, assim a ausência não seria física e sim em decorrência da impossibilidade de contato imediato, posto que, entre presentes a proposta e sua aceitação são imediatamente conhecidas pelos envolvidos no negócio jurídico. Partindo deste princípio o contrato eletrônico pode ser realizado entre presentes e entre ausentes. Será celebrado entre presentes quando a contratação for on line, ou seja, os computadores do proponente e do ofertado (oblato) estiverem ligados e fisicamente conectados um ao outro por linha telemática no momento da celebração da avença. Já o contrato eletrônico realizado entre ausentes ocorre quando o computador do ofertado está off line , não interligado a rede na qual está conectado o computador do ofertante.

Salienta ainda a mesma autora, que a comunicação on line equipara-se a contratação realizada por meio telefônico em que duas ou mais pessoas situadas em locais diferentes, distantes ou não, mantenham comunicação como se estivessem no mesmo local, de maneira que a mensagem emitida é imediatamente recebida e conhecida pelo destinatário. O art. 428 do Código Civil, afirma que o contrato celebrado por telefone tem a característica de ser entre presentes.

Nesta mesma esteira Covas (1999, p. 112) também divide a contratação eletrônica em dois sistemas diferentes:

Sistema offline: para a contratação eletrônica em ambiente virtual pode ocorrer de três situações distintas: a) Realização do contrato mediante oferta por sistema de informática, no qual a oferta realizada no ambiente virtual e a aceitação enviada pelos meios ordinários já conhecidos. b) Realização do contrato mediante aceitação do sistema de informática, sendo que a proposta realizou-se através dos meios convencionais; c) Realização do contrato mediante oferta de aceitação por sistema de informática, de forma que a interação não seja concomitante, mas resultando em contrato inteiramente aperfeiçoado no ambiente virtual. Sistema online: realização do contrato mediante oferta e aceitação por sistema informatizado online, isto é, em tempo real, onde o ofertante realiza a sua oferta que imediatamente é apreciada pelo oblato, que a aceita. Em caso de recusa não se aperfeiçoa a relação contratual. O contrato realizado pelo sistema online é aquele que utiliza inteiramente o ambiente virtual, podendo ser aperfeiçoado por e-mail, web sites, etc....

Ainda, seguindo a linha de raciocínio de Covas (1999 p. 111), a comunicação eletrônica permite a realização do contrato de compra e venda de bens e serviço, como por exemplo, "músicas, artigos e fotografias", sendo possível inclusive a "entrega eletrônica do bem". Há ainda casos em que o ambiente virtual oferece a possibilidade de aquisição, entrega e o próprio pagamento, aperfeiçoando o contrato e a execução das obrigações dele derivadas.

3 FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

3.1 Negociações preliminares


Inicialmente convém esclarecer o entendimento de Carvalho Santos (1936, p. 54), que estabelece ser o interesse nesta fase de negociação preliminar um mero prospector a serviço da vontade, que ainda não se vincula, apenas posiciona-se em face do negócio a ser realizado, mediante conversações, análises e conclusões reflexivas que visam alimentar a convicção e interesse no negócio a ser realizado. Assim, não se pode confundir com pré-contrato, no qual já ocorre à convergência da vontade das partes, nas negociações preliminares não formarão o vínculo jurídico, mas apenas superficial relação sem compromisso.

Segundo Lawand (2003, p. 127):

a fase de negociação preliminar o interesse não vincula as partes envolvidas, há apenas conversações, análises e conclusões em uma âmbito reflexivo que servirá para a formação da convicção e posterior finalização do negócio, os contratos não se formam em um único momento. O acordo de vontades é fundamento basilar para sua conclusão, não é conseguido, senão após a troca de idéias, discussões, fórmulas ou minutas e combinações preliminares com o escopo de conduzirem a uma decisão final de modo cauteloso.

Nesta esteira, Boiago Junior (2005, p. 107-108) nos ensina que o vínculo negocial se estabelece quando a proposta feita pelo policitante é aceita pelo oblato. Entretanto, antes mesmo de estabelecer o vínculo negocial, as partes contratantes passam por um período de negociações preliminares, também chamado de período de puntuação. Nesse período, "às partes contratantes mantêm entendimentos prévios e estudos sobre o contrato a ser firmado". Nestas negociações preliminares são feitas minutas visando entabular o contrato definitivo, sendo certo que, por não ter ocorrido ainda o vínculo negocial definitivo, é dado às partes contratantes o direito de recusarem-se a prestar a anuência definitiva. Entretanto, tal recusa não pode ser arbitrária e injustificada, sob pena de incorrer no dever de reparar eventuais prejuízos causados à outra parte contratante, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, caso haja ocorrido dolo, negligência ou imprudência por parte do desistente.

Proveitoso é o entendimento de Dias (2001, p. 69), segundo o qual "a fase embrionária visa exatamente à sondagem da vontade, por isso mesmo representa a fase identificadora dos interesses das partes e o que esperam obter com a realização do ajuste". De maneira geral, tudo o que é produzido neste nível não possui repercussões jurídicas, "executa-se alguns casos onde a própria negociação depende da formalização prévia de um ajuste que o objetive disponibilizar informações essenciais ao prosseguimento das negociações", no caso de danos produzidos contra uma das partes, já existe uma construção doutrinária e jurisprudencial bastante consolidada no campo da responsabilidade civil pré-contratual. "As negociações preliminares não geram a obrigatoriedade de conclusão do negócio, nem mesmo têm eficácia jurídica quando tomadas de forma isolada". Esse processo de entendimento gera em seu curso, acordo e desacordos incidentais que não resultam em responsabilidade às partes, salvo as já apontadas.

Neste mesmo sentido, Covas (1999, p. 105), citado por Jorge José Lawand, assevera que no pré-contrato pode ocorrer convergência das vontades das partes, ainda que de forma incompleta, já as providências preliminares, em princípio, não há um vínculo jurídico, mas sim, apenas uma superficial relação sem compromisso.

Em linhas gerais, segundo Batista Santos (2006, p. 53) no processo de contratação eletrônica deve ser observado uma série de requisitos como a identificação das partes, a íntegra da negociação entre elas; a declaração de vontade; a oferta e a aceitação do contrato. Tendo em vista a fé pública dos atos jurídicos virtuais e a prova dos documentos eletrônicos nos órgãos jurisdicionais a formação dos contratos virtuais compreendem três etapas basilares, as negociações preliminares, que não tem o caráter obrigatório; os ajustes preparatórios e a conclusão de igual modo à negociação tradicional. Assim, o contrato tem uma fase precedente denominada negociação preliminar, ou também chamada de pré-contrato que se caracteriza por tratativas inicias e não se confunde com contrato preliminar, em que já houve a convergência de vontade das partes.

É oportuno mencionar o entendimento de Chaves (1997, p. 60) ao afirmar que a fase que antecede a contratação efetiva resume-se na conservação acerca das condições da oferta até o instante em que se verifica o encontro das vontades dos contratantes. Embora nada se realize neste momento, tudo fica subordinado ao ajuste de vontade sobre o projeto de contrato, "tomado em sua totalidade".

3.2 Manifestação da vontade

Inicialmente, é importante destacar o entendimento de Laward (2003, p. 136-137) em relação à manifestação da vontade, afirma que "constitui-se no elemento propulsor da formação da relação jurídica contratual e concede validade para o contrato". Há, portanto a necessidade de adoção de forma determinada e específica diante de disposição expressa no art. 107 do Código Civil, desta forma os contratantes têm disposição absoluta no tocante à escolha da forma pela qual queiram exprimir a sua vontade.

Em linhas gerais, pode-se afirmar que nos contratos eletrônicos a manifestação da vontade é exteriorizada "no formato de intercâmbio de documento eletrônico". Nestas relações entre o remetente e o destinatário de uma mensagem eletrônica "não serão negadas validade e eficácia à declaração de vontade que se originar" pelo fato de ter sido elaborada por meio eletrônicos (LAWAND, 2003, p. 137-138).

Cumpre assinalar novamente o entendimento de Laward (2033, p. 137), segundo o qual:

(...) no âmbito das relações jurídicas operadas na web, o consentimento contratual expresso consiste necessariamente em uma declaração de vontade telemática teclada pelo cliente em seu terminal de computador, é suficiente o ato de expressão da vontade externada através da ordem enter de aceitação do contrato. A declaração da vontade negocial através da rede se traduz numa ordem, pedido eletrônico, eficaz em si mesmo.

Preciosa é também a contribuição de Covas (1999, p. 107) quando afirma ter a manifestação da vontade no direito contratual fundamental importância, portanto deve ser válida, tanto na forma que assume quanto na sua origem, devendo ser proveniente de pessoa capaz para se obrigar, deve ainda ser inequívoca, não devendo pairar dúvidas. E ainda deve ser precisa, pois através de seus termos deve-se obter clara compreensão. Enfim, "deve ser completa, por conter toda extensão que se pretende". Sabe-se, no entanto, que toda conduta humana decorre da manifestação da vontade de cada indivíduo e, como todo fenômeno natural ou jurídico, não oferece apenas um plano de abordagem. Desta forma, sendo à vontade o princípio condutor da existência do homem, a vontade exerce primordial função na vinculação jurídica entre aqueles que se relacionam.

É oportuno dizer que, o Projeto de Lei 4.906/2001, no seu artigo 26, dispõe sobre a possibilidade de "aplicação subsidiária das disposições contidas no Código Civil". Neste sentido a declaração de vontade emitida por meio eletrônico nada mais é do que uma mensagem de dados, com várias configurações, dependendo de um sistema realizado na internet, chamado de sistema aberto, ou em ambiente fechado, somente utilizado por empresas através da web EDI (intercâmbio eletrônico de dados), tudo isso aliado a métodos de assinatura eletrônica como a criptografia (LAWAND, 2003, p. 138).

3.3 Proposta

Em linhas gerais, Covas (1999, p. 107) esclarece que a proposta é a primeira manifestação volitiva lançada à outra parte da relação contratual, no sentido de exigir-lhe apreciação e manifestação de aceite ou recusa para contratar. Desta forma, quando é lançada a proposta ao público, é tida como formulação a pessoa determinável. A proposta tem como principal característica originar-se de comportamento de quem tem iniciativa de ser o elemento inaugural do contrato, formando-se a relação jurídica a partir do vínculo entre duas partes, o proponente e o aceitante, quando se tratar de contrato bilateral. A proposta passa a ter eficácia a partir do momento em que a outra parte tiver conhecimento e, então, condições para apreciá-la. Desta forma, se efetuada entre presentes, ela terá eficácia imediata e só será obrigatória para o proponente se aceita imediatamente; se efetuada entre ausentes, sua eficácia ficará contida para o momento em que a outra parte obtiver condições de apreciá-la.

Oportuno se faz mencionar o entendimento de Washington de Barros Monteiro (1998, p. 14) a respeito da proposta. Afirma ser "o momento inicial da formação do contrato, é o ato pelo qual uma das partes solicita a manifestação da vontade de outra devendo elas estabelecerem um prazo de validade", durante o qual, o proponente fica obrigado a não revogá-la sob pena de responder por perdas e danos, o que é de fundamental importância para os contratos eletrônicos.

É importante salientar o entendimento de Diniz (2003, p. 53-56) que demonstra ter a proposta os seguintes caracteres:

É uma declaração unilateral de vontade por parte do proponente, o qual convida o oblato a contratar, apresentando assim, os termos do contrato; informações estas que devem ser corretas, claras, e precisas sobre o objeto do mesmo; b) força vinculante, pois se o contrário resultar dos termos da proposta, esta não produzirá conseqüências jurídicas para a outra parte, podendo o proponente responder por perdas e danos, se arbitrariamente retirar a oferta; c) é um negócio jurídico receptício, pois a declaração de vontade do proponente está sujeita ao consentimento do oblato. Ressalta-se a oferta ao público. Na qual o aceitante não é identificado, possui a mesma força jurídica de uma proposta a pessoa determinada; d) deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, ou seja, descrever preço, qualidade, quantidade, bem como os elementos característicos de cada contrato específico; e) é o elemento inicial do contrato, desta forma, a proposta deve ser séria, precisa e inequívoca, tudo isto com a finalidade de manifestar a declaração de vontade do proponente.

Cumpre observar os ensinamentos de Batista Santos (2006, p. 53-54) ao afirmar que a proposta uma vez recebida, não mais pode ser revogada, sendo, portanto, irretratável nos casos de contratação on line. Caso o ofertante revogar a proposta aceita pelo consumidor, terá de indenizá-lo. De acordo com os artigos 427 e 428 do Código Civil, o proponente somente poderá revogar sua oferta se a correspondência epistolar, o despacho telegráfico, a mensagem fia fax ou e-mail conferir nulidade absoluta, chegando ao destino antes ou simultaneamente ao recebimento da proposta.

Preciosa é a contribuição de Dias (2001, p. 69), quando afirma que a proposta incorpora a manifestação unilateral do proponente de estabelecer o ajuste mediante as condições postas, gerando uma vinculação em relação à parte. Esta vinculação significa que a proposta formulada submete o proponente ao seu cumprimento de modo obrigatório, caso haja aceitação pela parte. Ou seja, a proposta se torna obrigatória, havendo manifestação de aceitação endereçada ao proponente.

É sobretudo importante assinalar o entendimento de Boiago Junior (2005, p. 110-112), quando afirma que a proposta produz efeitos jurídicos que obrigam o proponente, nos seus exatos termos, até o momento em que a mesma não for revogada, tendo em vista que a proposta de negócio cria uma expectativa legítima do proponente em relação ao oblato. A proposta consiste em uma obrigação para o policitante, devendo o mesmo mantê-la dentro de um período razoável, de acordo com as circunstâncias de cada negócio. Além do mais, a proposta deve vigorar, mesmo na ocorrência de morte ou incapacidade do policitante, gerando assim efeitos jurídicos aos seus herdeiros ou representantes, salvo se antes dela ou simultaneamente chegar ao conhecimento do oblato a retratação do proponente.

3.4 Aceitação

A aceitação se forma a partir da declaração receptiva de vontade, da declaração, consignando a vontade do declarante, com firmeza e completude, precisão e autenticidade, respeitando as cláusulas essências da celebração do contrato, sem as quais não haveria possibilidade do vínculo contratual e a vinculação do proponente por meio de seus termos. Desta forma, conclui-se o contrato eletrônico no momento da aceitação da oferta (SANTOS, 2006, p. 54).

A aceitação, conforme Covas (1999, p. 108-109), nada mais é do que a convergência de vontades entre o destinatário, aquele que manifesta positivamente aquiescendo em face da pretensão do ofertante, e pode efetivar-se por um simples sinal. A aceitação de uma proposta, em via de regra, realiza-se pela declaração de vontade do aceitante, sendo tal forma ordinária para o aperfeiçoamento do contrato, entretanto dois outros modos existem para a consecução deste intento:

(...) a) ocorrência de atos de execução por parte do aceitante, que após tomar ciência da oferta, passa a praticar atos de execução do contrato, o que pressupõe a aceitação da proposta. b) atos de utilização ou assenhoramento, como ocorre, por exemplo, na violação do invólucro do software e sua ulterior utilização, fazendo presumir que o destinatário da oferta tenha aceitado os termos do contrato de fornecimento.

Roborando o assunto, Boiago Junior (2005, p. 118-119) afirma que a aceitação nada mais é do que à concordância com a proposta, em que o oblato emite sua declaração de vontade, que pode ser expressa ou tácita ao policitante. É neste exato momento que se opera a formação do vínculo contratual. Desta forma, para ter efeitos jurídicos válidos, a aceitação deve ser feita dentro do prazo estipulado na proposta, bem como aderir a todos os termos nela elencados.

Continua o mesmo autor a afirmar que, para a aceitação da proposta exige-se consenso de vontades que ocorre quando elas coincidem em todos os seus pontos, ajustando-se ambos os conteúdos com perfeição. Há casos, porém, que a manifestação do aceitante altera a proposta inicial, valendo, então, como nova proposta ou contra-proposta. Falando-se em proposta entre presentes, a aceitação deverá ser manifestada imediatamente ou ao menos dentro do prazo estipulado. Quando realizado entre ausentes, a aceitação deverá ocorrer dentro do prazo concedido pela proposta, ou, não sendo concedido prazo, dentro do lapso razoável para sua realização (COVAS, 1999, p. 109).

3.5 Retratação

Perlustrando as boas idéias acerca da retratação destaca-se o entendimento de Lorenzetti (2004, p. 305-306), que afirma ser a retratação, de modo geral, absolutamente livre, pois o fato de consistir em uma declaração de vontade unilateral, o declarante poderá retirar-lhe o efeito quando achar necessário. Os limites desta regra são basicamente dois: quando a declaração de vontade é fonte de obrigação, isto é, quando a oferta é submetida a prazo ou quando se renúncia à possibilidade de retratação. Outro limite é quando o consentimento se constitui; neste caso a oferta se encontra como aceitação e deixa de ser unilateral, o consentimento neste caso se forma quando existir uma expectativa da outra parte que seria afetada pela retratação. Importante destacar ainda, que no meio eletrônico surge o problema prático de analisar se é possível retirar a oferta ou aceitação antes da formação do consentimento, visto que a dificuldade existe, pois é difícil estabelecer com precisão quando se perfectiza o consentimento contratual.

Nos casos em que a retratação da aceitação chegue antes ou concomitantemente à aceitação, esta será considerada inexistente, nos termos do art. 433 do Código Civil, fazendo assim com que o vínculo contratual não opere qualquer efeito jurídico entre proponente e aceitante. Nos contratos firmados nas relações consumeristas, o tratamento da retratação da aceitação feito de forma diversa se a proposta ocorreu fora do estabelecimento do proponente (art. 49 do Codecon), a possibilidade de desistência de certa compra feita em locais que não os de venda ou prestação de serviços, como no domicílio do consumidor ou em seu local de trabalho, e, assim, o consumidor poderá desistir de efetivar o negócio no prazo de sete dias (JUNIOR, 2005, p. 121-122).

3.6 Momento da formação contratual

Em linhas gerais, importante é o entendimento de Carvalho Neto; Fugie (2003, p. 28), quando asseveram que, no contrato entre ausentes, nosso Código Civil adota a teoria da agnição, isto é, a aceitação só se faz no momento de seu recebimento pelo proponente, ainda que, este dele não tome conhecimento. É o que ocorre quando, expedida a aceitação, a retratação do aceite é recebida antes ou juntamente com o recebimento da aceitação pelo proponente; quando o proponente se compromete a esperar o aceite ou se a aceitação não chega ao prazo fixado.

Nosso Código Civil adotou como regra geral para reger o momento do aperfeiçoamento dos contratos a teoria da expedição, ou seja, o contrato torna-se perfeito formado quando o oblato emite a sua aceitação aos termos propostos. Esta regra torna-se de extrema importância quando da análise dos contratos realizados a distância, como é o caso dos realizados através de meio eletrônico, em que se forma o acordo no exato momento do envio da mensagem eletrônica que contém a aceitação (SANTOS, 2006, p. 54).

É sobretudo importante destacar o entendimento de Covas (1999, p. 109) no que diz respeito ao momento da formação contratual, pois várias teorias tentam explicar o fenômeno, não estando pacificado nenhum entendimento. De um lado firmou-se o sistema da informação, também chamado de cognição, e de outro o sistema de declaração ou agnição. O sistema da declaração ou agnição se divide em três subsistemas: a) a declaração propriamente dita, em que o contrato se completa com a simples declaração do aceitante; b) da expedição, na qual completa-se o contrato com a saída da aceitação do âmbito de controle do aceitante, isto é, quando a aceitação é enviada ao proponente; c) da recepção, quando o proponente recebe a aceitação com resposta do oblato.

3.7 Lugar da formação contratual

Primeiramente, convêm esclarecer o entendimento de Covas (1999, p. 111) em relação ao local da formação contratual a fim de se identificar o foro para dirimir eventual conflito, bem como para definir as leis aplicáveis. Desta forma, podemos afirmar que no ciberespaço, quando o contrato for realizado entre presentes, convergem suas vontades on line, forma-se no lugar onde se encontram. Entre ausentes, são aqueles que se comunicam off line e são realizados no lugar em que são propostos. O foro competente para dirimir eventuais conflitos resultantes de contratos eletrônicos deve estar previsto nas contratações, para evitar eventual disputa posterior. Entretanto, em caso de silêncio do contrato deverá ser levado em conta "o lugar da contratação, o lugar em que o contrato foi negociado, o lugar da execução, do domicílio, da nacionalidade, e do lugar da sede dos negócios das partes".

Em relação ao lugar da contratação, entende Andrade (2004, p. 47) que tanto pessoas jurídicas quanto pessoas físicas praticam atos jurídicos a partir de seus domicílios. No entanto, quando o contrato eletrônico for praticado com a utilização de um computador situado fora do domicílio do contratante proponente, estará este praticando o ato como se estivesse em seu domicílio, sendo o computador apenas um mero instrumento. Desta forma, o local da formação contratual não é onde está localizada a máquina, uma vez que os efeitos da relação jurídica serão produzidos nos domicílios dos respectivos contratantes.

Proveitoso é o entendimento, ainda, estabelecido por Andrade (2004, p. 50) "embora o contrato celebrado por meio eletrônico possa ser formado em qualquer parte do planeta, em foro diferente do domicílio dos contratantes", e não se tratando de relação de consumo, devem ser aplicadas as normas estabelecidas no art. 94 e seguintes do Código Processual Civil, que definem a jurisdição competente como sendo aquela do foro de "domicílio do demandado".

Oportuno se torna mencionar o entendimento de Batista (2006, p. 55) a respeito do artigo 435 do Código Civil quando afirma que "reputa-se celebrado o contrato no local em que foi proposto". No entanto, a grande preocupação em determinar o território e o momento exato em que se deu a relação, é justamente para definir a legislação aplicável em caso de litígio. No caso do contrato eletrônico, a troca de informações é virtual e muitas vezes o consumidor sequer consegue identificar a localização do proponente.

É sobretudo importante assinalar o entendimento de Lorenzetti (2001, p. 327) a respeito à fixação do local da celebração do contrato. Afirma que o local de celebração dos contratos é numa primeira acepção, aquele fixado pelas partes, porquanto, tem a liberdade para fazê-lo, considerando tratar-se de um direito dispositivo. Na ausência de acordo das partes, o lugar do contrato será determinado pelo legislador, e neste ponto se existirem diferenças importantes, a tendência majoritária na contratação é a de fixar o lugar de forma coerente com a teoria da recepção, ou seja, o contrato se concretiza quando o proponente recebe a declaração, o lugar de celebração é aquele do domicílio do ofertante, ou seja, o local onde foi proposto.

Importante demonstrar o entendimento de Boiago Junior (2005, p. 136) quando afirma que nos contratos eletrônicos interpessoais e interativos é necessário um estudo melhor sobre a localização física do proponente, no que concerne a localização e a verificação do local da formação destes contratos. Caso não haja como fazer a identificação física do proponente nem a identificação lógica, não restará outra alternativa senão rastrear eletronicamente o caminho percorrido pela proposta, para se fazer a identificação do lugar de sua origem. Já em relação aos contratos interativos, como a informação é inserida na rede de computadores e aparece como proposta, pela peculiaridade do caso, o procedimento será o mesmo do que se adota para a formação emanada no local em que é inserida, e vem de certa forma proteger o consumidor de produtos e serviços colocados a disposição na internet.

Oportuno é ainda o entendimento de Silva (2001, p. 204-205) em relação ao lugar da conclusão do contrato. Assevera que o lugar da conclusão contratual é fator de determinação da legislação que regerá os efeitos dos contratos firmados via rede mundial de computadores. Neste sentido, o art. 9º. parágrafo 2º. da Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece que a lei aplicável aos contratos em geral determina que as obrigações resultantes dos contratos reputam-se constituídas onde reside o proponente.

4 VALIDADE E EFICÁCIA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

4.1 Relação jurídica contratual

Primeiramente, para que se configure a relação jurídica contratual através da internet, esta terá validade jurídica apenas e tão somente quando for demonstrado que o sujeito é capaz, sendo este um dos principais requisitos para a validade do negócio jurídico. Nesta esteira, os contratos eletrônicos apresentam obstáculos no que concerne à verdadeira identificação dos interessados, produzindo por conseqüência várias questões de natureza jurídica. Desta forma, além da legitimação das partes, deve também existir a identificação destas (LAWAND, 2003, p. 139).

A possibilidade de transmitir mensagens por meios eletrônicos tem sua origem na substituição de aparelhos eletrônicos já existentes, como por exemplo, a linha telefônica e as ondas de rádio. Desta forma nem toda comunicação eletrônica ocorre necessariamente pelo envio de arquivos digitais, pode ser realizada uma transmissão digitando-se linha de textos imediatamente enviada ao receptor sem que elas configurem uma coleção identificada de informações, do mesmo modo que a verbalização de uma conversa por telefone não significa que se esteja transmitindo qualquer arquivo (DINIZ, 1999, p. 74).

Como natureza probatória, a autoria e integridade dos arquivos digitais que registram a proposta e a aceitação dependem, em princípio, do reconhecimento da correção de seus termos pelos respectivos solicitantes do oblato, os negociantes. De maneira geral, procuram reunir outros elementos de prova que confirmem a formação do contrato. Executando-o pari passu a esta obtenção. É uma situação que tem seu clássico exemplo de compras de bens móveis por correio eletrônico, as quais o pagamento é previsto mediante o uso do cartão de crédito. "Uma vez que não receberá a declaração de reconhecimento de débito manualmente assinada pelo comprador." O vendedor tem a obrigação de guardar até que a financiadora confirme o pagamento da fatura do cartão na qual consta o débito contratual, para só então enviar o produto. Com os documentos que comprovem o pagamento, haverá a presunção de que o comprador reconhece o contrato Diniz (Apud NELSON; NERY, 2001, p. 64).

Porém é necessário condicionar a execução do contrato à obtenção de meios indiretos de prova não é uma solução que se aplique indistintamente a quaisquer tipos contratuais, além do que acarreta uma lentidão contrária aos interesses dos contratantes. Como para os contratos que não dependem de forma especial, o problema central é o reconhecimento da autoria e integridade de conteúdo das declarações de vontade que convergem para o negócio, à tecnologia das assinaturas digitais cai como uma luva para permitir que os arquivos digitais sejam um meio de prova destas declarações. Aqui, pode-se perceber em sua maior extensão a importância das assinaturas digitais para o comércio. Ela permite meios diretos de prova dos contratos entre ausentes celebrados por mensagens enviadas através de meios eletrônicos. Contudo a prova do contrato é intrinsecamente necessária à prova da existência dos créditos neles constituídos, e, por conseguinte, à segurança da circulação destes, temos sem dúvida um modo importante para baratear-se os custos econômicos da cadeia mercantil Diniz (Apud JUNIOR; NERY, 2001, p. 74-75).

Importante é o entendimento de Lawand (2003, p. 139) o qual assevera que:

A vontade contida numa transação via internet somente terá validade jurídica quando se mostrar que o sujeito é capaz, assim estabelecido do Código Civil, em seu art. 104, I, Desta forma, verifica-se que a capacidade das partes representa um dos principais requisitos para a validade do negócio jurídico. Assim, para que as partes interessadas em contratar tenham certeza de identidade uma da outra, faz-se necessário o emprego de uma tecnologia, chamada assinatura digital isto porque ambas as partes devem estar perfeitamente identificadas para que o contrato a ser levado a efeito produza os efeitos desejados por elas.

Oportuno se torna mencionar o entendimento de Dias (2001, p. 85-86) ao assegurar que não há substancial diferença entre os contratos eletrônicos, no tratamento das partes em relação aos contratos celebrados em meio físico, o que difere o tratamento das partes nos contratos virtuais dos demais contratos é a complexidade no que se refere aos pressupostos da autenticidade. Esse questionamento, quanto à autenticidade engloba a questão básica que se refere à pessoa dos próprios envolvidos, desenvolvendo a necessidade de estabelecer com precisão quem efetivamente esta contratando.

Proveitoso é seguir os ensinamentos de Greco (2000, p. 31) que nos ensina não ser possível identificar com segurança o agente, não se pode aferir capacidade jurídica. Este aspecto interfere no comércio eletrônico, pois cabe perguntar até que ponto os negócios celebrados por um menor de idade serão contratos válidos ou viciados. Não se pode olvidar que a identidade do agente importa em conhecer sua capacidade jurídica, constituindo pressuposto elementar de todos os contratos, não podendo incidir em alguma hipótese de incapacidade, sob pena de ser considerado um contrato nulo.

Cumpre observar, todavia, o entendimento de Batista Dos Santos (2006, p. 56) quando destaca que o entendimento do conteúdo de determinada manifestação de vontade, transmitida através de meio eletrônicos, estiver ao alcance das partes envolvidas, irrelevante será a forma adotada para sua transmissão. As relações travadas entre o remetente e o destinatário de uma mensagem eletrônica, não serão negadas a validade e a eficácia da declaração volitiva externada.

4.2 Identificação das partes contratantes

Perlustrando as boas idéias, destaca-se o pensamento de Andrade (2004. p. 65), o qual considera que o contrato eletrônico é celebrado em ambiente virtual, sem a presença física dos contratantes. A identificação das partes é feita normalmente mediante simples preenchimento de formulários eletrônicos, em que as partes não têm certeza absoluta de estarem tratando com pessoa identificada no formulário. Assim uma pessoa absolutamente incapaz, por exemplo, um adolescente de 13 anos de idade, pode identificar-se como capaz e celebrar contrato de compra e venda de um bem de grande valia. Verifica-se, portanto que nosso Código Civil consider

Palavras-chave: contratos

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