O uso do celular por um empregado fora do horário de trabalho, por si só, não indica que ele está em sobreaviso. O entendimento é da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, ao negar ação que pedia pagamento por sobreaviso.

Para o colegiado, para haver a remuneração por sobreaviso, deve ser provada a permanência do trabalhador em um regime de plantão, que ocasione a restrição do seu descanso. O acórdão manteve o entendimento do juízo da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. 

O trabalhador ajuizou a ação alegando que recebeu um telefone da empresa, e que ficava à disposição do empregador durante 24 horas por dia, porque a qualquer momento poderia ser chamado para atender eventos. Com isso, pediu o pagamento pelas horas de sobreaviso, com reflexos em repousos semanais, feriados, férias, 13º salário e aviso prévio. 

No entanto, o juízo de primeiro grau considerou que, conforme a Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho, para haver sobreaviso é preciso comprovar que o empregado ficou impedido na sua liberdade de desfrutar as horas de folga como melhor lhe conviesse, e que esse impedimento resultou da determinação do empregador. 

Na sentença, o juízo entendeu que essa situação não configura o regime de sobreaviso, porque a utilização do aparelho não restringe a liberdade de locomoção do empregado. 

O relator, desembargador Emílio Papaléo Zin, manteve o entendimento e afirmou que para haver o pagamento de horas de sobreaviso é preciso que o trabalhador seja obrigado a permanecer em um local previamente determinado, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. 

O magistrado destacou trechos do depoimento do próprio trabalhador sobre as chamadas da empresa pelo celular, em que ele afirmou que resolvia a questão por telefone na maioria das vezes, e que as ligações eram breves, durando apenas o tempo necessário para passar a orientação. 

"Não havia regime de plantão e não há prova de que o autor tivesse seu direito de ir e vir limitado ou comprometido em razão do uso de celular", disse o relator.

Processo: 0020123-43.2016.5.04.0027