O Supremo Tribunal Federal decidiu, no último dia 22 de novembro no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 714139, em ação movida pelas Lojas Americanas S.A. contra o Estado de Santa Catarina, que a cobrança de alíquota do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em serviços de energia elétrica e telecomunicação deverá obedecer ao princípio da seletividade, considerando tais serviços como essenciais. 

Com a recente decisão, as alíquotas dos serviços de telecomunicações e energia elétrica não poderão ser majoradas à patamares de alíquotas de produtos considerados supérfluos, como, por exemplo, produtos de perfumaria, produtos cosméticos e bebidas alcoólicas. Por esse motivo, a alíquota não poderá ser superior à alíquota modal do estado, portanto, caso fixada em patamar superior, é considerada inconstitucional.

Princípio da seletividade tributária em função da essencialidade de bens e serviços

O princípio da seletividade para o ICMS está previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III da Constituição Federal, permitindo a graduação da tributação de bens e serviços de acordo com a sua essencialidade.

Desta forma, produtos considerados essenciais poderão ser submetidos a alíquotas menores, enquanto os produtos supérfluos a uma alíquota maior, devendo, portanto, as alíquotas serem inversamente proporcionais à essencialidade dos bens e serviços.

Entendeu o STF que, uma vez que a Constituição Federal faculta ao Estado a seletividade, e este a adota, deverá também observar a técnica da essencialidade de bens e serviços.

A essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações

Conforme bem lembrou o ministro Marco Aurélio, “a pandemia da Covid-19 demonstrou a essencialidade de serviços como a internet e a telefonia móvel, que viabilizaram a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e a prestação jurisdicional”.

De fato, a pandemia nos deixou de forma clarividente a essencialidade dos bens e serviços de energia elétrica e telecomunicações, uma vez que foram necessárias adaptações nos modelos de negócios, relação de emprego, estudos, entre outras atividades que continuamos a desenvolver nesse momento de crise de saúde pública, em que esses serviços foram primordiais para a continuidade e desenvolvimento.

O que muda com essa decisão?

A decisão tomada gera apenas efeitos interpartes, ou seja, Lojas Americanas S.A e o estado de Santa Catarina. Porém, por ser de repercussão geral, traz vinculação em decisões semelhantes em instâncias inferiores, devendo o magistrado decidir no mesmo sentido, ou seja, considerando inconstitucional a aplicação de alíquota superior que a alíquota geral para os serviços de energia elétrica e telecomunicações.

Resta saber se a decisão terá ou não modulação dos efeitos, para que seja possível saber se um contribuinte que obteve decisão favorável no judiciário poderá ou não ter os valores recolhidos no passado recuperados.

O impacto na arrecadação tributária dos estados e Distrito Federal

Como trata-se de uma decisão de repercussão geral, poderão existir diversas ações país a fora com essa demanda, o que certamente impactará na arrecadação dos estados e Distrito Federal. Uma alternativa que poderá ganhar corpo é a majoração da alíquota geral nos estados para reequilibrar a arrecadação tributária.

Os estados devem articular a modulação dos efeitos dessa decisão, o que restringiria a eficácia temporal da decisão, passando a produzir efeitos exclusivamente para o futuro. Desta forma, impediria a busca pelo ressarcimento dos valores pagos pelos contribuintes nos últimos anos, evitando um desiquilíbrio ainda maior.

Em decisões recentes do STF, quando tratado de matéria tributária, tem-se decidido pela modulação dos efeitos, ou seja, os efeitos da decisão são projetados “para frente”. Conforme resta evidenciado nas decisões quanto à “declaração de inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS” e a “exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins”.

A proposta do Ministro Dias Toffoli quanto à modulação dos efeitos da decisão é “estipulando-se que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito”.  Caso mantida a proposta, isso significa dizer que, para os casos ajuizados até a véspera da publicação da ata do julgamento, os contribuintes teriam direito a restituir os valores pagos a mais nos últimos anos.

Por outro lado, estados e Distrito Federal requerem a modulação de efeitos da decisão para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2023, retirando as ressalvas relacionadas às ações já ajuizadas sobre o mesmo tema.

*Rodrigo Delecrode é Consultor Fiscal na Systax, empresa de inteligência fiscal.

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