STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
O Plenário decidiu suspender o julgamento para exame sobre a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, na útlima quarta-feira, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.
O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.
Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.
Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57 da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.
No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII, da CF).
Propostas
No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.
Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.
O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração do contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.
Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.
O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário-mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.
Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI, da CF.
Parâmetros
Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional.
René Fadel Nogueira advogado civilista25/06/2011 10:52
Embora sem grandes conhecimento na área trabalhosta, tenho a impressão de que tal discussão desconsidera totalmente a existência do FGTS, sistema criado exatamente para ocorrer com todos os custos decorrentes da dispensa de empregados, inclusive com previsão de multa de 40% para o empregdor, nos cados de dispensa imotivada. No caso, nos parece que ocorrerá dupla penalização ao empregador, sobretudo porque ele recolhe mensalmente a parcela destinada ao FGTS.
maria advogada25/06/2011 12:38
KKKKK. Mais uma vez o empregador brasileiro será penalizado. Esquecem que no Brasil atual NÃO EXISTEM empresas que tenham condições de arcar com todos esses custos. Hoje mtas empresas se vêem obrigados a manter um funcionário ruim, péssimo, para não dizer coisas piores pq não tem condições de cumprir com o pagamento da rescisão. Mts empresas se vêem obrigadas a deixarem os funcionários procurarem a justiça trabalhista, assim, paga-se apenas uma vez e não o que mts funcionários fazem. São demitidos recebem sua rescisão, ficam durante uns 4 meses recebendo auxílio desemprego e depois procuraram o judiciário alegando horas extras q nunca existiram, período sem registro e etc. Acordem !!! o trabalhador brasileiro não é nenhum anjo e nem todos os empregadores são diabos não. E isso não é tudo, fora os atestados médicos falsos que proliferam a cada dia. E enquanto isso teremos mais vendedores, malabaristas, homens jogando água suja no vidro dos carros e se dizendo trabalhadores nos sinais de trânsito.
maria advogada25/06/2011 13:42
O STF e o Legislativo não podem comparar a realidade do Brasil com as desses Países, quais são: Alemanha, Dinamarca, Suíca e Itália.
Edgar Advogado25/06/2011 15:05
Acertada a tendencia de decisum do STF.Enquanto o congresso discute somente enriquecimento de ministro, matérias de grande relevancia social ficam esquecidas.A chamada proteçao dos trabalhadores contra as automaçoes prevista na C.F tambem nao foi regulamenta pelo Congresso, e aqui em Campo Grande-MS, milhares de cobradores de onibus perderam seuss emprego por causa das roletas eletronicas.Diminuiu-se gastos dos empresarios e a passagem de onibus daqui é uma das mais altas do país.O empresariado sempre vai chorar querendo ganhar mais, isso é certo.Distribuiçao de renda é isso, maiores benefícios sociais para os trabalhadores.
Marcia Dáquer Advogada04/07/2011 12:14
É lamentável a atuação do Ministro Luiz Fux, tenho estado surpresa com seu despreparo para ocupar tão importante lugar no cenário judicial, e muitas vezes legislativo brasileiro. Não há como comparar, nem mesmo usar como exemplo países super desenvolvidos com o nosso Brasil, que não obstante se encontrar em grande avanço, sugere ele venha a retroceder. Tal medida, além de absurda causa afronta ao que preceitua a Lei do FGTS, que ele deve ter esquecido do que se trata: FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO, prevendo ainda multa no art. 477 da CLT às despedidas imotivadas, portanto, proporcional ao tempo de serviço, porque se um funcionário tem 30 anos de emprego, naturalmente tem 30 anos de recolhimento fundiário, então terá direito a 40% deste período como indenização. Matéria fácil é fazer as contas, difícil é o empresariado pagar, não porque não queira e sim porque a base da economia brasileira, \\\"fonte SEBRAE\\\" é de 98% de microempresas, e qual a microemrpesa que tem condições de arcar com tal valor? Espero que o nobre Ministro se dê ao trabalho de ler sites como este, onde poderá ter uma noção de a quantas anda a vida financeira das micro e pequenas empresas no Brasil. Não se pode negar é claro a boa saúde econômica dos Bancos, das Mineradoras XXX s/a, da Petrobrás, das demais exploradoras do nosso petróleo, e de mais meia dúzia que sequer seus diretores são molestados pelo congresso para edição da Lei do IGF, pois isso sim faria a distribuição de renda pleiteada pelos assalariados e não criar mais uma forma de achatamento da grande parcela empregadora do nosso país.