Seqüestro relâmpago - O nascimento de um novo tipo penal?

Jesiel Nascimento da Silva, Advogado Criminal no Rio de Janeiro. Pós Graduando.

Fonte: Jesiel Nascimento da Silva

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Jesiel Nascimento da Silva ( * )

SUMÁRIO

1 - O tema - notas introdutórias

2 - O injusto de roubo

3 - O injusto de extorsão

4 - O fenômeno do seqüestro-relâmpago

5 - O seqüestro-relâmpago visto pelos doutrinadores

6 - O seqüestro-relâmpago visto pelos legisladores

7 - O seqüestro-relâmpago visto pelos tribunais

8 - A mancha criminal dos injustos contra o patrimônio

9 - Conclusões

10 - Notas e referências bibliográficas

1- O TEMA - notas introdutórias

A presente proposta é de trazer à mesa o tema relativo a conduta conhecida como seqüestro relâmpago e os questionamentos que o circundam nas esferas doutrinária, jurisprudencial e legislativa.

Ao leigo, o entendimento que mais se aproxima da conduta em debate é algo como um roubo onde o agente realiza um rápido seqüestro ou um mini-sequestro, daí dizer-se que seqüestro-relâmpago nada mais seria que a constrição da vítima por um período relativamente curto enquanto subtraía a vítima.

Esta compreensão é própria do leigo, mas não satisfaz sequer ao neófito nas linhas jurídicas, quiçá ao pesquisador que tem o dever de proceder a investigação dos fatos passados, tratá-los e disponibilizá-los para futuras soluções.

Sendo própria do leigo, desmontar-se-ia até mesmo antes ao simples enfrentamento da circunstância(1) agravadora prevista para o roubo com retenção da vítima, com previsão no artigo 157 § 2º, inciso V, do CP e com o especial fim de agir previsto no tipo do injusto previsto no artigo 159 do Código Penal.

Registre-se que o doutrinador citado sustenta que as causas especiais de aumento de pena, no caso no crime de roubo, constituem figuras típicas qualificadas(2), entretanto tal divergência não será objeto deste ensaio.

A construção conceitual e colocação típica do da conduta correspondente ao seqüestro-relâmpago também gera confusão entre os operadores do direito, como aliás noticiado no Jornal "O Mossoroense"(3) com consulta disponível na internet.

Alguns sustentam fervorosamente que a conduta se encontra tipificada no artigo 157, parágrafo 2º, inciso V do Código Penal enquanto outros apontam exata subsunção no injusto de extorsão com previsão no artigo 158 do mesmo Código Penal.

Antecipo ao leitor que em nosso atual código penal não há qualquer referência ao chamado sequestro-relampago. Nem por isto, a conduta deixa de revelar-se um ataque indevido ao patrimônio alheio e, portanto, que não restará isento de censura, vez que é cediço que o denunciado defende-se dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação mencionada no pedido de condenação, daí porque o Juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, ex-vi art. 383 do CPP, manejando o conhecido instrumento chamado de mutatio libelli .

O ilustre Dr. Valter Sergio de Abreu(4), delegado na 3ª Delegacia de Patrimônio do Deic em São Paulo, que atua na repressão desses seqüestros, comentando o tema ressalta que a denominação seqüestro-relâmpago é usada comumente pela mídia e pela população, mas não é adotada pela polícia nem utilizada nos tribunais, conclui assim:

"O crime que chamam de seqüestro relâmpago é na verdade roubo qualificado ou extorsão. Seqüestro relâmpago de fato é aquele em que a vítima é levada para um cativeiro e é solta rapidamente mediante o pagamento de um resgate".

Sua definição merece nossas críticas. A uma porque quando afirma que a vítima é levada para o cativeiro e solta rapidamente mediante o pagamento de resgate, nos remete imediatamente para o artigo 159(5) do Código Penal que descreve a conduta como extorsão mediante seqüestro e não naquela tipificada no artigo 157 § 2º, V(6), como pretendeu dizer.

E ainda porque se estivesse falando em extorsão, não poderia distanciar-se da necessária cooperação da vítima para que o objetivo criminoso fosse alcançado.

Não está só no seu entendimento, vez que em outra unidade da federação, a administração pública do Distrito Federal em seu portal oficial na Secretaria de Estado de Segurança Pública, conceitua o seqüestro-relâmpago como roubo com restrição da liberdade da vítima(7) e posiciona-se nos seguintes termos:

O que mais preocupa a Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social é o crescente número de ocorrências de seqüestros-relâmpago. Tecnicamente, este delito é considerado roubo com restrição da liberdade da vítima. Este crime aumentou 24,24% entre dezembro de 2003 e janeiro de 2004.

O tema está, então, integralmente colocado.

O código penal foi construído em uma arquitetura lógica de proteção de valores. Inicialmente tutelou-se àquelas condutas que agridem a pessoa, descrevendo e valorando-as sob o título "Dos crimes contra a pessoa" (8).

Em seguida, cuidou o legislador, dos "Crimes contra o patrimônio" (9) onde se insere o tema em comento, gravitando entre os tipos do roubo e da extorsão.

Portanto para que seja possível compreender a conduta referente ao seqüestro-relâmpago, impõe-se compreender a exata construção dos injustos de roubo e extorsão, nas suas dimensões normativa, doutrinária e jurisprudencial.

2 - O injusto de roubo

Roubo


Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

A dicção normativa que temos hoje acerca da conduta de subtrair coisa alheia móvel, é resultado de milhares de anos de avaliação do agir do ser humano. Provavelmente sem a exata distinção entre furto e roubo, tanto que nos dez mandamentos bíblicos a menção é feita quanto ao furto(10) quando evidentemente refere-se tanto ao furto quanto ao roubo.

O ilustre professor Alvaro Mayrink(11) acentua que o direito romano não distinguia entre roubo e furto, sendo a individualização de uma ou outra conduta, fruto do direito alemão da idade média a partir da violência cometida contra a pessoa. No mesmo sentido, cita os códigos suíço, italiano, francês, espanhol, argentino e chileno.

Lembra o citado mestre, o código criminal do império e o código de 1890, que lhe sucedeu, centrando o injusto de roubo como ofensa patrimonial praticada com violência à pessoa.

Arrematando para fazer foco ao nosso tema, impõe-se destacar a objetividade jurídica no injusto de roubo direcionada em ataque ao patrimônio, posse, a liberdade pessoal e a integridade física. Essa objetividade tem profunda identidade com a conduta no seqüestro-relâmpago que não se vê abalada na distinção entre crime material para o roubo com a realização eminentemente formal para a conduta do seqüestro-relâmpago, entretanto daí não se deve inferir exata subsunção ao tipo.

Com efeito, no injusto de roubo, o agente atua independentemente de qualquer cooperação da vítima, que se vê, não apenas constrangida - como no injusto da extorsão - mas subjugada, aniquilada em sua vontade, ou como descrito no tipo, impossibilitada de qualquer resistência. Não há entrega do patrimônio, mas sim um desapossamento por aquele que avança sobre seu patrimônio.

3 - O injusto de extorsão

Inicialmente entendido como um delito próprio, imputável àqueles que investidos de função pública buscavam a obtenção indevida de vantagem(12), a partir do século II d.C, passou a ser considerado um delito autônomo.

A atual dicção do artigo 158 do Código Penal atual, resulta de um desmembramento do artigo 362 do código de 1890, que previa única capitulação para o que temos hoje nos artigos 158 e 159 do Código Penal.

Assim ficou normatizado:

Extorsão

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Tal como posto, destaca-se claramente um objeto material imediato(13) e outro mediato(14). Interessante notar que em se tratando de um tipo eminentemente formal, não se satisfaz com uma vantagem apenas moral ou que não tenha repercussão econômica ou ao menos de efeitos econômicos, distoando-se de outras legislações que a admitem.

Na confrontação com o injusto de roubo, onde o núcleo está em subtrair, exsurge de forma clara para o tipo da extorsão a coação como núcleo normatizado pelo constranger alguém, o que autoriza conceitualmente seu entendimento como um ataque, mediante violência ou grave ameaça, com finalidade dirigida para que a vítima faça, tolere ou deixe de fazer algo, daí seu caráter formal

4 - O fenômeno do seqüestro-relâmpago

O ilustre professor José Reinaldo de Lima Lopes, discorrendo acerca da história do direito lembra-nos que em tempos de crise, uma sociedade volta seu olhar para o seu próprio passado e ali procura por algum sinal. Para buscar restauração, ou para buscar o futuro mesmo(15).

O seqüestro-relâmpago, como fenômeno social, surgiu de forma quase imperceptível. Ocorrências isoladas, casos esporádicos e vítimas especialmente selecionadas em razão do poder aquisitivo ou do grupo social, não permitiam ao observador menos atento, antever seu alastramento e gravidade do injusto.

Ninguém ouse pensar que trata-se de inovação brasileira, vez que jornais internacionais noticiam a ocorrência em outros países, como nos dá notícia a agência Reuters em publicação eletrônica no site da AOL(16) em Julho de 2004 e outras agências internacionais, conforme divulgado pela UOL(17), ambas disponíveis naqueles sítios.

O fato concreto é que algumas pessoas cerceam a liberdade de outras e as constrangem a emprestar cooperação indispensável na obtenção de vantagem ilícita submetendo as vítimas ao domínio do medo em uma nova modalidade do agir criminoso não prevista pelo legislador de 1940, quando inexistente o avanço tecnológico com caixas eletrônicos, senhas, internet, cheques e outras sendas onde se faz necessária a cooperação da vítima.

Tais fatos repetiram-se em tal intensidade constituíndo-se em um fato social cada vez mais freqüente. A esta nova conduta passamos a denominar "seqüestro relâmpago", ainda que impropriamente, vez que destituído de qualquer tecnicidade.

Consiste, então, o atuar criminoso em violentar a vontade, a liberdade e o patrimônio da vítima mediante privação de seu direito constitucional de ir e vir por um período suficiente para realizar toda a operação. Destarte que a intenção do autor alcança, no mínimo essas três expressões do direito da vítima.

Primeiro ele violenta a vontade da vítima, aniquilando-a e fazendo com que ela assuma posição submissa à vontade do agente, sendo por ele comandado, dirigido, assinando cheques, revelando senhas. A par disso, violenta também sua liberdade de ser, de estar, ficar ou sair, sendo esta, ao lado da vantagem ilícita, outra condição essencial a exata discrição do atuar criminoso.

Por fim violenta também seu patrimônio.

5 - O seqüestro-relâmpago visto pelos doutrinadores

Alguns doutrinadores posicionam-se em que a figura do chamado "seqüestro-relâmpago" deve ser entendido como crime de extorsão, pois sendo delito formal é imprescindível participação do sujeito passivo, cujo resultado é dispiciendo em relação a sua consumação.

Neste sentido, a lição do Min José Arnaldo da Fonseca(18)

"À evidência que o crime de extorsão é um delito formal, que aloja, no tipo legal, um resultado naturalístico, integrando-se com a ação, sendo irrelevante se o agente atingiu seu objetivo, isto é, o proveito que almejava. A ocorrência do resultado não é necessária à sua consumação."

Por outro lado, outros doutrinadores sustentam que no caso de seqüestro-relâmpago não incide o art. 159, o que há é uma fusão de roubo (pois subtrai-se os bens) com a extorsão (para obter a senha e sacar o dinheiro ou forçar a assinatura de um cheque), destacando que para a melhor tese é hipótese de concurso material, apesar de haver quem afirme ser crime continuado pois são crimes da mesma natureza, mas não é a melhor posição pois apesar de serem crimes da mesma natureza, são de espécies diferentes. E há ainda quem afirme que responde somente pelo roubo agravado pela privação da liberdade.

O ilustre professor Damásio de Jesus, comentando o tema relata(19) impropriedade na denominação "seqüestro-relâmpago" que, a seu sentir retrata a hipótese do agente, mediante grave ameaça, constranger a vítima a lhe entregar o cartão magnético e lhe fornecer a senha, acompanhando-o a caixas eletrônicos de bancos para sacar dinheiro.

Seu raciocínio, distinguindo o roubo da extorsão, está na posição sustentada por Weber Martins, a quem cita (O furto e o roubo no Direito e no Processo Penal, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1994, p. 333) afirmando que o crime de extorsão não dispensa um intervalo temporal entre a conduta constrangedora do autor, o comportamento da vítima e a obtenção da indevida vantagem econômica, vez que, acrescenta ele, na extorsão o mal prenunciado e a vantagem pretendida são futuros, enquanto no roubo são contemporâneos.

6 - O seqüestro-relâmpago visto pelos legisladores

A discussão também é antiga no âmbito legislativo, havendo ao menos quatro tentativas do solução.

No Senado Federal tramita um projeto de lei, inicialmente numerado como "SF PLS 00054/2004 de 22/03/2004" atualmente sob o número CD PL 4.025/2004, da autoria do Senador Rodolpho Tourinho pretendendo acrescentar parágrafo ao artigo 158 do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para tipificar o chamado "seqüestro relâmpago" que assim ficaria:

Art. 1º O art. 158 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

"Art. 158. ..........................................

.....................................................

§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente." (NR)

Outro parlamentar, o também senador Papaléio Paes do PMDB/AP, através do PLS 61 de 2004, datado de 24/03/2004 que acrescenta parágrafo ao artigo 158 do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal -, e avança ainda mais no rigor pretendido, vez que busca também acrescentar um inciso à Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990, para tipificar o chamado "seqüestro relâmpago" e enquadrá-lo como crime hediondo, dando-lhe a seguinte dicção:

Na Câmara Federal, semelhante objetivo é perseguido pelo deputado Fleury, com projeto datado de 26/02/2004 que pelo Projeto de Lei nº 3356 de 2004 busca tipificar o seqüestro-relâmpago como crime de extorsão mediante seqüestro, e, em conseqüência alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 (código Penal).

E ainda o projeto de lei 5568/2001 da lavra do deputado Eduardo Campos - PSB/PE , apresentado em 23/10/2001, alterando o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal, instituindo o crime de seqüestro de curta duração. Assim tipificando o crime de seqüestro de curta duração, "seqüestro relâmpago", e prevendo a agravação penal caso a vítima seja ascendente, descendente ou cônjuge do agente, ou ainda seja internada em casa de saúde ou hospital.

Temos então uma série de tentativas de dar tratamento ao problema em tempos de crise ou conveniências políticas, pois como se vê, a matéria foi posta e, apesar dos anos se passarem, ficou aparentemente esquecida. Certamente será reavivada tão logo ocorram casos de repercussão nacional a justificar a legislação de pânico conforme descrita na Carta de Princípios do Movimento Antiterror(20)

7 - O seqüestro-relâmpago visto pelos tribunais

Os tribunais tratam o tema, ora sob a visão do injusto de roubo, ora sob a visão da extorsão. No o HC 77.990, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, mencionado pelo professor Viveiros Dias, que fazendo uma releitura do relatório do referido Habeas Corpus visualiza o entendimento de que "A hipótese do vulgarmente chamado "seqüestro-relâmpago" configura extorsão, e não roubo".

Mas no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que é o que nos interessa particularmente neste ensaio, encontramos posicionamentos em ambos sentidos, indicando os resultados que aparentemente são minoritários aqueles vislumbram a hipótese da extorsão.

Destacamos apenas alguns acórdãos para exemplificar a matéria debatida, veja:

Como roubo:

2005.059.06477 - HABEAS CORPUS DES. IVAN CURY - Julgamento: 20/12/2005 - SETIMA CAMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS. DELITO DE ROUBO COM TRÍPLICES CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENAS, CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. SEQUESTRO RELÂMPAGO, FORÇANDO A VÍTIMA A FORNECER SENHA DE CARTÃO DE CRÉDITO, PARA SAQUE EM CAIXA ELETRÔNICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MÉRITO NOS ESTREITOS LIMITES DO WRIT. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

2004.050.05229 - APELACAO CRIMINAL DES. NANCI MAHFUZ - Julgamento: 28/07/2005 - SEXTA CAMARA CRIMINAL

Apelação criminal. Infração ao art. 157, § 2°, I, II e V e ao art. 180, todos do CP, na forma do art. 69, também do CP. Seqüestro relâmpago. Vítima mantida no porta-mala de seu veiculo, enquanto o apelante e um comparsa faziam saques em sua conta bancária. Materialidade e autoria do delito que restaram evidentes. Prova testemunhal colhida que se mostra robusta, levando em conta a coerência dos depoimentos prestados e o reconhecimento pela vitima de seu agressor. Dinheiro e aparelho celular não recuperados. Delito de roubo que ocorreu na forma consumada, afastada a tese de tentativa. Manutenção integral da sentença. Recurso não provido.

2004.100.00206 - APELACAO (E.C.A.) DES. MARIA CHRISTINA GOES - Julgamento: 09/11/2004 - QUINTA CAMARA CRIMINAL

MENOR INFRATOR

ATO INFRACIONAL ANALOGO

ROUBO AGRAVADO

MEDIDA SOCIO-EDUCATIVA

INTERNACAO DE MENOR INFRATOR


Estatuto da Criança e do Adolescente. Conduta Análoga Àquela Tipificada no Art. 157, § 2º, inciso I, II e V do Código Penal : Roubo com Emprego de Arma, Concurso de Pessoas e Restrição de Liberdade. "Seqüestro Relâmpago". Confissão do Apelante. Depoimentos das Vítimas Harmônicos. Impossibilidade de Imposição de Medida Mais Branda diante da Gravidade do Ato Infracional. Internação. Desprovimento do Recurso.

2000.054.00158 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE DES. ALVARO MAYRINK DA COSTA - Julgamento: 16/04/2002 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL

SEQUESTRO RELAMPAGO

EXTORSAO

RECLASSIFICACAO DO DELITO

ROUBO QUALIFICADO


Sequestro relampago. Injusto de roubo majorado (art. 157, par. 2., V do CP). Acolhidos e providos. 1. A Lei n. 9.426, de 24.12.1996, acrescentou mais uma majorante ao tipo fundamental de roubo (vitima mantida em seu poder, restringindo-se a liberdade) pondo um final legislado ao questionamento pretoriano e doutrinario a existencia ou nao de concurso de tipos de sequestro e roubo, admitindo um injusto unico de roubo majorado, visto que a restricao da liberdade momentanea da vitima e' mero meio de execucao da subtracao do dinheiro e do retardamento na comunicacao do fato `a autoridade policial. 2. Ainda que admitido o principio da prescindibilidade do atuar da vitima para diferenciar da extorsao majorada (art. 158, par. 1. do Cod. Penal), diante do constrangimento absoluto a assinatura no cheque para o desconto e' "conditio" para a configuracao da "res", pois cheque sem assinatura nao pode ser descontado no caixa bancario, seria crime impossivel por ausencia do objeto material da acao. 3. Embargos conhecidos e acolhidos. Obs.: Apelacao Criminal n. 1234/2000.

2001.050.01685 - APELACAO CRIMINAL DES. RUDI LOEWENKRON - Julgamento: 28/08/2001 - QUARTA CAMARA CRIMINAL

ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMA

CONCURSO DE PESSOAS

RESTRICAO DA LIBERDADE

CONTINUIDADE DELITIVA EM LUGAR DO CONCURSO MATERIAL

CONSUMACAO - TENTATIVA

ART. 71 C.P.

REJEICAO PRELIMINAR DE NULIDADE

PROVIMENTO PARCIAL


Roubo - três qualificadoras - emprego de arma, concurso de agentes e restrição à liberdade das vítimas - duas subtrações seguidas, uma consumada e a outra tentada continuidade delitiva ( art. 71 CP). Afasta-se o concurso material reconhecendo-se a continuidade delitiva de um roubo e de uma tentativa de roubo com tríplice qualificação, praticados em seqüência, gerando a pena mais grave aumentada de um sexto, quando se sabe que os meliantes se apoderam primeiro de uma van Towner, tomando o dinheiro do seu motorista e coagindo-o a dirigir o seu veículo até o encontro de um Fiat, manobrado por uma mulher, a quem renderam, de quem tiraram os pertences, inclusive o cartão bancário, depois de exigirem a senha e a quem colocaram no correspondente portamalas, com um dos agentes na direção do Fiat e o outro comandando a r. Towner, prosseguindo em fila os dois veículos no rumo desejado, mas sem a conclusão do chamado seqüestro relâmpago porque localizados pela Polícia que efetivou a prisão em flagrante, não permitindo o planejado saque da conta da última vítima.

Como extorsão:

2005.050.02625 - APELACAO CRIMINAL DES. ALEXANDRE H. VARELLA - Julgamento: 23/08/2005 - SETIMA CAMARA CRIMINAL

EXTORSAO - SEQUESTRO RELAMPAGO - CAIXA ELETRONICO - PROVA SEGURA - DOSIMETRIA DA PENA - CONFIRMACAO

Extorsão. Saques em caixas eletrônicos. Preliminares. Dosimetria da pena e valor do dia-multa. Rejeição. Provas concretas do delito. A dosimetria da pena está correta e fundamentada e sua exasperação se deu em razão do concurso de agentes e emprego de arma de fogo. O valor do dia-multa deve ser fixado de acordo com a condição social e econômica do apenado, entretanto, a quantidade é estabelecida levando em consideração o cálculo da pena privativa de liberdade e a incidência das causas de aumento ou diminuição, estando correto o método utilizado pelo julgador, devendo ser rejeitadas as preliminares. No mérito, as provas são firmes no sentido do cometimento do crime de extorsão na modalidade "sequestro relâmpago", perpetrado pelos apelantes que foram reconhecidos pela vítima que narrou com detalhes toda a dinâmica da extorsão que sofreu. Correta a dosimetria da pena estabelecida um pouco acima do mínimo legal e aumentadas em razão da aplicação do par. 1., do art. 158, do CP. Rejeição das preliminares. Desprovimento dos recursos.

2001.050.02727 - APELACAO CRIMINAL DES. LIBORNI SIQUEIRA - Julgamento: 07/02/2002 - OITAVA CAMARA CRIMINAL

EXTORSAO QUALIFICADA

MORTE

USO DE DOCUMENTO FALSO

SENTENCA CONFIRMADA


Extorsão qualificada pelo evento morte, em cúmulo com o uso de documento falso. Prova acusatória suficiente. Prisão em flagrante, quando o réu descontava um cheque por ele mesmo preenchido o endossado. Reconhecimento expresso de funcionários dos estabelecimentos que descontaram outros cheques. Álibis apresentados o desfeitos Seqüenciamento, da extorsão no antecedente com o seqüestro relâmpago e, no conseqüente, com a morte da vítima. Porta de carteira de identidade adulterada, assim como cartão magnético da vítima, positivam a premeditação dos crimes. Sentença escorreita sem qualquer emenda. Recurso defensivo desacolhido.

8 - A mancha criminal dos injustos contra o patrimônio.

O tratamento dos dados relativos a incidência criminal pelos órgãos, institutos ou instituições, quer sejam do poder público(21) ou privado(22), geram mapas e estatísticas que nos permitem conhecer a incidência e concentração dos tipos.

Os dados relativos aos crimes contra o patrimônio para esse nosso ensaio foram coletados nos âmbitos estaduais e federais. Destaque-se que tratam as informações de forma segmentada, não havendo qualquer referência específica ao injusto de extorsão.

Não manifestamos qualquer critica ou comentário ao sistema metodológico das informações coletadas e dos gráficos estatísticos produzidos, vez que entendemos que estaríamos mascarando-a. Seguem os mapas:

9 - Conclusões

O enfrentamento de condutas susceptíveis de identidade com tipos penais não é nova. Constata-se, como destacado, sem maiores dificuldades os acalorados debates entre juristas e legisladores o problema da descrição típica dos injustos e a problemática da sua subsunção pelos operadores do direito.

Registre-se que a exarcebação por um ou outro extremo, poderia levar ao entendimento da atipicidade da conduta, vez que não estando expressamente previsto o tipo em comento, ocorreria a incidência do artigo 1º do Código Penal, in verbis:

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Ou ainda, em matéria constitucional, a garantia inserida no artigo 5º, XXXIX, com seguinte dicção:

Art. 5º

(...)

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Tal garantia recebe tratamento de "ajuste de fidelidade", como mencionado pelo inteligente Ministro do STF Celso de Melo, cuja ementa transcrevemos abaixo, no sentido de que as normas necessitam estarem ajustadas fidedignamente à ordem constitucional.

"A norma inscrita no art. 233 da Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5º, XXXIX)." (HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/08/01)

Interessante destacar os ensinamentos da professora Gisele Leite(23) lembrando que "o tipo é a uma descrição precisa do comportamento humano feita pela lei penal", daí não precisaríamos avançar para entender não ser possível a imputação típica sob o nomem iuris "seqüestro-relâmpago" simplesmente porque não existe. Por outro lado, se já existe a previsão desse comportamento, ainda que sob outra nomenclatura, então inócuo seria o embate legislativo vez que ocorreria a criação de dupla tipificação para a mesma conduta.

Como também ensinado pela mesma ilustre professora, antes citada, ao lado da ação é o elemento básico e essencial do crime que possui a imprópria definição de conduta típica, antijurídica e culpável. É a primeira característica do delito é o tipo de conduta que a norma incriminadora apresenta.

Assim completa-se o circulo, pois não há como se falar em norma incriminadora para o tipo da conduta em comento. Daí o debate se auto alimenta.

Normalmente tal ocorre, especialmente antes da normatização da conduta a ser proibida e isto não é novo, vez que registros históricos noticiam que mesmo anos antes da promulgação do Código Criminal do Império em 18 de Dezembro de 1830, mais propriamente na sessão legislativa de 3 de junho de 1826, José Clemente Pereira expunha algumas anotações - "Bases para um Código Criminal", - e somente após intensos debates que duraram alguns anos, o estadista Bernardo Pereira de Vasconcelos apresentaria um projeto completo, que serviu de base para o Código e lhe traria a fama de jurisconsulto

O mesmo se deu na formulação do atual código penal, ocorreu também em sua "reforma" e, felizmente, continuará a acontecer.

Tais debates, agora como antes, são informados por toda a sorte de influências. Políticas, religiosas, formação cultural, interesses pessoais ou até mesmo a vontade de ser contrário.

A dinâmica da vida informa a necessidade da constante evolução da legislação. Em matéria penal a normatização das condutas proibidas raramente antecede as condutas criadas pela microssociedade criminosa, que no momento de sua realização encontram porto seguro em uma das garantias mais importantes consagradas pelo direito e codificada como reserva legal.

Por tal garantia consagrada como preceito constitucional e capitulada no artigo 5°, inciso XXXIX da Constituição da República temos que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", a par disso cria-se uma barreira de imunidade como garantia social de segurança jurídica.

Não estamos estabelecendo qualquer discussão quanto ao objetivo finalístico da conduta em relação a vontade de concretizar as características objetivas dos tipos, vez que remetidos a um momento pretérito quando ainda inexistente determinado tipo penal por falta de normatização.

Com o advento da Lei 9.426/96, foi introduzido no mundo jurídico o inciso V ao parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal que para a maioria é recebida como "qualificadora", enquanto a minoria enxerga mais uma "causa de aumento de pena".

Registra a minoria que a diferenciação entre causas de aumento e qualificadoras. No artigo 157 do Código Penal, ora em comento, podemos encontrar causa de aumento de pena e qualificadora do tipo.

Como causas de aumento de pena podemos elencar no artigo 157, § 2º os incisos I, II, III, IV e V que resultam no aumento da pena sem a criação de uma nova figura, enquanto que no § 3º do mesmo artigo temos uma figura qualificada como latrocínio.

Portanto a dicção da lei 9.426/96, alterou o artigo 157 do Código Penal, introduzindo, entre outros ao parágrafo 2º o inciso V como causa de aumento de pena (para a minoria) e que assim dispõe:

Art. 157. .................................................

§ 2º ......................................................

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

É cediço que o injusto de roubo, enquanto subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave ameaça ou qualquer meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima (art. 157, caput do Código Penal Brasileiro, é conceitualmente um delito material, instantâneo, complexo, plurissubsistente e de dano.

Não há qualquer novidade em relembrarmos as características do injusto como material, pois o tipo do roubo descreve a conduta e o resultado, exigindo a sua produção; Instantâneo, vez que consuma-se no momento em que o objeto material sai da esfera de disponibilidade da vítima, ingressando ou não na disponibilidade do agente ativo (roubo próprio), ou com a ofensa pessoal ao ofendido (roubo impróprio); Complexo, pois conjuga outros fatos igualmente delituoso; plurissubsistente, não se perfaz com ato único, e; de dano ao exigir a efetiva lesão ao bem jurídico.

Entretanto a novidade criada pelo legislador e desde então inserida na codificação penal não demorou em suscitar divergentes interpretação na sua aplicação.

Com efeito a maioria destacada entende que se a vítima era mantida em poder do criminoso por um leve espaço de tempo, estávamos diante de um injusto de roubo, sem qualquer outra conseqüência senão aquelas então previstas para o tipo, se, por outro lado a privação da liberdade se prolongava, entendia-se que a retenção da vítima autônoma em relação ao tipo do roubo e informava o injusto de seqüestro, daí aplicava-se o concurso material do roubo com o tipo de seqüestro (art. 148 do CP).

Com a novidade legislativa passaram a penalizar a retenção da vítima, utilizando-se do disposto no § 2º, inciso V do art. 157 do CP, e na hipótese da retenção da vítima, se prolongada, continuou-se a admitir o concurso material de infrações.

A dissensão de interpretações por operadores do direito e, até surpreendentemente, pelos políticos, por não tardou a demonstrar suas nuançes. Algumas tidas como muito bem centradas outras extremadas.

Acompanhamos o entendimento de que para tipificarmos a conduta do chamado "seqüestro-relâmpago", precisamos estabelecer a diferença entre o crime de roubo do de extorsão

Temos então um critério objetivo, e neste caso, no roubo o agente avança contra a vítima para subtrair-lhe a coisa não lhe restando qualquer alternativa de resistência, ao passo que na extorsão, a entrega da coisa pela vítima, ainda que resultante do constrangimento deva ser sempre voluntária, isto é, o agente ativo do injusto necessita da participação da vítima.

No critério subjetivo, teríamos de ingressar na questão interna do agente para perquirir-lhe o objetivo almejado.

Ora, reside exatamente na opção do critério objetivo ou subjetivo o grande problema do entendimento quanto ao tipo afrontado, vez que não desconhecemos que o roubo é delito material e a extorsão crime formal, aliás este é o entendimento manifestado na súmula 96 do Superior Tribunal de Justiça, daí que o injusto se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida.

Da releitura do relatório do Min. Carlos Velloso no HC 77.990, 2ª Turma, e entendemos que a hipótese do vulgarmente chamado "seqüestro-relâmpago" configura extorsão, e não roubo.

Assim, estabelecida a diferenciação "pois no roubo há subtração da coisa, ao passo que na extorsão, a vítima é constrangida a entregar o bem ao agente" podemos entender que a subtração patrimonial condicionada a participação ativa da vítima para o injusto, estaremos diante da figura da extorsão.

Entretanto as decisões do STF, do pleno ou monocráticas, ainda que informem ou sinalizem o direcionamento para as matérias que lhes forem submetidas, não possuem força vinculante, de sorte que os julgadores não se obrigam a segui-las.

Portanto continuam alguns entendendo que a hipótese encontra identidade com o artigo 157 § 2º, V do código Penal, enquanto outros inclinam-se pela aplicação do tipo previsto no artigo 158 do Código Penal.

Mas, a partir do entendimento de que a restrição da liberdade do homem está em permanente confronto com os direitos de liberdade - entendidos estes como cláusula de barreira contra o super poder do Estado e portanto, como limitador do poder - temos que extrair da fórmula proposta no art. 157, § 2º, V do CP uma melhor interação com o artigo 158 do mesmo diploma legal, solução que realize a função do direito.

Não sustentamos qualquer solução. Mas uma solução científica, que considere o injusto e seu agente, vez que admitimos que em matéria de direito penal, soluções apressadas, típicas da legislação de pânico, atuam como fontes aniquiladoras do homem e não realizam o direito.

Aliás, a função do direito jamais poderia ser aniquiladora do homem. Discute-se sua admissão como função neutralizadora dos instintos criminosos no intuito de restaurar o desvio social que se instala na mente criminosa.

Por isto qualquer construção jurídica posta em excesso punitivo revela-se injustiça, daí porque deve sofrer limitações ou adequações para que se realize a justiça.

A lógica de que nas normas penais devem estar toda a formatação estrutural dos tipos de condutas por ela proibida nos inclina ao entendimento de que o tipo do artigo 157, § 2º, inciso V está direcionado a regência do verbo subtrair onde o prejuízo patrimonial ocorrerá pelo ataque direto do agente desvalorado, independentemente de qualquer atitude da vítima, enquanto que o artigo 158 veste a dimensão do verbo constranger sendo imprescindível a cooperação da vítima.

Daí porque entendemos que, atualmente, a conduta relativa ao seqüestro-relâmpago encontra melhor adequação no tipo do injusto de extorsão, especialmente, diante da novidade legislativa, alterando o artigo 158 do Código Penal, e portanto passando a constar a restrição da liberdade da vítima como condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica.

Não fosse assim, teríamos de admitir tratar-se de modalidade criminosa atípica em nosso ordenamento jurídico.

10 - Notas e referências bibliográficas

* Jesiel Nascimento da Silva, Advogado Criminal no Rio de Janeiro. Pós Graduando. [ Voltar ]

1 - As circunstâncias legais, agravantes ou atenuantes, são elementos acidentais que se constituem em uma ponte entre o crime e a pena, que fazem aumentar ou diminuir obrigatoriamente a pena, e devem ser computadas após a fixação da pena-base, possibilitando uma correta individualização pelo Juiz penal. Alvaro Mayrink, Dir. Penal, pág 1.052, parte geral - 1987Voltar

2 - Alvaro Mayrink, Dir. Penal, pág 402, parte especial - 1987.Voltar

3 - http://www2.uol.com.br/omossoroense/270504/cotidiano1.htmVoltar

4 - www2.uol.com.br/aprendiz/n_noticias/imprescindivel/id040202.htm Voltar

5 - Extorsão mediante seqüestro

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:Voltar

6 - Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

(...)

§ 2º - (...)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.Voltar

7 - www.ssp.df.gov.br/005/00502001.asp?ttCD_CHAVE=4621 Voltar

8 - artigos 121 a 154 do Código Penal BrasileiroVoltar

9 - artigos 155 a 183 do Código Penal BrasileiroVoltar

10 - Livro de Exodo, capítulo 20 versículos 1 a 17Voltar

11 - Direito Penal Parte Especial, págs 387/389, ano 1984.Voltar

12 - Citação de Alvaro Mayrink, obra citada, pág 434, cf. Carmignari, Elementi, § 820Voltar

13 - é a pessoa que sofre a violência ou a ameaçaVoltar

14 - o prejuízo da vítima e a indevida vantagem do agenteVoltar

15 - O direito na história - Lições introdutórias - José Reinaldo de Lima Lopes, pág. 17Voltar

16 - http://noticias.aol.com.br/mundo/fornecedores/rts/2004/07/31/0003.adpVoltar

17 - http://esporte.uol.com.br/futebol/ultimas/2003/04/15/ult59u71308.jhtmVoltar

18 - CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 40.569 - SP (2003/0187145-1)Voltar

19 - www.drmaycon.hpg.ig.com.br/Doutrina/direito_penal/Sequestro-Relampago.htmVoltar

20 - http://www.direitosfundamentais.com.br/html/noticia_ver.asp?id=2Voltar

21 - Sistema Integrado de Informações Criminais da Secretaria Nacional de Segurança PúblicaVoltar

22 - Instituto de Segurança Pública, com sede no Rio de JaneiroVoltar

23 - LEITE, Gisele. Considerações sobre o tipo penal. Jus Vigilantibus, Vitória, 9 ago. 2004. Disponível em: . Acesso em: 26 Jul. 2006.Voltar

Palavras-chave: Seqüestro relâmpago

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