Nicelly Alessandra Bohatch Campanari ^{( * )}

RESUMO

O presente trabalho buscou abordar sobre o tema Responsabilidade Civil do Médico, enfocando principalmente as inovações sobre a aplicação do instituto ao profissional médico.

Foram apresentados, no primeiro capítulo, conceitos e pressupostos da responsabilidade civil geral. Já o segundo capítulo restringiu-se ao profissional médico, sua atuação, princípios, entre outros pontos.

Estes dois primeiros capítulos tiveram o fim de propiciar o embasamento teórico para o tema central do presente trabalho, Responsabilidade Civil do Médico, que foi tratado no terceiro capítulo.

Para a responsabilização do profissional médico necessário se faz a comprovação da culpa, além dos pressupostos gerais apresentados no primeiro capítulo. Exceção à regra citada encontra-se na moderna teoria da perda de uma chance.

O tema apresentado é de grande relevância, já que a relação médico-paciente faz parte do cotidiano das pessoas e hodiernamente as demandas destes contra aqueles tem crescido consideravelmente.

Palavras chave: dano, médico, responsabilidade civil.

ABSTRACT

The present work searched to approach on the subject Civil liability of the Doctor, mainly focusing the innovations on the application of the institute to the medical professional.

They had been presented, in the first chapter, estimated concepts and of the general civil liability. Already as the chapter restricted it the medical professional, its performance, principles, among others points.

These two first chapters had had the end to propitiate the theoretical basement for the central subject of the present work, Civil liability of the Doctor, that it was treated in the third chapter.

For the responsabilização of the necessary medical professional if it makes the evidence of the guilt, beyond the presented general estimated ones in the first chapter. Exception to the cited rule meets in the modern theory of the loss of a possibility.

The presented subject is of great relevance, since the relation doctor-patient is part of the daily one of the people and hodiernamente the demands of these against those have grown considerably.

Words key: damage, doctor, civil liability.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade Civil do Médico, tema este que chamou a atenção da graduanda ante o crescimento considerável de demandas em face deste profissional.

Buscou-se analisar questões ainda controvertidas na jurisprudência, enfocar aspectos novos e, além disso, analisar as peculiaridades da aplicação do instituto ao profissional em tela.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando da Responsabilidade Civil geral, que contempla uma breve exposição do histórico, conceito, peculiaridades, pressupostos e excludentes.

No Capítulo 2, trata-se do profissional médico, desde a formação acadêmica do profissional até a sua atuação no caso concreto (exame clínico, diagnóstico, conduta, procedimento, tratamento, exalação de documentos) e aponta-se também dos direitos e deveres deste profissional ante o Código de Ética Médica.

No Capítulo 3, foi tratado, especificamente, o tema do presente trabalho, ou seja, a Responsabilidade Civil do Médico, onde foram abordadas questões polêmicas como a perda da chance e a responsabilidade de meio e resultado, além de aspectos peculiares da culpa deste profissional, aplicação do Código de Defesa do Consumidor, espécies de erro, iatrogenia, excludentes e seguro médico.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o assunto enfocado.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que foi utilizada extensa pesquisa bibliográfica, a qual possibilitou a aplicação de um silogismo, sendo as modernidades da doutrina e da jurisprudência a premissa maior, a lei brasileira a premissa menor e o presente estudo a conclusão.

CAPÍTULO 1 RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 HISTÓRICO

O estudo da evolução histórica dos institutos é de grande valia para a total compreensão dos mesmos. Por isso passa-se a analisar as principais contribuições das antigas civilizações para a formação do atual conceito de Responsabilidade Civil. Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho⁽¹⁾

Para a nossa cultura ocidental, toda reflexão, por mais breve que seja, sobre raízes históricas de um instituto, acaba encontrando seu ponto de partida no Direito Romano.

Nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano, como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.

É dessa visão de delito que parte o próprio Direito Romano, que toma tal manifestação natural e espontânea como premissa para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando sem justificativa. Trata-se da pena de Talião, da qual se encontram traços na Lei das XII Tábuas.

Ressalte-se que o Direito Romano não manifestava uma preocupação teórica de sistematização de institutos, pois sua elaboração se deu muito mais pelo louvável trabalho dos romanistas, numa construção dogmática baseada no desenvolvimento das decisões dos juízes e dos pretores, pronunciamentos dos jurisconsultos e constituições imperiais.

Há, porém, ainda na própria lei mencionada, perspectivas da evolução do instituto, ao conceber a possibilidade de composição entre a vítima e o ofensor, evitando-se a aplicação da pena de Talião. Assim, em vez de impor que o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de uma solução transacional, a vítima receberia, a seu critério e a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens.

Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual.

Constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é propugnar pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado.

Embora sua finalidade original fosse limitada ao proprietário da coisa lesada, a influência da jurisprudência e a extensões concedidas pelo pretor fizeram com que se construísse uma efetiva doutrina romana da responsabilidade extracontratual.

Permitindo-se um salto histórico, observe-se que a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana - contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la, paulatinamente, pela idéia de reparação do dano sofrido - foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, a saber, o Código Civil brasileiro de 1916.

Todavia, tal teoria clássica da culpa não conseguia satisfazer todas as necessidades da vida comum, na imensa gama de casos concretos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela impossibilidade de comprovação do elemento anímico.

Assim, num fenômeno dialético, praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação no conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado.

Tais teorias, inclusive, passaram a ser amparadas nas legislações mais modernas, sem desprezo total à teoria tradicional da culpa, o que foi adotado até pelo novo Código Civil brasileiro.

Pelo exposto, pôde-se vislumbrar a progressão do direito no que tange a responsabilidade civil, sempre buscando se adequar às novas realidades e necessidades sociais.

1.2 CONCEITO

José de Aguiar Dias⁽²⁾ sente dificuldade para conceituar o instituto em tela, visto que afirma que "toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto quanto os aspectos que pode abranger, conforme teorias filosófico-jurídicas. Várias são, pois, as significações".

Não é apenas o emérito jurista supra citado que sente quão complexo e difícil é estabelecer tal conceito. No mesmo sentido afirma Maria Helena Diniz⁽³⁾ que "grandes são as dificuldades que a doutrina tem enfrentado para conceituar responsabilidade civil...".

O vocábulo responsabilidade origina-se do latim respondere, que significa responder por alguma coisa, transmite a idéia de restituição ou compensação, de responsabilizar o lesante por seus atos danosos.

Neste sentido, José de Aguiar Dias⁽⁴⁾ diz que "responsabilidade e todos os seus vocábulos cognatos exprimem a idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência".

Washington dos Santos⁽⁵⁾ conceitua Responsabilidade Civil como sendo um "compromisso de contestar, replicar, retorquir ou dar satisfação pelos próprios atos ou de outra pessoa, ou por coisa que lhe foi confiada".

Sílvio Rodrigues⁽⁶⁾ a define como "obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam".

Para Roberto Senise Lisboa⁽⁷⁾ a "responsabilidade é o dever jurídico de recomposição do dano sofrido, imposto ao seu causador direto ou indireto. Responsabilidade constitui uma relação obrigacional cujo objeto é o ressarcimento".

Caio Mário da Silva Pereira⁽⁸⁾ também traz sua contribuição ao dizer que

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é culpa, ou se independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.

Por fim, Maria Helena Diniz⁽⁹⁾ ensina que "responsabilidade civil é a aplicação das medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal".

Ao que parece, a definição de Maria Helena Diniz traz a completude do conceito de responsabilidade civil, pois abarca tanto a noção de responsabilidade decorrente de culpa (responsabilidade subjetiva) quanto a que independe de culpa (responsabilidade objetiva).

1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

1.3.1 Responsabilidade Moral e Jurídica

A responsabilidade moral é advinda da violação à norma moral, que pertence à seara da consciência do indivíduo, portanto, a censura à transgressão não se exterioriza, é incumbência da própria consciência.

Reitera Maria Helena Diniz ao dizer que ⁽¹⁰⁾

A responsabilidade moral, oriunda da transgressão à norma moral, repousa na seara da consciência individual, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante deus ou perante sua própria consciência, conforme seja ou não homem de fé. Não há qualquer preocupação se houve ou não um prejuízo, pois um simples pensamento poderá induzir esta espécie de responsabilidade, terreno que não pertence ao campo do direito. A responsabilidade moral não se exterioriza socialmente e por isso não tem repercussão na ordem jurídica. A responsabilidade moral, quando a violação a certo dever atingir uma norma jurídica, acompanhará o agente, que continuará sob o julgo de sua consciência, mesmo quando por um julgamento venha a se isentar de qualquer responsabilidade civil ou penal. A responsabilidade moral supõe que o agente tenha: livre arbítrio, porque uma pessoa só poderá ser responsável por atos que podia praticar ou não, e, consciência da obrigação.

Já a responsabilidade jurídica é a resposta do sistema a violação de normas jurídicas (de natureza civil ou penal), atribuindo às condutas transgressoras indenização (responsabilidade civil) e pena (responsabilidade penal). Neste sentido, assevera Maria Helena Diniz⁽¹¹⁾

A responsabilidade jurídica apresenta-se, portanto, quando houver infração de norma jurídica civil ou penal, causadora de danos que perturbem a paz social, que essa norma vise manter. Assim sendo, se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou ambos, turbando a ordem social, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o lesante a recompor o status quo ante, a pagar uma indenização ou a cumprir pena, com intuito de impedir que ele volte a acarretar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho⁽¹²⁾ afirmam que "a diferença mais relevante reside na ausência de coercitividade institucionalizada na norma moral, não havendo a utilização da força organizada para exigir o cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado".

Pode-se concluir que enquanto a responsabilidade moral tem seus preceitos armazenados na consciência do indivíduo, a responsabilidade jurídica os tem na lei. Por isso, os deveres puramente morais encontram sanção no foro íntimo do indivíduo ou nos regramentos religiosos, e os deveres jurídicos encontram sanção na lei.

1.3.2 Responsabilidade civil e penal

Hodiernamente, a responsabilidade jurídica se divide em responsabilidade civil e penal, as quais possuem diferenças a serem delineadas.

Maria Helena Diniz⁽¹³⁾ estabelece com precisão a diferenciação de responsabilidade civil e penal ao dizer que

No caso de ilícito civil o interesse diretamente lesado é o interesse privado. O ato do agente, reputado ilícito, pode não ter violado ou irrompido norma de ordem pública, mas inobstante, pode haver causado dano a alguma pessoa, motivo pelo qual, o desencadear da obrigação ressarcitória se impõe. A reação do ordenamento jurídico, em tal hipótese, será representada pela condenação do agente à indenização a ser paga para a vítima do dano experimentado.

A responsabilidade penal busca a reparação do dano social, causado ao conjunto social, sem repercussão patrimonial direta à sociedade, atentando contra a liberdade da pessoa do agente, como forma de reprimir o ato ilícito, sem se importar com equilíbrio econômico abalado. Merecedor de olhares o seguinte julgado, ante a similitude com a assertiva acima, que assim podemos descrever com o seguinte detalhe: "O direito civil é mais exigente que o direito penal, pois, enquanto este cada vez mais focaliza a pessoa do delinqüente, aquele dirige sua atenção para o dano causado, objetiva a necessidade do ressarcimento e do equilíbrio".

Note-se que a responsabilidade civil se circunscreve no desfalque do patrimônio de alguém, ou seja, se limita prevalentemente à ordem patrimonial e/ou moral, preocupando-se tão somente com o restabelecimento do equilíbrio perturbado pelo dano, seja patrimonial, seja extrapatrimonial.

A responsabilidade penal não guarda preocupação com o restabelecimento do equilíbrio econômico ou moral da vítima. A ação repressiva do ordenamento jurídico, embora também combata danos, não tem por foco principal o dano causado a um particular, mas sim o dano causado à sociedade, haja vista que o particular, mesmo que isoladamente considerado, é parte integrante da sociedade.

A autora continua sua diferenciação afirmando que

Enquanto a responsabilidade penal pressupõe a turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação de norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social, investigação da culpabilidade do agente. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. A responsabilidade civil, por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro.⁽¹⁴⁾

Conforme previsão constitucional, artigo 5º, inciso XXXIX, CF, a responsabilidade penal se assenta no princípio nulla poena sine lege, significa que não haverá crime nem pena sem lei anterior que os defina, por isso o legislador compila nos Códigos Penais os atos que considera prejudiciais à paz social, e que, como tal, acarretam responsabilidade penal ao agente. Já a responsabilidade civil, o interesse lesado é de um particular, que deve buscar a reparação do dano. Nesta esfera, qualquer ação ou omissão que lesar direito ou causar prejuízo a terceiros, pode gerar a responsabilidade civil.

Ressalte-se, que um mesmo fato poderá ensejar as duas responsabilizações, não havendo bis in idem em tal circunstância. Para Pablo Stolze Gagliane e Rodolfo Pamplona Filho⁽¹⁵⁾, isto se deve justamente pelo sentido de cada responsabilização e pela repercussão da violação do bem jurídico tutelado.

É relevante mencionar que, em nosso país, as jurisdições penal e civil são independentes. Entretanto, em algumas situações a decisão penal refletirá na cível.

Sílvio de Salvo Venosa⁽¹⁶⁾ explica que

Como a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, em princípio a responsabilidade penal ocasiona o dever de indenizar. Por esta razão, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal, na forma dos art. 91, I, do Código Penal, art 63 do Código de Processo Penal e 584, II do Código de Processo Civil.

Não podemos discutir no cível a existência do fato e da autoria do ato ilícito, se estas questões foram decididas no juízo criminal e encontram-se sob o manto da coisa julgada (art. 64, CPP, art. 935 CC).

De outro lado, a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a quem reconhece uma dirimente ou justificativa, sem estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação indenizatória que pode revolver autonomamente toda a matéria em seu bojo.

É muito importante saber quando uma decisão da esfera penal poderá repercutir na esfera cível, haja vista que são dois ramos estanques, e, neste caso específico (trânsito em julgado), há intervenção de um ramo no outro. Isto porque o ordenamento jurídico buscou facilitar a reparação de danos civis advindos de crime.

Comprova-se tal afirmação no fato da sentença penal condenatória, transitada em julgado, ser considerada um título executivo na esfera cível. Significa dizer que prescinde do processo de conhecimento, facilitando, por conseguinte, a obtenção da indenização.

1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.4.1 Contratual e extracontratual

Maria Helena Diniz⁽¹⁷⁾ classifica a responsabilidade jurídica, conforme seu fato gerador, em responsabilidade contratual e extracontratual.

A responsabilidade contratual ocorre quando há inexecução obrigacional, advinda de um contrato, e encontra-se disciplinada no artigo 389 do Código Civil, que dispõe que "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios".

Para Carlos Roberto Gonçalves⁽¹⁸⁾ "Na responsabilidade contratual o agente descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida".

Conforme Maria Helena Diniz⁽¹⁹⁾

Responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de um ilícito contratual, ou seja, pela falta de adimplemento ou de mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar. Baseia-se no dever de resultado, o que acarretará a presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte. O ônus da prova, na responsabilidade contratual, competirá ao devedor, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.

Note-se que nesta espécie de responsabilidade existe um vínculo jurídico prévio entre o inadimplente e o contratante, vínculo este derivado da convenção/ contrato. Portanto, o ônus de provar quaisquer excludentes de responsabilidade, ou algo do gênero, caberá ao contratante inadimplente.

Já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana ocorre quando há inadimplemento normativo, ou seja, quando há violação de obrigação prevista em lei, que pode ser subjetivo (com culpa) ou objetivo (sem culpa). Diz-se ser extracontratual por não derivar de um contrato, e sim de um ato ilícito.

Tal responsabilidade encontra-se prevista nos artigos 186 "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", e 927, "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", ambos do Código Civil.

Carlos Roberto Gonçalves⁽²⁰⁾ explica que "na responsabilidade extracontratual nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito".

Maria Helena Diniz⁽²¹⁾ também traz sua contribuição ao dizer que

Responsabilidade extracontratual ou aquiliana é resultante de um inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas a uma relação obrigacional ou contratual. A fonte desta responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. O onus probandi caberá à vítima, ela é quem deverá provar a culpa do agente. Se não conseguir, tal prova ficará sem ressarcimento. Além desta responsabilidade baseada na culpa. Abrangerá ainda a responsabilidade sem culpa fundada no risco, ante a insuficiência da culpa para cobrir todos os danos.

Note-se que nesta espécie de responsabilidade nenhum liame jurídico existe entre o causador do dano e a vítima, só existirá a partir do momento em que o ato culposo, em sentido lato, for praticado.

Há divergência doutrinária acerca da necessidade de se distinguir responsabilidade contratual da extracontratual. Todavia, segundo Sílvio Rodrigues⁽²²⁾ "dentro do sistema do Código brasileiro a distinção deve ser mantida, pois, enquanto os arts. 389 e ss. cuidam da responsabilidade contratual, seu art. 186, conjugado com 927, trata da responsabilidade aquiliana".

Pelo exposto, pôde-se visualizar diferenças marcantes entre responsabilidade contratual e a extracontratual, principalmente no que tange ao ônus da prova, por isso a delimitação das distinções é fundamental.

1.4.2 Direta e indireta

Maria Helena Diniz⁽²³⁾ também classifica a responsabilidade civil em direta e indireta, tendo em vista o agente que praticou a ação.

Ainda, diz que "A responsabilidade será direta se proveniente da própria pessoa imputada, o agente responderá, então, por ato próprio. E será indireta ou complexa se propanar de ato de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda".⁽²⁴⁾

Para João Monteiro de Castro⁽²⁵⁾

Ordinariamente, a responsabilidade se dá pela prática de fato próprio, sendo também chamada direta, em contraposição com a dita responsabilidade indireta ou complexa. Assim, nos termos do artigo 927 do Código Civil, aquele que pratica um ato ilícito e causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Há situações em que, para possibilitar à vítima efetivo ressarcimento, pois muitas vezes o praticante do fato lesivo está subordinado juridicamente a outra pessoa, física ou jurídica, e não conta com recursos para a reparação, é necessário desbordar o nexo causal entre o dano e o causador do dano, para alcançar a pessoa a quem o lesador tem relação jurídica. É o que se dá na responsabilidade indireta.

A responsabilidade indireta é excepcional e ocorre quando alguém se vê chamado a responder por fato que não praticou, mas praticado por quem tenha consigo uma relação jurídica específica. Então, na responsabilidade indireta, existe a figura de um intermediário, vale dizer, o causador direto do dano, juridicamente subordinado ao responsável indireto, pessoa que a lei autoriza a que se chame para reparar o prejuízo.

Mas a responsabilidade civil por fato praticado por outrem não é arbitrária nem aleatória. Ou seja, a vítima não pode escolher ao seu exclusivo talante quem venha ressarcir seu prejuízo.

No direito pátrio, os casos em que alguém pode responder por ato praticado por outrem estão expressamente numerados no art 932 do Código Civil.

Reitera Sílvio de Salvo Venosa⁽²⁶⁾ dizendo que "Se unicamente os causadores dos danos fossem responsáveis pela indenização, muitas situações de prejuízo ficariam irressarcidas. Por isso, há muito, os ordenamentos admitem que, situações descritas na lei, terceiros sejam responsabilizados pelo pagamento do prejuízo, embora não tenham concorrido diretamente pelo evento".

O artigo que disciplina a responsabilidade indireta é o 932 do Código Civil. Este dispositivo enumera cinco hipóteses de responsabilidade indireta decorrente de ato praticado por terceira pessoa: dos pais por atos dos filhos menores sob o pátrio poder, do tutor e do curador pelos atos dos pupilos e dos curatelados, do patrão por ato do empregado em serviço, dos donos de hotéis por seus hóspedes, e daqueles que gratuitamente houverem participado de produto de crime.

A responsabilidade indireta é uma das situações em que se aplica a responsabilidade objetiva, a qual será explicada no próximo item.

1.4.3 Objetiva e subjetiva

Maria Helena Diniz⁽²⁷⁾ também divide a responsabilidade em objetiva e subjetiva, tendo como parâmetro os fundamentos da responsabilidade civil.

A responsabilidade subjetiva alicerça-se no fato de que para haver a responsabilização do agente causador do dano imprescindível se faz a comprovação da culpa em sentido lato (abrange culpa em sentido estrito e dolo).

Essa teoria está delineada no artigo 186 do Código Civil "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano".

Para Maria Helena Diniz⁽²⁸⁾ "a responsabilidade será subjetiva se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar".

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho⁽²⁹⁾ "a responsabilidade subjetiva é decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência, imprudência ou imperícia. Portanto, a obrigação de indenizar é conseqüência do ato ilícito".

Reitera Sílvio Rodrigues⁽³⁰⁾ dizendo que "a responsabilidade subjetiva depende de um comportamento culposo do agente causador do dano, de modo que a prova da culpa é indispensável para que surja o dever de indenizar".

Já, a responsabilidade objetiva é aquela que prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade, fundamentando-se na Teoria do Risco.

Sílvio Rodrigues⁽³¹⁾ ensina que "Segundo a Teoria do Risco aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito a ser indenizada por aquele".

Maria Helena Diniz afirma⁽³²⁾ que "Responsabilidade objetiva se funda no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência de nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar".

O Código Civil prevê no artigo 927, parágrafo único, a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva, ao dispor que "Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (caput). Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Através da simples leitura do artigo citado extrai-se que duas são as possibilidades de aplicação da responsabilidade civil objetiva, são elas: por previsão legal e advinda de atividade de risco.

A primeira hipótese está prevista nos artigos 932 (responsabilidade indireta) e 936 do Código Civil.

Já, a segunda hipótese é uma cláusula aberta, ou seja, é um conceito legal indeterminado.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho⁽³³⁾, o Código Civil não delimitou o conceito de atividade de risco, sendo assim, relegou ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia exclusivamente ao legislador.

Pode-se observar várias concepções em torno da idéia central do risco, dentre as quais: teoria do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e do risco integral. Sergio Cavalieri Filho⁽³⁴⁾ as explica

Na teoria do risco-proveito a responsabilidade incorre sobre aquele que adquire algum proveito da atividade danosa. De acordo com essa teoria, a vítima do fato lesivo teria de provar a obtenção do proveito, ou seja, do lucro ou vantagem pelo autor do dano.

A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar sempre decorre de um fato prejudicial à atividade ou profissão do lesado, tal como ocorre nos danos causados por acidente de trabalho.

O risco excepcional é aquele que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça, a exemplo dos casos de acidentes de rede elétrica, exploração de energia nuclear, radioatividade etc.

Na teoria do risco criado, aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo se houver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo Diferem as teorias do risco-proveito e a do risco criado ao passo em que, nesta última, não se correlaciona o dano a um proveito ou vantagem do agente.

Por fim, a teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco, porquanto nela se dispensa até mesmo o nexo causal para justificar o dever de indenizar, que se faz presente somente em razão do dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva da vítima".

Pode-se concluir, então, que na responsabilidade subjetiva o seu fato gerador é um ilícito, de modo que o lesante deverá ressarcir o prejuízo se for provado, pelo lesado, que houve culpa em sentido amplo.

Já na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano pode ser licita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerceu terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal entre a atividade/conduta e o dano, fundado na Teoria do Risco.

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A imprecisão doutrinária torna-se marcante no que diz respeito aos pressupostos da responsabilidade civil. Os juristas apresentam conclusões diversas sobre seus elementos, vejamos alguns:

Maria Helena Diniz⁽³⁵⁾ cita como pressupostos fundamentais: a ação, o dano e nexo de causalidade.

Sílvio Rodrigues⁽³⁶⁾ denota quatro importantes pressupostos, sendo eles: ação ou omissão do agente, culpa, relação de causalidade e o dano.

Sílvio de Salvo Venosa⁽³⁷⁾, igualmente, aponta quatro elementos: ato ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade.

Roberto Senise Lisboa⁽³⁸⁾ afirma que os elementos da responsabilidade civil são de duas categorias: os essenciais (partes, dano e nexo de causalidade) e os acidentais.

Todavia, ao que parece, as idéias de Maria Helena Diniz são mais convincentes, pois, tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro aderiu no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, a responsabilidade objetiva (prescinde de culpa para sua caracterização), não se pode aceitar a culpa (sentido lato sensu) como pressuposto essencial da responsabilidade civil.

1.5.1 Ação ou omissão

Para Maria Helena Diniz⁽³⁹⁾ "A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado".

A autora segue explicando suas idéias⁽⁴⁰⁾

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta, em estado de inconsciência, sob efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágio, terremoto e inundações, etc.

Segundo Sílvio Rodrigues⁽⁴¹⁾ "A indenização deriva de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que, agindo ou se omitindo, infringe um dever contratual, legal ou social. A responsabilidade resulta de fato, comissivo, ou de uma abstenção do agente, que deixa de tomar uma atitude que deveria tomar".

Carlos Roberto Gonçalves⁽⁴²⁾ diz que "essencial é que a ação ou omissão seja, em abstrato, controlável ou dominável pela vontade do homem".

Assim, considera-se preenchido o pressuposto da responsabilidade civil, ação ou omissão, quando o agente houver praticado uma conduta positiva ou negativa que infrinja um dever legal, estando, ao agir, imbuído de voluntariedade e consciência.

1.5.2 Dano

Conforme Sílvio de Salvo Venosa⁽⁴³⁾ o "dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia".

Diz ainda, que "Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano, entretanto, somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto, aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem. O dano deverá ser sempre atual e certo, pois não são indenizáveis danos hipotéticos. Por fim, a materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima".⁽⁴⁴⁾

Carlos Alberto Bittar, em citação transcrita por Maria Helena Diniz⁽⁴⁵⁾, explica que "dano é o prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir também elemento de cunho moral".

Com absoluta propriedade, Sérgio Cavalieri Filho⁽⁴⁶⁾ esclarece que

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento - risco profissional, risco proveito, risco criado etc, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Nestes termos Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho⁽⁴⁷⁾ conceituam dano como "lesão a um interesse jurídico tutelado, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito infrator".

Para que haja responsabilidade civil é imprescindível a comprovação do dano, pois este compõe um dos pressupostos essenciais daquela.

O dano classifica-se, doutrinariamente, em patrimonial e moral. Recentemente reconheceu-se o dano reflexo e dano estético.

1.5.2.1 Dano material/ patrimonial

Segundo Maria Helena Diniz⁽⁴⁸⁾

Para definir dano patrimonial ter-se-á que partir do conceito de patrimônio, visto que o termo 'dano patrimonial' vincula a noção de lesão ao conceito de patrimônio. Patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa. O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consiste na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.

Ainda, diz que "O dano patrimonial estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido. O dano patrimonial é avaliado em dinheiro e auferido pelo critério diferencial. Mas, às vezes, não se faz necessário tal cálculo, se for possível a restituição ao statu quo ante por meio de uma reconstituição natural".⁽⁴⁹⁾

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho⁽⁵⁰⁾ estabelecem um conceito simplificado desta espécie de dano dizendo que "o dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular".

O dano patrimonial abrange o dano emergente e o lucro cessante. Ambos encontram-se previstos no artigo 402 do Código Civil "As perdas e danos previstas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".

Para Sílvio de Salvo Venosa⁽⁵¹⁾

O dano emergente, também chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Geralmente, na prática, é o dano mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. Em um abalroamento de veículo, o valor do dano emergente é o custo para repor a coisa ao seu estado anterior. Será o valor do veículo se a perda for total.

Lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converte-se em um instrumento de lucro. Assim, no exemplo do veículo sinistrado, temos que calcular quanto seu proprietário deixou de receber com os dias em que não pôde utilizá-lo.

Há na doutrina e na jurisprudência grande discussão, na esfera do dano patrimonial, acerca da possibilidade de indenização advinda da perda de uma chance.

Sílvio de Salvo Venosa⁽⁵²⁾ explica que "a problemática da perda da chance repousa justamente na incerteza do dano. Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento".

Sílvia Motta⁽⁵³⁾ em estudo específico sobre este tema concluiu que "Chance é a possibilidade de um benefício futuro, provável, integrado nas faculdades de atuação do sujeito, considerando um dano ainda quando possa resultar dificultoso estimar seu alcance. Nesta concorrência de fatores passados e futuros, necessários e contingentes, existe uma conseqüência atual e certa. Aconselha-se efetuar um balanço das perspectivas a favor e contra e, do saldo resultante, se obterá a proporção do ressarcimento. A indenização deverá ser da chance e não dos ganhos perdidos".

A perda de chance ou da oportunidade é o dano que decorre a frustração de uma esperança, da perda de uma probabilidade. Neste dano coexistem um elemento certeza e um elemento incerteza.

Ainda conforme Sílvia Motta "O elemento certeza parte da premissa de que se o evento dano não tivesse ocorrido manter-se-ia a esperança de, no futuro, obter um lucro ou evitar uma perda patrimonial. Entretanto, o elemento incerteza se impõe, pois se não tivesse ocorrido o evento dano, manter-se-ia a chance, todavia, não se teria certeza da obtenção do lucro ou de que a perda teria sido evitada". ⁽⁵⁴⁾

No Brasil, os tribunais já têm reconhecido a reparação por perda de uma chance, cite-se decisão do desembargador (relator) Araken de Assis (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul) "Liberando o paciente e retardando seu reingresso na instituição hospitalar, o apelante fê-lo perder chance razoável de sobreviver, embora a virulência estatística da doença".

Vê-se que a indenização advinda da perda de uma chance está sendo, paulatinamente, aderida pelos tribunais brasileiros, entretanto, deve-se manejar tal instituto com cautela, para que a justiça não se torne um balcão de negócios, semelhante à indústria do dano moral.

1.5.2.2 Dano reflexo ou dano em ricochete

O dano reflexo ou em ricochete é uma novidade na doutrina e na jurisprudência, por isso, ainda é um assunto pouco explorado, tanto que a jurisprudência sequer tem uma resposta clara para a questão.

Segundo João Monteiro de Castro⁽⁵⁵⁾ "Considerando de modo específico, aqueles que são atingidos indiretamente pelo fato lesivo, para designar esta peculiar categoria de dano, foram criadas as expressões dano reflexo ou dano em ricochete".

Para Sílvio de Salvo Venosa⁽⁵⁶⁾

O dano em ricochete trata da situação de dano reflexo que sofre uma pessoa por um dano causado a outra. A questão é saber se o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano. O problema surge, por exemplo, na perda da capacidade de trabalho ou morte de uma pessoa que reflete em prejuízo para seus descendentes diretos e indiretos.

O ofendido deve reparar todo o dano que causou segundo o nexo de causalidade. Em princípio os danos causados reflexamente não devem ser indenizados. A única exceção aberta pela lei é a indenização decorrente de morte, admitindo-se que seja pleiteada por aqueles que viviam sob sua dependência econômica.

A noção de dano em ricochete, apesar de recente e não pacífica, está absolutamente em consonância com um dos objetivos principais da responsabilidade civil, de não permitir que um indivíduo cause dano a outro, sendo assim, nada mais justo que o causador do dano, mesmo que por via reflexa, indenize o dano causado.

1.5.2.3 Dano moral

O dano moral é a lesão aos interesses não patrimoniais causados à pessoa física ou jurídica.

A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a difusão do dano moral, ao prevê-lo no artigo 5º, inciso V "É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

O ser humano possui direitos personalíssimos (direito à moral, à honra, à imagem, ao nome etc.) assegurados pelo ordenamento jurídico. São direitos não patrimoniais e, por conseguinte, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. Nesses termos, todos da sociedade devem respeito a esses direitos, oponíveis erga omnes. A sua violação está a exigir uma sanção, ou seja, uma indenização pelo dano causado à vítima.

Para Gisele Leite⁽⁵⁷⁾ o "dano moral é o que afeta o psiquismo, a moral e o âmago intelectual da vítima. Atinge o patrimônio e interesses de foro íntimo da vítima".

Carlos Roberto Bittar⁽⁵⁸⁾ explica que "Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou consideração social)".

As idéias de Wilson de Melo da Silva são transcritas por João Monteiro Castro⁽⁵⁹⁾ "Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não é suscetível de valor econômico".

Segundo Sílvio de Salvo Venosa⁽⁶⁰⁾

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direito da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca.

Conforme Roberto Senise Lisboa⁽⁶¹⁾ existem três teorias explicativas do dano moral, são elas: Teoria da irreparabilidade do dano moral; Teoria da não cumulação, e, Teoria da cumulação. O autor segue explicando as referidas teorias

A teoria da irreparabilidade do dano moral defendia a tese de que o dano moral não poderia ser indenizado, por não haver como avaliar pecuniariamente um bem imaterial. Essa teoria foi superada, demonstrando-se que a indenização deveria ser prestada, como forma de equivalência pelo interesse violado.

A teoria da não cumulação defendia a impossibilidade de cumulatividade de indenização por dano moral com indenização por dano material. Também foi superada.

Por fim, a teoria da cumulação, que permite a cumulatividade de indenização por dano moral com dano material. Esta teoria é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, fato que se encontra sumulado.⁽⁶²⁾

A súmula 37 do STJ decidiu que "São cumuláveis a indenização por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato", aderindo a Teoria da Cumulatividade.

Portanto, está em absoluta consonância com o ordenamento jurídico o pleito de indenização por dano moral cumulada com dano material.

1.5.2.4 Dano estético

Maria Helena Diniz⁽⁶³⁾ conceitua dano estético como "Dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima consistindo numa simples lesão desgostante ou um permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexa inferioridade, exercendo ou não influência sobre a capacidade laborativa".

Neri Tadeu Câmara Souza⁽⁶⁴⁾ o define como

O dano estético é aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos de auto-estima, prejudicando a sua avaliação própria como indivíduo. Denigre a imagem que tem de si. Por isto não precisa estar exposto, ser externo, nem ser de grande monta para que se caracterize a seqüela física como dano estético. Mesmo deformidades em áreas íntimas da pessoa que, dificilmente, nas situações sociais estejam expostas à vista de terceiros, caracterizam o dano estético já que a presença de alterações físicas, mesmo que diminutas, têm conscientizada sua presença pelo portador e sabe este que em situações de maior intimidade com outras pessoa as mesmas aflorarão, tornar-se-ão visíveis. Isto lhe traz um indizível sofrimento interno, psicológico. Até em situações cotidianas, hoje em dia, já que na sociedade moderna o uso de pouca roupa é bastante freqüente, haverá exposição destas alterações na aparência, causando constrangimento ao seu portador, variável de indivíduo para indivíduo, mas sempre presente.

Para Arnaldo Marmitt⁽⁶⁵⁾

O dano estético melindra a imagem da pessoa, deformando seus bens físicos exteriores, geralmente visíveis ou descobertos. Modifica duradouramente as funções orgânicas ou motoras, transformando a boa aparência, ou o porte físico, ou a voz da vítima. Pode, ainda, provocar aleijões com força de impedir o lesado de exercer o trabalho que desempenhava antes do infortúnio. Dano estético tem incidência ampla. Não é apenas o aleijão, mas qualquer deformidade pequena que importe em afeamento, ou que represente para a vítima um motivo de desgosto, de indisposição, de inferioridade ou de desconforto. A constante visão do ferimento não é essencial, podendo servir para um montante maior na reparação. A localização, porém, pode ter enorme significado para determinadas pessoas. Uma cicatriz no rosto de bela modelo, disputada para desfiles internacionais, não terá equivalência com o golpe na face de bronco caipira.

Vale informar que dano estético é espécie do dano moral, que é o gênero, pois lesa especificamente um dos direitos da personalidade: a aparência física/ integridade física.

Há divergência na doutrina quanto à cumulatividade, ou não, do dano estético com o moral.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa⁽⁶⁶⁾ "O dano estético que afeta diretamente a personalidade, é modalidade de dano moral. Pode ser cumulado com danos patrimoniais, como, por exemplo, diminuição da capacidade de trabalho. No entanto, por ser modalidade de dano moral, não se cumula com este sob pena de ocorrer bis in idem".

Néri Tadeu de Câmara Souza⁽⁶⁷⁾ afirma que "O dano estético é avaliado autonomamente do dano moral. Como a Súmula 37, do Superior Tribunal de Justiça: "São cumuláveis as indenizações por dano moral e dano material oriundas do mesmo fato", já cristalizou a cumulabilidade do dano moral com o dano material, também, encontra-se firmemente estabelecido na jurisprudência que o dano estético tem indenização independente do dano moral, não estando incorporado neste, apesar de ser espécie do mesmo".

Ao que parece, a jurisprudência dominante está no sentido de admitir a cumulação de dano estético com moral. Cite-se alguns julgados neste sentido

"DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 STJ. Agravo regimental não provido (STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000)".

"CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000)".

É relevante informar que o dano estético encontra-se previsto no artigo 949 do Código Civil "No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido".

O dano estético é uma novidade decorrente da evolução da sociedade, que, cada vez mais, encontra-se intolerante a situações de dano.

1.5.3 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é um elo que une a conduta ao resultado lesivo dela decorrente. Trata-se de um dos requisitos essenciais para que surja o dever de indenizar.

Sílvio de Salvo Venosa ensina⁽⁶⁸⁾ que

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade derivadas das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de um elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.

Nas palavras de Maria Helena Diniz⁽⁶⁹⁾

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo 'causal', de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique se que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a sua causa imediata, mas se for condição do dano, o agente responderá pela conseqüência.

Roberto Senise Lisboa⁽⁷⁰⁾ aponta três teorias explicativas sobre o nexo de causalidade, são elas: Teoria da equivalência dos antecedentes, Teoria da causalidade adequada e Teoria da relação causal imediata. e as explica dizendo que

Para a Teoria da equivalência dos antecedentes consideram-se como fatores de importância todas as forças que participaram para a produção do resultado danoso, elas devem ser consideradas como causa. A causa, deste modo, é condição sine qua non para verificação do resultado. Assim, a integralidade de todos os antecedentes dos quais resultou o prejuízo deve ser igualmente levada em consideração pelo aplicador da norma jurídica, para fins de imputação da responsabilidade civil.

Para a Teoria da causalidade adequada o evento danoso deve ser apreciado à luz dos antecedentes necessários e adequados para a sua ocorrência. Assim, apenas aquilo que se demonstrou imprescindível para a concretização do resultado integra o nexo de causalidade. Portanto, para essa teoria, apenas a causa principal e a condição apropriada à ocorrência do evento são os elementos de importância, para fins de responsabilização civil.

Por fim, para a Teoria da relação causal imediata somente se poderia responsabilizar uma pessoa se a conduta por ela efetivada proporcionasse de forma imediata e direta o prejuízo à vítima. Assim, qualquer outra circunstância que advenha como conseqüência normal dos acontecimentos é considerada causa estranha, pois acaba por interromper o vínculo de causalidade.⁽⁷¹⁾

Apesar de haver certa divergência entre os doutrinadores, sobre qual destas teorias apresentadas seria a adotada pelo Código Civil vigente, deve-se mencionar que a doutrina dominante entende que a teoria da causalidade adequada foi adotada pelo CC1916 e pelo de 2002.

1.6 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

São excludentes de responsabilidade, segundo Sílvio de Salvo Venosa⁽⁷²⁾ e Sílvio Rodrigues⁽⁷³⁾, o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar.

1.6.1 Caso fortuito e força maior

Força maior evidencia um acontecimento resultante do ato alheio (fato de outrem) que está além das forças que o indivíduo possui para se contrapor, como, por exemplo, guerra, greve, etc. Já caso fortuito é aquele que não pode ser previsto, pois é um acontecimento de ordem natural que gera efeitos no mundo jurídico, como os terremotos, inundação, quedas de raio, etc.

Para Maria Helena Diniz⁽⁷⁴⁾ "o caso fortuito e força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se encontra na inevitabilidade do evento, e o subjetivo que é a ausência de culpa na produção do acontecimento".

Tais situações encontram previsão legal no artigo 393 do Código Civil, que dispõe "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado".

Sílvio Rodrigues⁽⁷⁵⁾ entende que "essa liberdade, mais ou menos extensa que a flexibilidade da expressão caso fortuito ou força maior, oferece ao juiz e que por ele é discretamente usada, talvez se apresente como instrumento útil para corrigir as distorções que a própria vida apresenta. Valendo-se de tal liberdade e fugindo de uma apreciação objetiva, excessivamente rígida, quem sabe conseguirá o julgador chegar a conclusões que melhor atendam ao interesse social".

Apesar do Código Civil não apresentar distinção entre força maior e caso fortuito, Sílvio de Salvo Venosa⁽⁷⁶⁾ aponta a tendência na interpretação dos institutos "A distinção que modernamente a doutrina vem estabelecendo, aquela que tem efeitos práticos e que já vai se introduzindo em algumas leis, é a que vê no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, enquanto que a força maior é um acontecimento externo".

A título ilustrativo, segue-se um exemplo prático de aplicação do instituto:

O mal súbito que acomete motorista hígido, levando-o a perder o controle, e, a colidir com outro veículo. Nesta situação o motorista estará amparado por uma das excludentes de responsabilidade, caso fortuito (RT 453/92).

1.6.2 Culpa/Fato exclusiva da vítima

Maria Helena Diniz⁽⁷⁷⁾ ensina que a "culpa exclusiva da vítima é um dos casos que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre sua ação e a lesão".

É o que acontece quando uma pessoa é atropelada ao atravessar, drogada, uma estrada de alta velocidade, por exemplo.

Sílvio de Salvo Venosa⁽⁷⁸⁾ explica outra possibilidade, a culpa concorrente, ao dizer que "Quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização são repartidas, podendo a frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa".

Tal situação encontra-se prevista no artigo 945 do Código Civil, que dispõe: "Se a v