Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a não cumulatividade da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), prevista pela Medida Provisória 135/2003, convertida posteriormente na Lei 10.833/2003.

A decisão, favorável à Fazenda Pública, evita um impacto estimado em 2016 de R$ 200 bilhões para a União, segundo cálculos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

O recurso foi interposto por uma indústria farmacêutica, com a alegação de que a tributação não poderia ter sido introduzida por medida provisória. A indústria argumentou, ainda, que a norma fere o princípio da isonomia e tem caráter confiscatório.

No início do julgamento, em outubro de 2016, o ministro Marco Aurélio, relator do processo, votou pelo provimento do recurso. Mas o ministro Edson Fachin abriu divergência, sendo acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux.

Segundo Fachin, a utilização de medida provisória, no caso, é respaldada pela jurisprudência do próprio STF. O entendimento da corte é de que não há ofensa ao artigo 246 da Constituição se a medida provisória apenas altera a alíquota.

Quanto à questão da isonomia, o ministro também rejeitou os argumentos da empresa, afirmando que a sujeição pelo sistema do Imposto de Renda sob o lucro real ou presumido é uma escolha da empresa, inserida em seu planejamento tributário. Fachin cita precedente do STF segundo o qual a adoção do regime do lucro presumido, que implica sujeição ao regime cumulativo, é opcional.

O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que apresentou seu voto nesta quarta-feira (24/5) acompanhando o ministro Edson Fachin. Toffoli afastou alegações da empresa, entendendo que o regime não cumulativo é compatível com a atividade da farmacêutica em questão. Também afastou a alegação de que o fato de a empresa estar no início da cadeia produtiva tornaria inviável o regime não cumulativo da Cofins.

O único a votar a favor do contribuinte foi o ministro relator Marco Aurélio, que considerou a norma inconstitucional. Para ele, a Medida Provisória foi além de alterar a alíquota, incluindo no texto o termo "receita" ao lado de faturamento. "É conceito básico que não se pode atribuir ao legislador, em especial o constitucional, a inserção em teor normativo de palavras inúteis”, afirmou.