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Esclarecimentos sobre a alteração constitucional que trata do tema Divórcio e das dúvidas acerca dos Modelos postados no Jurid Web e Jurid Premium

Fonte: Jurid Publicações Eletrônicas

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Diante da alteração constitucional que trata do Divórcio e das dúvidas que cerca o tema, oportunamos esclarecer, que apesar do artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988 suprimir a separação judicial determinando que o casamento civil poderá ser dissolvido apenas pelo divórcio, há entendimentos divergentes na doutrina e na jurisprudência, no que tange a revogação das normas infraconstitucionais especialmente sobre a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (artigo 3º a 23), Código Processo Civil (artigos 1.120 a 1.124) e o Código Civil (artigos 1.571 e seguintes). 


Assim, ante as divergentes posições a serem descritas abaixo pela doutrina e jurisprudência, sem um posicionamento claro e condizente ficamos impossibilitados de suprimir os modelos que tratam do assunto, principalmente referente a Separação Judicial Litigiosa.


No entanto, caso haja alteração da lei infraconstitucional, especialmente no Código Civil haverá modificações substanciais nos modelos no Programa Jurid Premium, porém informamos que já possuem modelos atualizados, quais sejam: 979, 1.268, 1.274 e 1.316.


Desse modo, passamos a discorrer sobre o impasse legislativo. A respeito, a lição de Paulo Lôbo, extraída do artigo "PEC do Divórcio: Consequências Jurídicas Imediatas", publicado na "Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões" (nº 11, ago/set 2009), p. 07/08:


"É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a redação do § 6º do art. 226 da Constituição atribuída pela 'PEC do Divórcio' não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma. Como se demonstrou, a inserção constitucional do divórcio evoluiu da consideração como requisito prévio ao divórcio até sua total desconsideração. Em outras palavras, a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do §6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal".


"No que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente."


Discordando, desses posicionamentos temos a doutrina do Doutor Paulo Nader que defende a permanência das leis infraconstitucionais:


"A Emenda Constitucional, sem qualquer menção às regras do Código Civil, pertinentes à separação, limitou-se a modificar o § 6º do art. 226 da Lei Maior e tão somente para excluir a exigência de prévia separação judicial ou de fato para a obtenção do divórcio. Se a pretensão de quem propôs a Emenda e a dos signatários do projeto foi a extinção do instituto da separação, tal como constou na exposição de motivos e em pareceres, este efeito deveria vir expresso no ato ou constar em lei regulamentar. Não ocorreu nenhuma destas hipóteses. A menção não seria necessária, nem a superveniente promulgação de lei, caso a Emenda fosse incompatível com a permanência em vigor do instituto da separação. Mas não é. O que poderá ocorrer na prática, e certamente ocorrerá, é a preferência maciça de casais pela obtenção do divórcio, perspectiva que em nada influencia na apreciação da presente quaestio iuris. O desaparecimento da separação em nosso ordenamento seria automático, como alguns estão pretendendo, caso não fosse um instituto autônomo, mas apenas uma fase do processo de divórcio. Não é o que ocorre, pois a separação possui terminalidade; não foi instituída em função do divórcio".


"A tese de extinção do instituto da separação, por muitos sustentada, não encontra apoio na Lei de Introdução ao Código Civil, a qual dispõe, no § 1º do art. 2º, que a revogação de uma lei anterior se efetiva quando: a) a lei nova assim o declarar expressamente; b) for incompatível com a lei posterior; c) a nova lei regular inteiramente o seu objeto. Os argumentos, para serem jurídicos, devem se concentrar em uma destas hipóteses, no entanto a tese de revogação não considera o teor deste § 1º, deixando o plano de lege lata e se apoiando no de lege ferenda. O argumento de que a Lei Maior deixou de se referir à separação não implica a revogação deste instituto civil, uma vez que a lei ordinária não pressupõe previsão constitucional.". (Biblioteca Forense Digital Web, Curso de Direito Civil - Volume 5 - Direito de Família, pág. 230 e 231, 5ª Edição - 2011).


Em análise sobre o tema, a doutrina cita a aplicação imediata da Constituição Federal e a revogação implícita das leis infraconstitucionais, porém também há uma tendência hibrida como se observa na doutrina do professor Humberto Theodoro Júnior, o qual explica que não houve revogação do Código de Processo Civil, e sim apenas uma mudança de título, o que era "Separação Judicial", hoje deverá entender-se como "Divórcio Judicial", veja-se:


"Nada obstante, merece ser conservado o Capítulo LXXV do volume III do nosso Curso, com modificação do título e ligeiras alterações de texto, por várias razões. A primeira delas é que, embora figurassem os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil como disciplinadores do procedimento específico da separação consensual, eram eles, por expressa previsão da Lei nº 6.515/1977, aplicáveis também ao divórcio consensual (art. 40, § 2º). De tal sorte, se o procedimento especial perdeu seu objetivo histórico, por desaparecimento da separação consensual, continua, sem embargo, vigente para instrumentalizar o divórcio negocial, que, a partir da Emenda nº 66, passou a ser a única forma de dissolução do casamento por ato inter vivos. (...) A par das vias judiciais, a Lei nº 11.441, de 04.01.2007, abriu ensejo a que, em determinadas circunstâncias, a separação consensual e o divórcio consensual sejam realizados por via administrativa, ou seja, por meio de escritura pública, sem depender de homologação judicial (art. 1.124-A do CPC). Com a Emenda Constitucional nº 66/2010 desapareceu a separação judicial ou consensual. Conserva-se, no entanto, o divórcio consensual, que continua sendo realizável por via notarial ou pelo procedimento judicial administrativo dos arts. 1.120 a 1.124 do CPC". (Biblioteca Forense Digital Web, Curso de Direito Processual Civil - Volume III, pág. 390, 43ª Edição - 2011).


A jurisprudência se amolda em duas tendências claras, a primeira que aceita a revogação das leis infraconstitucionais e a segunda que impede a revogação dessas, por falta de expressa disposição constitucional:


Ementa: "FAMÍLIA - Separação Judicial - Restabelecimento da Sociedade Conjugal - Superveniência da Emenda Constitucional nº 66/2010 - Possibilidade - Efeitos jurídicos adstritos somente às separações judiciais requeridas posteriormente à sua entrada em vigor - Aplicação, ao caso concreto, do disposto no artigo 46 da Lei 6.515/77 - Provimento do Recurso - A despeito da Emenda Constitucional nº 66/2010 ter efetivamente retirado o instituto da separação judicial do mundo jurídico, os efeitos jurídicos daquelas separações ocorridas anteriormente à entrada em vigor da referida Emenda subsistem - Os efeitos jurídicos, de fato e de direito, da separação judicial, devidamente homologados e concretizados de acordo com a legislação vigente à sua época continuarão regidos pela decisão judicial anterior, baseada, repita-se, na Lei então em vigor". (TJMG, Numeração Única: 0643791-84.2010.8.13.0000, Relator: Des.(a) Geraldo Augusto, DJ 01.02.2011, DP 18.02.2011).


Ementa: "DIVÓRCIO DIRETO - Viabilidade do pedido - Não obrigatoriedade do Requisito Temporal para Extinguir a sociedade conjugal - 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional, que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Com ressalva do entendimento pessoal de que somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderia ser afastada, estou acompanhando o entendimento jurisprudencial dominante neste Tribunal de Justiça e admitindo abrandar a questão relativa aos prazos legais. Recurso provido. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70044725653, 7ª Câm. Cível - Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, DJ3 1.08.2011 - DP 02.09.2011).


Ementa: "CIVIL - CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO - EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10 - APLICAÇÃO IMEDIATA - ADEMAIS, DECORRIDO O LAPSO TEMPORAL DE UM ANO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE HOMOLOGOU A SEPARAÇÃO. 1. A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 POSSUI APLICAÇÃO IMEDIATA, POSSIBILITANDO O DIVÓRCIO DIRETO, SEM QUE SEJA NECESSÁRIA A DECRETAÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. 2. AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, NO CASO, TAMBÉM DECORRIDO O LAPSO TEMPORAL DE UM ANO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL, REFORÇANDO A CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. 3. O ART. 36, II, DA LEI 6.151/77 (LEI DO DIVÓRCIO), QUE CONDICIONA A CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS, NÃO FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (RE 387.271/SP) 4. NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO DA RÉ".  (TJDF, Apelação Cível nº 20100110129832APC - DF - Acórdão nº 528777 - DJ 10.08.2011 - 2ª T. Cível - Relator Sérgio Rocha - DJU 22.08.2011).

Palavras-chave: Jurid Premium; Jurid Web; Informe; Modelos; Divórcio; Alteração; Emenda Constitucional nº 66/2010

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3 Comentários

PATRICIA SAVINO Advogada12/09/2011 22:49 Responder

Alto explicativo.

Ricardo Lima Advogado14/09/2011 18:08 Responder

autoexplicativo.

wilson coelho Auditor Fiscal e Acadêmico de Direito16/09/2011 9:04 Responder

Pois é. E ainda querem acabar com o exame da ordem.

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