Leandro Augusto Colaneri ^{( * )}

Está em curso uma verdadeira aberração jurídica em termos de matéria tributária e o que é pior, vem se tornando modelo para vários Estados.

Trata-se da substituição tributária interna, um eufemismo para antecipar o momento do recolhimento do imposto, o ICMS, no momento em que a mercadoria atravessa a divisa entre Estados, impedindo, ilegalmente, os transportadores de seguirem viagem enquanto o imposto não é recolhido.

Substituição Tributária é um instrumento criado pelo fisco para antecipar o recolhimento de tributo. Normalmente, o contribuinte que está no início da cadeia econômica, geralmente o fabricante, é responsável, por lei, pelo recolhimento do imposto devido por todos os elementos da cadeia até o consumidor final.

Exemplificando o malfadado instituto: Suponhamos que um contribuinte do ramo de material para construção civil, sediado no Estado de São Paulo, revenda mercadorias para um varejista de outro Estado, por R$ 1.000,00. Ao atravessar a divisa do Estado, o Contribuinte do Estado de São Paulo é obrigado a levar, além da nota fiscal a Guia de Recolhimento do ICMS devido pelo varejista de outro Estado, calculado sobre o valor da mercadoria R$ 1.000,00, já acrescido da margem de lucro presumida (40%), por exemplo, portanto, sobre o valor final da venda ao consumidor final, antes que ocorra a venda.

Isso vem fazendo com que os veículos, que não estejam com a guia recolhida antes da travessia da divisa, fiquem retidos nos Postos Fiscais, de forma ilícita, durante dois, três e até cinco dias. Uma aberração jurídica que vem se tornando exemplo e modelo de gestão.

Os instrumentos legais para instituição da Substituição Tributária são a Lei Complementar e os Convênios. Na sua inexistência não é permitido aos Estados a atribuição, a contribuinte, da condição de Substituto Tributário.

Para burlar a imprescindível necessidade desses instrumentos legais, alguns Estados, dentre eles Minas Gerais, vêm sendo criativos, atribuindo a condição de substituto tributário ao próprio substituído. O varejista substitui a si próprio. Pasmem.

Puro eufemismo para cobrar, antecipadamente, no momento da travessia de divisa interestadual, o imposto sobre o valor da aquisição acrescido da margem de lucro presumível do varejista.

Isso vem sendo aplicado em diversos Estados e o Estado de Minas Gerais, a exemplo de outros, vem cada vez aumentando mais e mais o rol dos produtos sujeitos a "Substituição Tributária Interna".

É fato notório nos meios jurídico-tributários que a retenção do veículo transportador e respectiva mercadoria somente é possível, juridicamente falando, enquanto pendente de apuração de autoria, materialidade, o quanto de imposto devido, bem como artigos infringidos e penalidades previstas. Vale ressaltar que a jurisprudência do STF é pacífica quanto ao tema.

No caso da denominada Substituição Tributária Interna não há a presença de nenhum dos elementos que poderiam ensejar a retenção de um veículo. A própria nota fiscal traz a identificação do remetente, do destinatário e do transportador (sujeição passiva), a descrição e o valor da mercadoria (materialidade e quantum). Portanto, sob a ótica de identificação dos sujeitos passivos, autoria e materialidade, a retenção não se sustenta.

Ocorre que, embora presentes todos os elementos hábeis à identificação dos sujeitos passivos, quantificação do tributo devido e tipificação dos artigos infringidos bem como das penalidades aplicáveis, é regra, nas fronteiras dos Estados que adotam esse regime, a retenção ilícita dos veículos transportadores e respectivas mercadorias até que haja o efetivo pagamento de impostos, numa clara afronta aos princípios basilares de direito.

Ressalta-se que, no caso de alguns Estados, dado o desmantelamento da estrutura de fiscalização, se o Estado não cobrar o imposto desta forma ilícita, não há estrutura para fazer a cobrança do imposto pela vias legais, assim, contorna-se o sucateamento da máquina fazendária com estrutura ilícita de cobrança de impostos e causa espanto o silencio de entidades como Federações de Indústrias, de Comércio e até mesmo de Assembléias Legislativas.

E isso tudo é apenas o início da preparação dos Estados para burlar a Lei do Supersimples, ainda antes do início de sua vigência, assunto de uma próxima abordagem.

---

Notas:

* Leandro Augusto Colaneri, Advogado militante e consultor jurídico, Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. [ Voltar ]