Caio Augustus Ali Amin ^{( * )}

RESUMO:

Desde as décadas finais do século XX vem ocorrendo mudanças de rumos no estudo do Direito, em razão da transformação de pensamentos originados com a "revolução cibernética" e cujo tema mais relevante é, sem dúvida, o contrato eletrônico.

O contrato eletrônico não envolve simplesmente a "negociação virtual", mas também a assinatura digital (firma eletrônica), os modos de expressão da vontade, a legitimidade das partes, a validade do negócio e as formas de sua interpretação. Certo é que a escassa legislação vigente, ainda não se mostra apta a resolver, de forma segura e completa, todas as situações que surgem a todo o momento, neste dinâmico mundo virtual, onde, a princípio, o que aparenta é que tudo pode e por todos. Mas não é bem assim.

Duas são as principais dificuldades enfrentadas no campo da contratação eletrônica. O que diz respeito à falta de legislação adequada e específica e o que diz respeito à falta de segurança, pois, tanto há um "vazio legal" como também, perigo de adulterações de toda ordem, em razão da vulnerabilidade do sistema.

Ainda, tem-se que os preceitos legais aplicáveis ao Direito não se prestam a regulamentar adequadamente o uso da assinatura digital, como também deixa em aberto a questão da sua validade, o que acaba por contribuir diretamente para "minar" a confiança do usuário de internet aqui no Brasil e, de conseqüência, impede o desenvolvimento do comércio eletrônico em nosso país.

Logo, as pessoas que almejam ampliar seus horizontes e utilizar os meios "virtuais", eletrônicos para contratar, devem, antes de qualquer coisa, instruírem-se sobre como agir para prevenir que um negócio que aparentemente deveria trazer economia, rapidez e satisfação, não se transforme em uma situação de proporções desastrosas.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato Eletrônico. Negociações. Assinatura digital. Expressão da vontade. Legitimidade das partes. Validade do negócio. Formas de interpretação. Falta de legislação aplicável. Prevenção e Segurança contratual.

RESUMEN:

Desde las últimas décadas del siglo XX, hay un cambio de rumbo en el estudio de la ley, debido a la transformación de pensamiento se originó con la "revolución cibernética" y cuyo tema más importante es, sin duda, el contrato electrónico.

El contrato electrónico no implica simplemente el "comercio virtual", sino también la firma digital (firma electrónica), los modos de expresión de la voluntad, la legitimidad de las partes, la validez de los negocios y maneras de interpretar ellos. Cierto es que bajo la ley actual todavía no es capaz de resolver y seguro completo, todas las situaciones que surgen todo el tiempo, esta dinámica mundo virtual, donde, en primer lugar, lo que parece es que todo lo puede y por todos. Pero no del todo.

Dos son las principales dificultades encontradas en el ámbito de la contratación electrónica. Lo que se refiere a la falta de una legislación adecuada y específica y que se refiere a la falta de seguridad, por lo tanto, es a la vez un "vacío legal", así como el peligro de adulteración de cualquier orden, debido a la vulnerabilidad del sistema.

Sin embargo, parece que los requisitos legales aplicables a la ley no se presta a regular adecuadamente el uso de firma digital, pero también deja abierta la cuestión de su validez, que en última instancia, contribuyen directamente a "socavar" la confianza de los usuarios Internet aquí en Brasil y, en consecuencia, impide el desarrollo del comercio electrónico en nuestro país.

Pronto, las personas que desean ampliar sus horizontes y el uso de las instalaciones "virtuales", la electrónica de alquiler, debe, antes de nada, aprender a actuar, a fin de impedir un acuerdo que, al parecer, traería la economía, la velocidad y la satisfacción, no se convierta en una situación de proporciones desastrosas.

PALABRAS CLAVE: contrato electrónico. Negociaciones. Firma digital. Expresión de la voluntad. Legitimidad de las partes. Validez de lo contrato. Las formas de interpretación. La falta de legislación. Prevención y Seguridad contrato.

ABSTRACT:

Since the final decades of the twentieth century, there is a change of direction in the study of law, due to the transformation of thought originated with the "cybernetic revolution" and whose most important issue is undoubtedly the electronic contract.

The electronic contract does not involve simply the "virtual trading", but also the digital signature (electronics firm), the modes of expression of the will, the legitimacy of the parties, the validity of the business and ways of interpreting them. Certain is that the low current law still is not able to resolve and secure way complete, all situations that arise all the time, this dynamic virtual world, where, at first, what appears is that everything can and by all. But not quite.

Two are the main difficulties encountered in the field of electronic contracting. What concerns the lack of appropriate legislation and specific and that concerns the lack of security, therefore, there is both a "legal vacuum" as well as danger of adulteration of any order, due to the vulnerability of the system.

Still, it appears that the legal requirements applicable to the law does not lend itself to properly regulate the use of digital signature, but also leaves open the question of their validity, which ultimately contribute directly to "undermine" the confidence of the user Internet here in Brazil and, consequently, prevents the development of electronic commerce in our country.

Soon, people who desire broaden their horizons and use the facilities "virtual", electronics to hire, must, before anything, learn how to act, to prevent a deal that apparently would bring economy, speed and satisfaction, does not become in a situation of disastrous proportions.

KEY WORDS: Electronic Contract. Negotiations. Digital signature. Expression of the will. Legitimacy of the parties. Validity of the business. Forms of interpretation. Lack of legislation. Prevention and Security contract.

1. INTRODUÇÃO.

Contrato eletrônico é aquele tipo de contrato que se celebra por meio de programas de computadores (software) ou aparelhos com tais programas e se apresenta sempre na forma virtual, podendo ser fisicamente impresso através de outro aparelho adequado para tanto.

Não se pode ignorá-los porque a contratação eletrônica se faz a cada dia mais presente na vida das pessoas, a ponto de se afirmar que qualquer tipo de transação é possível para a aquisição de produtos. Isto se dá pelas facilidades das negociações.

Embora as contratações via internet tenham se tornado uma constante na vida em sociedade, não se pode afirmar que todas as transações efetivadas dentro do "ciberespaço" são consideradas seguras e confiáveis. É que, nas relações entre pessoas, não raras vezes ocorrem conflitos no que tange às discussões que giram em torno dos contratos, mais especificamente sobre as cláusulas neles embutidas, capacidades dos agentes, valor probatório dos documentos eletrônicos, o foro de competência para as discussões e a legislação aplicável.

Diante de todas estas discussões é que o direito deve, urgentemente, vir a regular as relações contratuais eletrônicas, pois o mercado digital é crescente e promissor e necessita de regras, tendo em vista as questões de proteção ao consumidor, a privacidade de dados do cadastrante, a assinatura digital, o correio eletrônico (e-mail), a responsabilidade contratual, o foro competente, bem como outros aspectos de grande relevância no "mundo virtual".

Interessante destacar que a Comissão das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1996, aprovou a denominada "Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico" na qual tratou das diretrizes e recomendações que devem servir de ponto norteador ao mundo inteiro, quando da elaboração de legislações sobre o comércio eletrônico, assinatura digital e o certificado digital, a fim de estabelecer os parâmetros e regulamentações sobre tais métodos de negociações.

Em que pese a Comissão da ONU ter elaborado a referida "lei modelo" em 1996, o Brasil, com o advento do novo Código Civil em 10 de janeiro de 2002, não abordou os aspectos do contrato eletrônico propriamente dito e por isso que tais contratos que nada mais são do que uma espécie de documento eletrônico e que consubstanciam um negócio jurídico virtual com efeitos reais, a princípio, não podem ser tratados simplesmente como documentos jurídicos.

Dentre as questões mais polêmicas a respeito do tema, temos a identidade das partes (falsidade ideológica, realização por incapazes, objeto inexistente, etc), a integridade do conteúdo do contrato (possibilidade de alterações) e a falta de assinatura de próprio punho pelos contratantes, o que talvez seja um dos maiores problemas envolvendo os contratos eletrônicos e sua legalidade.

2. CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Contrato pode ser definido como espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria para ambas, uma norma jurídica individual reguladora de seus interesses. Esta definição é também, perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos.

A natureza bilateral do negócio jurídico é perfeitamente identificável, a sua formação também, pressuposta pelo encontro da vontade emanada das partes contratantes, tal qual nos contratos em geral, só que realizada com um clique.

Presentes também nos contratos eletrônicos o elemento estrutural, que pressupõe a convergência de duas ou mais vontades e o elemento funcional, que compõe os interesses contrapostos de ambas as partes. Em que pese a regra geral ser da liberdade da forma (sendo as exceções previstas sempre de forma expressa na lei), então qualquer estilo de contrato eletrônico torna-se válido, desde que seus efeitos não sejam contrários ao direito propriamente dito.

Nos contratos celebrados via internet, a policitação, normalmente feitas nas homepages daquele que procede à oferta, pode e deve atender aos mesmos requisitos e surtir os mesmos efeitos imputáveis aos contratos em geral, dentre eles a da obrigatoriedade da oferta feita e a fidelidade do produto apresentado.

A questão não deve ser diferente na aceitação, manifestação da vontade do oblato em aceitar a oferta feita, em todos os seus termos, pelo policitante, que nos contratos virtuais produz o mesmo efeito dos contratos em geral de dar-se por concluída a relação contratual.

Quanto à retratação da proposta feita ou da aceitação, no caso dos contratos virtuais a matéria torna-se mais complicada. No caso dos contratos via internet, que normalmente são levados a efeito por e-mail, a remessa da proposta ou aceitação é quase que instantânea e o tempo para a retratação deve ser desde então apresentado e aguardado.

Ademais, quanto ao lugar da realização do negócio, a regra é: reputam-se constituídas no lugar onde residir o proponente e assim deve ser aplicada no que tange aos contratos eletrônicos também.

Então, reputa-se constituída a obrigação resultante do contrato no lugar em que residir o proponente, mas note-se que, segundo a mencionada "lei modelo", para o comércio eletrônico dispõe que, salvo se acordado de maneira diversa, uma mensagem eletrônica considera-se expedida do local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida onde o destinatário tenha seu local de negócios.

Com efeito, sendo o proponente e o oblato domiciliados no Brasil, a legislação aplicável há de ser a brasileira e para nós, se o negócio celebrado eletronicamente pela troca de mensagens envolverem contratantes originados de países diferentes, regular-se-á pela legislação do domicílio do proponente.

3. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Os princípios que têm orientado o Direito Contratual são: da autonomia da vontade; da supremacia da ordem pública; do consensualismo; da relatividade dos contratos; da obrigatoriedade das convenções e da boa-fé.

Não obstante os negócios jurídicos via internet serem celebrados utilizando-se o tradicional instituto do contrato, as particulares características do meio, em especial a volatilidade, faz com que nasçam alguns princípios específicos, inerentes à negociação eletrônica, sendo eles:

a) da identificação;

b) da autenticação;

c) do impedimento de rejeição;

d) da verificação;

e) da privacidade.

3.1. O PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO determina que a validade de um contrato eletrônico seja admitida se as partes contratantes estiverem devidamente identificadas, com a certeza de quem são.

3.2. O PRINCÍPIO DA AUTENTICAÇÃO exige que as assinaturas eletrônicas das partes sejam autenticadas por autoridades certificadoras capazes de identificar com precisão os contratantes.

3.3. O PRINCÍPIO DO IMPEDIMENTO de rejeição desautoriza as partes alegarem a invalidade do contrato com base única e tão somente no fato de ter sido celebrado por meio eletrônico.

3.4. O PRINCÍPIO DA VERIFICAÇÃO obriga o armazenamento dos contratos em meio eletrônico para possibilitar a verificação futura.

3.5. O PRINCÍPIO DA PRIVACIDADE exige que o ambiente onde foi celebrado o contrato garanta a privacidade das informações prestadas.

Tais princípios específicos dos contratos virtuais procura assegurar a validade jurídica dos contratos eletrônicos, garantindo-lhes a autenticidade e a integridade que, sem o devido cuidado, poderiam ser facilmente fraudadas ou desvirtuadas no meio cibernético.

4. CLASSIFICAÇÃO SISTEMÁTICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Antes de adentrarmos na classificação dos contratos eletrônicos propriamente ditos, mostra-se importante destacar que, para tanto, há necessidade de se enquadrar o contrato, no lugar e no tempo de sua formação. O lugar contratual, para melhor definição da legislação aplicável e o momento da sua formação, para se saber em que instante passou a existir a relação jurídica entre as partes.

Pois bem. Os contratos eletrônicos possuem quatro classificações quanto:

a) ao grau de eletronização;

b) ao grau de interação homem/computador;

c) à simultaneidade proposta/aceitação;

d) à subforma.

4.1. QUANTO AO GRAU DE ELETRONIZAÇÃO.

Os contratos eletrônicos podem ser classificados de acordo com o maior ou o menor grau de eletronização. As características de tempo (momento e duração) em que o emprego das novas tecnologias influi na formação ou na execução contratual ditam o grau desta eletronização do contrato, ou seja, se necessitou ou não de maiores conhecimentos tecnológicos para que pudesse se formar o negócio jurídico virtual e podem ser:

a) contratos executados eletronicamente;

b) contratos celebrados por meios eletrônicos e executados fisicamente.

4.1.1. CONTRATOS EXECUTADOS ELETRONICAMENTE.

Conforme o próprio nome de sua classificação já diz, tais contratos virtuais são aqueles celebrados pelos meios físicos, mas antes, foram celebrados eletronicamente. Estes se subdividem em:

a) contratos parcialmente executados eletronicamente;

b) contratos integralmente executados eletronicamente.

4.1.1.1. CONTRATOS PARCIALMENTE EXECUTADOS ELETRONICAMENTE.

São os contratos que geralmente firmam os fornecedores com seus clientes comerciais, onde, após habitualidade nas negociações, que antes se deu por escrito, agora são de forma programada, via computadores. Os computadores dos contratantes são então programados para formular as requisições eletrônicas, visando à execução contratual, ou seja, as máquinas são previamente programadas para atender aos interesses dos contratantes.

A maior ou menor demanda de mercado consumerista determinará, em conseqüência, o volume de componentes ou partes do objeto negociado, que serão adquiridos pelos clientes comerciais.

Os objetos negociados serão recebidos fisicamente pelo adquirente, em que pese, em parte, a forma de execução ter ocorrida eletronicamente. Inclusive, nestes contratos, por terem sido celebrados por via tradicional, não haverá dificuldades em se identificar o momento e o local de sua formação.

4.1.1.2. CONTRATOS INTEGRALMENTE EXECUTADOS ELETRONICAMENTE.

Há situações em que o contrato pode ser celebrado fisicamente e executado integralmente, via internet, ou seja, eletronicamente, através de maquinetas eletrônicas, muito utilizadas por cartões de crédito.

A execução desse tipo de contrato dar-se-á de forma inteiramente eletrônica, pois seu objeto é eletrônico e sua manutenção não implica materialização do objeto. Neste contrato, assim como no destacado anteriormente, não há dificuldades quanto à identificação do momento e do local de sua formação.

4.1.2. CONTRATOS CELEBRADOS POR MEIO ELETRÔNICO E EXECUTADOS FISICAMENTE.

São os contratos eletrônicos propriamente ditos, ou seja, "stricto sensu". São aqueles que estão inseridos no cenário mundial da tecnologia e a manifestação de vontade dos contratantes (oferta e aceitação) ocorre por meio de transmissão eletrônica de dados.

Estes contratos são totalmente eletrônicos desde sua formação e o registro das respectivas transações ocorre em meio virtual. Para a sua celebração, impõe-se o emprego de recursos tecnológicos.

A formação contratual se dá no momento em que o aceitante, mediante a proposta apresentada, confirma com um clique sua intenção em contratar, ou seja, o aceitante emite inequívoca declaração receptícia de sua vontade em negociar, preenchendo um cadastro que o identifique individualmente.

4.1.3. CONTRATOS FIRMADOS E EXECUTADOS ELETRONICAMENTE.

Estes contratos são tipicamente, os digitais, aqueles inseridos no mundo virtual. Tais contratos não são apenas celebrados eletronicamente como também são executados dessa forma, por isso, são os contemplados com um maior grau de eletronização em relação às categorias anteriores.

É crescente a quantidade de produtos e serviços que estão usando e cada vez mais necessita deste tipo de negociação para se firmarem no mundo virtual. São eles, os contratos de licença de uso de software (quando estes são baixados diretamente do comerciante que o fornece, mediante downloads, sem a necessidade de utilização de outros dispositivos físicos além do próprio computador do adquirente da licença) e a compra de produtos via internet.

4.2. QUANTO AO GRAU DE INTERAÇÃO HOMEM/ COMPUTADOR.

De acordo com esta classificação, os contratos podem ser:

a) interpessoais;

b) intersistêmicos.

4.2.1. CONTRATOS INTERPESSOAIS.

Os contratos interpessoais são aqueles em que as mensagens eletrônicas são trocadas entre pessoas. A contratação pode ser por e-mail, chat ou videoconferência. A compra e venda ocorre via homepage e sua formalização virtual ocorre via e-mail, por não conter espaço na página da internet para aceitação. A formação dar-se-á no instante em que o aceitante expedir o e-mail que contém sua declaração de vontade.

4.2.2. CONTRATOS INTERATIVOS.

Os contratos interativos são aqueles que permitem a interação de uma pessoa com uma máquina/computador, como ocorre nas páginas eletrônicas mais modernas, em que o internauta seleciona os produtos que deseja adquirir e, após este processo de seleção, declara sua vontade de aceitar a oferta mediante um clique confirmatório. Neste momento é que ocorre a formação do contrato.

A contratação não é entre homem e computador. A máquina é previamente programada, em conformidade com a vontade do comerciante.

Quando alguém alcança uma página de um fornecedor, logo aparece o primeiro elemento constitutivo do contrato, a oferta à disposição. A aceitação é suficiente para dar lugar ao consenso formador do contrato.

4.2.3. CONTRATOS INTERSISTÊMICOS.

Intersistêmicos são os contratos eletrônicos operados entre computadores previamente programados. A operação dá-se pelo simples fato de que, embora não esteja descartada a hipótese de uma celebração intersistêmica, sua atuação é pouca, ou seja, parece ser de pouco alcance prático.

O consumidor interessado em adquirir determinado produto, mune seu computador de informações acerca do produto desejado e a máquina age automaticamente, varrendo a rede de internet, em busca da oferta mais em conta. Mas isso fica entre a fronteira da realização do consumidor e da confiança no fornecedor.

Ao contrário da contratação intersistêmica, a execução intersistêmica é plausível, ainda que não se saiba previamente de qual dos fornecedores determinado produto será adquirido. Isso porque o próprio computador é que fará uma "varredura virtual" em busca do melhor fornecedor. Seria como um "custo/benefício" virtual.

4.3. QUANTO À SIMULTANEIDADE PROPOSTA/ACEITAÇÃO.

Estes podem ser classificados em simultâneos ou não-simultâneos. Simultâneos ou on-line são os que possibilitam a troca imediata, instantânea, de declarações de vontade. Por isso são considerados como celebrados entre presentes. De forma não taxativa, enquadram-se na hipótese de contratações em chats, videoconferência e homepages interativas.

Não-simultâneos ou off-line são os contratos em que as manifestações de vontade ocorrem de forma diferida no tempo. São os que ocorrem via e-mail, por fax e/ou homepages não completamente interativas.

4.4. QUANTO À SUBFORMA.

A forma de contratação pode ser na atual concepção, verbal, escrita, solene ou eletrônica, agora, a maneira pelas quais a declaração de vontade pode-se manifestar ou expressar eletronicamente são as subformas.

A fala não se materializa em papel, embora numa sala de bate-papo (chats), o texto digitado pelas partes possa ser gravado como documento eletrônico ou impresso, materializando-se como cópia. A subforma aqui, diz respeito à subforma original e não à transformação que ocorre e nem à cópia.

Já nos casos de videoconferências, mediante a utilização de câmeras e microfones acoplados ao computador, também externa uma subforma de contratação. Mas é cada vez mais usual nas "comunidades" na internet o aumento das subformas existentes nos e-mails, bate-papos (chats) e mensagens interativas.

5. CAPACIDADE CONTRATUAL.

Não necessariamente a capacidade para contratar, mas a verificação da capacidade para contratar é que é um problema corriqueiro encontrado na rede de computadores da internet.

Enquanto uma empresa legalmente constituída oferece um serviço ou produto seu à disposição na internet, de forma à contratação se dar por meio virtual, não se tem segurança quanto à capacidade da outra parte com quem se está contratando.

É comum encontrarmos nos contratos eletrônicos disposições do tipo "a pessoa que aceita estes termos está declarando ser maior e capaz para contratar", mas de nada adianta tal assertiva caso venha um menor fechar um negócio, isto porque eles estão destituídos de qualquer capacidade civil para manifestação de sua vontade, sendo nulo o contrato virtualmente entabulado. Mas pode, no entanto, o responsável pelo menor, vir a aceitar, futuramente, os termos ali avençados e assumir a responsabilidade pela negociação realizada pelo menor.

Certo é que, se por um lado o contrato eletrônico encontra sua maior virtude na agilidade com que permite a efetuação de transações e negócios jurídicos, por outro é contaminado pela insegurança em relação às partes que contratam o que com o passar do tempo, a experiência acumulada e a necessidade de melhorias no mundo cibernético, as transações e os negócios jurídicos deverão aprimorar-se, sob pena de falácia do sistema.

6. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Não há qualquer dúvida de que o mundo ingressou na era da tecnologia virtual. Em pouco tempo a internet se tornou o maior e mais eficaz meio de comunicação da humanidade, contribuindo decisivamente para a globalização das sociedades.

Tamanha a sua influência e importância que já se sabe que a falta de acesso aos computadores representam um dos grandes entraves ao desenvolvimento social e econômico dos países mais pobres e de seus cidadãos.

Hoje, a sociedade já está inserida no contexto de uma nova cultura, que não pode prescindir da ciência da informática. Nesse contexto, a internet entra como um veículo de informação e comunicação de massa, usado por bilhões de usuários no mundo todo, para inúmeros fins, como a navegação pela web (www.), correio eletrônico (@), pesquisas de assuntos públicos e privados, acesso a notícias e comércio eletrônico.

O uso da internet traz inúmeros benefícios à sociedade, como a velocidade da informação e do conhecimento, o baixo custo das comunicações, a democratização, a reunião de vários meios de comunicação em um só, a facilidade das transações comercias e a comodidade ao consumidor.

Porém, apesar de tantas benesses, a internet também gera prejuízos. Entre eles estão as ilegalidades cometidas contra o patrimônio de terceiros e a violação à intimidade das pessoas. O anonimato da internet permite a prática de atos abusivos e dificulta a reação contra essas ilegalidades.

Por influenciar diretamente na vida em sociedade, as relações pessoais, os interesses do Estado e os interesses privados, a internet gerou, em um tempo demasiadamente curto, grande repercussão no mundo jurídico e requer atenção para uma legislação adequada ao seu uso.

No Brasil há diversos projetos de leis tramitando nas Casas Legislativas, mas ainda não postas em práticas e diante da dinâmica do "mundo virtual" a falta de celeridade na criação dos projetos, sempre causará frustração de já estarem obsoletas, aos serem sancionadas em busca de uma "pacificação social cibernética".

A internet relaciona-se com várias áreas do Direito, por permitir a prática de atos que influenciam a vida em sociedade. Um importante exemplo é a realização de negócios, como o comércio eletrônico, que são celebrados em virtude de um tradicional instrumento jurídico denominado contrato, que, neste caso, é chamado de contrato eletrônico via internet.

6.1. ACORDO DE VONTADES ON-LINE.

Qualquer contrato constitui um ponto de encontro de vontades entre os contratantes e quando esse encontro se dá por meio de computadores interligados em rede, estaremos diante do que se convencionou denominar de "contrato eletrônico".

É de se notar, portanto, que os contratos eletrônicos são caracterizados por sua forma peculiar, composta de informações transmitidas digitalmente através de redes de computadores e sua validade é apurada com base nos elementos essenciais de qualquer negócio jurídico:

a) agente capaz;

b) objeto lícito;

c) forma prescrita ou não defesa em lei.

Além destes requisitos, a vontade manifestada não deve estar contaminada dos vícios do consentimento. Por isso, deve-se verificar a necessidade de as partes serem capazes de firmarem entre si um negócio jurídico. É importante, portanto, identificar a personalidade e a capacidade jurídica dos sujeitos envolvidos. Contudo, não basta ter capacidade. Para que um contrato seja válido, é necessário que seu objeto seja lícito.

Quanto à forma, a regra geral é a da liberdade dos contraentes para escolherem a que melhor convém, salvo nas hipóteses em que a lei exigir alguma regra especial. Se o acordo de vontades, indene de vícios, é celebrado eletronicamente entre agentes capazes, tendo como objeto prestações lícitas, dúvidas não haverá no tocante à sua validade.

Agora, a grande dificuldade que surge, ocorre na eficácia probatória dos documentos eletrônicos (informações armazenadas em hardware) representativos do consentimento mútuo. Sabe-se que o consentimento é fundamental na formação dos contratos.

De um lado, deve haver a oferta (proposta), consistente na declaração volitiva mediante a qual uma pessoa (proponente) sugere a outra (oblato) os termos e condições para a conclusão de uma avença e de outro, deve existir a aceitação.

Com o crescimento do comércio eletrônico, cada vez mais se vê a vontade contratual ser exteriorizada em bits, ao invés de papéis. Ofertas e aceitações passaram a se concretizar inteiramente através da internet, e a segurança das contratações começou a depender diretamente dos aspectos tecnológicos e tudo o que o circunda.

A assinatura comprova a personalidade do emitente da declaração e se apresentam através de ferramentas de "criptografia" e "assinatura digital", que surgem como mecanismos confiáveis de identificação das partes envolvidas em transações através da internet.

Nas hipóteses de negociações via chats, messenger ou videoconferências e nas contratações diretas em sites, a instantaneidade do acordo de vontades, entendemos que enseja a aplicação das disposições relativas aos contratos entre presentes, já que possibilitam a troca imediata de declarações de vontade.

6.2. FORMAS E VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Quanto à forma, podem ser eletrônicos, obviamente, ou, até mesmo, firmados em meio físico, embora se enquadrem no conceito de contratos eletrônicos. Assim, o profissional do direito envolvido na elaboração de qualquer contrato eletrônico deve ter especial atenção no objeto do contrato, estabelecendo, com clareza, a forma da manifestação da vontade das partes, a finalidade da contratação (objeto), e como será o seu cumprimento.

Quanto à sua validade, temos:

a) a identidade das partes;

b) a integridade do conteúdo do contrato;

c) a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes.

Assim, extraímos duas conclusões básicas:

a) o contrato eletrônico, igualmente ao físico, se enquadra no conceito legal de documento, eis que pode representar um ato ou fato jurídico;

b) a validade do contrato eletrônico depende da capacidade de mantê-lo íntegro e não deteriorável vez que, sendo um suporte sujeito a adulterações imperceptíveis, perde parte de sua confiabilidade.

Com efeito, há mecanismos nas normas brasileiras que permitem sustentar a validade dos documentos eletrônicos, o que se faz necessário. Assim, é claro o cabimento do documento eletrônico como prova. No entanto, ainda que possa ser o documento eletrônico equiparado ao documento tradicional, lhe falta a identificação de sua autoria, vez que falta a assinatura.

Enfim, quanto à possibilidade da utilização de assinatura digital ou criptografia, o que impossibilitaria, tecnicamente, a adulteração do conteúdo dos documentos eletrônicos, será tratado no tópico a seguir.

6.4. SEGURANÇA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.

A diferença entre o documento tradicional em papel e o documento eletrônico é justamente a sua base. Uma é física e a outra é virtual.

O documento em papel ainda é o mais comumente utilizado no cotidiano, inclusive como meio de prova em processos judiciais, agora, a criação de documento por meio virtual está crescendo demasiadamente a ponto de o documento eletrônico já ter validade jurídica e importância para o direito.

6.4.1. CRIPTOGRAFIA.

Um dos maiores problemas enfrentados nos contratos pela internet é a questão da preservação da integridade dos dados originais de um documento eletrônico, cujo atual grau de força probatória judicial decorre justamente da facilidade de ser alterado ou adulterado, sem que tal procedimento deixe vestígios aparentes. Este problema vem sendo superado por meio da criptografia.

A Criptografia permite a codificação de documentos com base em algoritmos matemáticos denominados de chaves, que, em suma, são seqüências de caracteres utilizados para codificar e decodificar mensagens.

6.4.2. ASSINATURA DIGITAL.

Superada a questão da preservação da integridade dos documentos eletrônicos, resta ainda a questão da identificação das partes na grande rede, que também é muito problemática, dependendo por várias vezes de elementos indiretos como o endereço "IP", servidores utilizados, etc., o que torna a contratação impessoal e insegura, ante a ausência física dos contraentes, que acabam não sabendo com quem estão negociando.

As informações cadastradas junto a um site ou fornecidas por e-mail não são suficientemente seguras para garantir a identidade dos usuários, haja vista a possibilidade de utilização de dados falsos, inverídicos, durante a formação do pacto.

Tudo fica mais fácil se a parte contrária admite a veracidade dos fatos afirmados em um processo, entretanto, isto nem sempre acontece, razão pela qual surgiu a necessidade de criação de um método que pudesse atribuir plena validade jurídica ao documento eletrônico, garantindo segurança tanto com relação à sua integridade quanto com relação à identificação de seu "subscritor", dispensando assim qualquer necessidade de instrução probatória suplementar.

A assinatura digital é um método simples que atende plenamente a tal finalidade, servindo como meio eficiente de identificação das partes (funcionando como uma assinatura física) e adicionalmente como meio de prova dos atos e negócios realizados pela internet, resguardando a integridade e autenticidade do documento eletrônico por meio da criptografia.

7. TIPOS, MODALIDADES E ESPÉCIES DE CONTRATOS ELETRÔNICOS.

7.1. Quanto ao tipo de atividade, os contratos eletrônicos podem ser:

a) E-business. Que são as atividades de natureza econômica (cunho comercial, administrativo ou contábil) que se desenvolvem por meio de redes eletrônicas;

b) E-commerce. Que é a principal atividade desta nova classe de negócios, a qual pode envolver três diferentes tipos de agentes: os governos, as empresas e os consumidores.

7.2. As possíveis relações entre estes agentes, classificam-se os contratos celebrados pela internet, nas seguintes modalidades:

a) B2B (business-to-business), que são as transações entre empresas;

b) B2C/C2B (business-to-consumer/consumer-to-business), que são as transações entre empresas e consumidores;

c) B2G/G2B (business-to-government/government-to-business), que são as transações envolvendo empresas e governo;

d) C2C (consumer-to-consumer), que são as transações entre "consumidores";

e) G2C/C2G (government-to-consumer/consumer-to-government), que são as transações envolvendo governo e "consumidores";

f) G2G (government-to-government), que são as transações entre governos.

7.3. Quanto às espécies dos contratos celebrados pela internet têm-se:

a) Contratos por e-mail;

b) Contratos por websites.

O eletronic mail (e-mail) é um recurso que possibilita a troca de mensagens entre dois usuários na internet, por meio de diversos protocolos e aplicações desenvolvidas para o controle de envio, recebimento, autenticação, e proteção dos pacotes de dados.

Por meio deste processo é possível a formalização de contratos, sendo que a prova da celebração são as próprias mensagens, pelas quais o pacto é efetivamente celebrado, entre partes fisicamente ausentes, por meio de seus servidores de e-mail.

Todas as mensagens recebidas contêm o registro da data e da hora do envio, da data e da hora do recebimento, do endereço IP do remetente, bem como dos servidores de e-mail transitados, nos seus cabeçalhos.

Quanto aos contratos por websites, são estes basicamente textos armazenados em servidores que podem ser acessados pela internet (www.), por meio de um navegador, ou seja, a comunicação durante a transação ocorre entre o servidor do provedor do comprador (servidor de conexão) e o servidor da web que armazena o respectivo site do vendedor. Em ambas as modalidades o usuário geralmente realiza um cadastro prévio no site a fim de registrar seus dados pessoais (RG, CPF, CNPJ, endereços, telefones) e cadastra uma senha para o acesso seguro e identificado (login).

8. CONCLUSÃO.

Não se pode negar que com a evolução cibernética, os computadores facilitaram imensamente a vida das pessoas, seja em termos profissionais, acadêmicos ou particulares. Inclusive, houve uma verdadeira revolução da informação, ampliando ainda mais as possibilidades da informática se tornar o foco central do direito, o que vem se comprovando com o surgimento e crescimento acelerado do comércio eletrônico.

O computador e a internet são ferramentas indispensáveis ao cotidiano de milhões de pessoas em todo o mundo e o direito, como instrumento regulador do comportamento da sociedade deverá acompanhar esta evolução tecnológica.

O Brasil é um pais que ainda não possui legislações específicas para tratar do comércio eletrônico, razão pela qual os contratos celebrados na internet brasileira acabam tendo de se submeter ao ordenamento jurídico geral (código civil, código de defesa do consumidor, código de processo civil).

Contudo, diversos projetos de lei sobre tais questões, estão em trâmite nas casas do Congresso Nacional, o que significa que é apenas uma questão de tempo até que a internet brasileira passe a estar devidamente regulamentada.

Na seara mundial, várias organizações internacionais já reconheceram a importância da internet e do comércio eletrônico e vêm tentando, com relativo sucesso, influenciar o processo legislativo dos países que ainda não trataram do assunto.

Espera-se que a sociedade não rejeite esta realidade da internet. Ao contrário, que se adapte a fim de se tornar o símbolo da liberdade de expressão e de informação, aproximando as pessoas e os povos.

Por estes motivos os operadores do direito não podem simplesmente ignorar a importância do tema, inclusive, em razão da crescente relevância social que o comércio eletrônico vem adquirindo e sua potencialidade. É só uma questão de tempo até que incontáveis litígios envolvendo o direito cibernético comecem a demandar no judiciário brasileiro e o jurista que pretender atuar neste novo campo, virtual com efeitos reais, não poderá apenas conhecer o direito, mas terá o dever de, também, conhecer e entender de computadores, internet e direito cibernético, cujas fronteiras não existirão e o limite de atuação será onde a imaginação humana não conseguir chegar.

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Notas:

* Caio Augustus Ali Amin. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Especialista em Direito Processual Civil pelo IBEJ. Especialista em Direito Empresarial pela UEL. Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pela UniBrasil. Membro Efetivo da Academia Virtual Brasileira de Letras.


Artigo apresentado como pré-requisito no Curso de Direitos Fundamentais e Relações Privadas do Programa de Mestrado em Direito das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil), ministrado pela Professora Doutora Rosalice Fidalgo Pinheiro. [ Voltar ]