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Quarta-feira, 16 de Agosto de 2017
ISSN 1980-4288

Desfigurada! Lei anticorrupção por um Legislativo sem legitimidade

Parecer do constitucionalista Leonardo Sarmento.

Fonte: Leonardo Sarmento

Comentários: (1)


Livro Leonardo Sarmento

O presente artigo possui um viés jurídico-crítico e restará dividido em dois momentos complementares. Em seu primeiro momento traremos o debate em tela em suas principais particularidades anteriormente a deliberação e votação ocorrida na Câmara dos Deputados. Em momento subsequente adentraremos para expor o que sobrou da Lei Anticorrupcao proposta pelo MP com mais de dois milhões de assinaturas que legitimavam a proposta.


Art. 1º (...)


Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.


1º Momento: O espírito da lei anticorrupção proposta pelo MP e a tentativa de desvirtuá-la – a criminalização do abuso de autoridade


Provado está que o país carrega um ardiloso histórico de corrupção, mas que na última década percebeu-se endêmica, sistematizada e capaz de enriquecer uns poucos à custa do empobrecimento social e aniquilação do público pelo privado.


Estamos na posição de número 76 segundo o IPC de 2015 - índice de percepção de corrupção, segundo estudo da Organização Transparência Internacional, dividindo sua posição com Bósnia e Herzegovina, Burkina Faso, Índia, Tailândia, Tunísia e Zâmbia. Os países nas primeiras posições com é a Dinamarca (1ª colocada) apresentam algumas características comuns: altos níveis de liberdade de imprensa; acesso a informação sobre orçamentos que permite à população saber de onde procede o dinheiro e como se gasta; altos níveis de integridade entre aqueles que ocupam cargos públicos e alto nível de educação escolar.


A ideologicamente apequenada PEC 37 de fato foi uma primeira tentativa que as forças políticas constituídas procuraram golpear as instituições persecutórias e com elas a democracia como garantia de mantença de uma impunidade que àquela altura já restava duramente contestada pela dinâmica de um processo civilizatório perdido no tempo. A sociedade foi às ruas e a proposta de mutilar o Ministério Público restou rechaçada.


Em momento vicinal foi obrigado o Supremo Tribunal Federal a pronunciar-se duas vezes no mesmo sentido por seu Órgão Pleno quanto a possibilidade de inicio de cumprimento de pena a partir de decisão colegiada que confirme a condenação em 1ª instância. Com placar apertado venceu a sociedade que mais uma vez foi ao coro exigir efetividade na execução do Processo Penal independente do “pedigree” e capacidade de traficar influências que possua o cidadão, seguindo o Brasil os passos que o mundo já há algum tempo já trilha.


Os efetivos resultados obtidos nas instâncias inferiores do Judiciário no combate a endemia de corrupção que pode haver inviabilizado o país quando escambiou com uma dormente e demente incompetência de um projeto de perpetuação no poder carreado pelo mais arcaico modelo de populismo, quando investigações, conduções coercitivas, prisões e recuperação de bilhões desviados passaram a “atentar” contra os interesses de grandes empresários, de agentes da política e até mesmo das maiores instâncias e corporações do Judiciário brasileiro.


A partida foi com o chamado “Mensalão”, ainda tímido e concentrado no Supremo Tribunal Federal, instância maior da parcela de um Judiciário conservador e protetor das instituições de poder que congrega por muitas vezes mais a “tutela” dos membros de poder que propriamente os valores constitucionais. O Supremo que sistematicamente é chamado por meio do fóssil foro por prerrogativa de função (em verdade com função comezinha de doar privilégios e desigualar cidadão) parece carregar a função de arrefecer os mais ousados pela busca de uma justiça igualitária, sem seletividades ou descaminhos e também parece cumprir o papel de file garantidor do status quo de uma putrefata política marginalizante.


Hoje, a bola da vez é a Operação Lava Jato, menos concentrada no Supremo Tribunal Federal e mais nas instâncias inferiores, e por consequência fática com uma atuação mais efetiva pautada no maior comprometimento com o direito, com os ideias constitucionais apregoados no art. 37 da CRFB, com a isonomia, com a justiça e equidade, e menos com a tutela do sistema político posto. No centro do furacão do corporativismo do sistema desviado da política estão policiais, MP e juízes, membros responsáveis pela segurança pública e pela persecução penal. A PLS 280 propõe a criação de novos tipos penais a Lei do Abuso de Autoridade vigente – Lei 4898/65. Co redação imprecisa e extremamente aberta para uma tipificação penal dá azo a interpretações subjetivas procurando criminalizar a obtenção de informações sigilosas sem autorização (arts. 22 e 42), o uso de provas que posteriormente venham a ser consideradas ilícitas (art. 25), o flagrante preparado e o teste de integridade (art. 26), o uso de diálogo entre investigado e advogado como prova (art. 28), o oferecimento de denúncia sem justa causa fundamentada (art. 30), o excesso de prazo na investigação (art. 31), ou exceder dos limites do mandado (art. 21 e 38). As irregularidades mencionadas causam pela lei atual a nulidade da prova e do processo, o que é suficiente para salvaguardar os direitos individuais sem promover o temor de uma investigação mais arrojada, sendo desnecessário a nosso sentir transformá-las em crimes punidos com prisão.


A PLS em comento porém, não merece uma hermenêutica a partir de uma leitura perfunctória ou de opiniões que se revelem interessadas e parciais, pois tem e teve um série de nuances com diferentes espectros finalisticos. É fato que não há mais cabimento a existência de instituições de poder insindicáveis, ou quase. Sindicabilidades internas dentro da estrutura hierárquica própria denota-se na mais das vezes parcial e corporativa, portanto de certo modo imprestáveis, ineficientes. Como consabido, a pecha da corrupção é sistemática e em maior ou menor quantidade espraia-se por entre as instituições de poder, quando percebemos que onde há possibilidade de atuações política há possibilidades de desvios de finalidades.


Com todo respeito que merecem, exempli gratia, o CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) e o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) há marcante grau de corporativismo em suas atuações que possuem notável viés político, não disponibilizam efetiva possibilidade de controle social – transparência, e não promovem uma prestação de tutela isonômica, quando apenas parecem ostentar ouvidos seletivos destinados as corporações mais influentes.


A discussão sobre o projeto que criminaliza o abuso de autoridade por magistrados e membros do Ministério Público envolve, entre outros fatores, o corporativismo e a motivação política sim. Por um corner a magistratura sustenta, que medidas restritivas à atuação de julgadores são uma resposta às prisões de políticos, por outro há um discurso de classe para garantir privilégios. De fato os atos dos juízes que se revelarem em abuso de autoridade devem poder ser questionados, pois juízes não são Deuses, os membros do MP não são Diabos e a Polícia não é composta de lutadores de MMA. A determinação do que seja "justa causa fundamentada" constante no PLS, ilicitude de uma prova ou excesso no cumprimento das funções não possui balizas legais ou doutrinárias claras. A insegurança jurídica causada pela ameaça permanente de sofrer acusação de abuso de autoridade promoverá temor para que membros do Ministério Público levem adiante acusações criminais, especialmente contra os ostentadores de poder político, pois suas ações poderão ser interpretadas politicamente e voltarem contra si. O mesmo ocorrerá em relação à atuação de policiais e juízes, sobretudo de primeiro grau, quando a impunidade tenderá a aumentar. E as questões não param por aí: há no PLS a exigência de que do mandado de prisão temporária conste a data em que o preso será libertado (art. 43). A previsão ignora o fato de que nem sempre a prisão é efetuada de imediato. A captura de um foragido pode demorar anos. Na prática, a polícia teria poucos dias para executar a prisão, sob pena de o mandado perder sua validade, o que estimulará a fuga dos investigados.


O projeto estabelece pena de um a quatro anos de prisão, além do pagamento de multa, para delegados estaduais e federais, promotores, juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores que ordenarem ou executarem captura, detenção ou prisão fora das hipóteses legais. Também haveria punição no caso de autoridades que levassem alguém ilegalmente para a carceragem e deixassem de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, nos casos permitidos pela lei. A proposta estabelece também pena de um a quatro anos para a autoridade policial que constranger o preso, com violência ou ameaças, para que ele produza provas contra si mesmo ou contra terceiros. Outros crimes de abuso de autoridade previstos pela proposta são a invasão de casas de suspeitos sem autorização judicial, interceptações telefônicas ou de dados sem autorização judicial, a obtenção de provas de foram ilegal, entre outros.


A Lei tratante, porém, não pode revelar-se intimidadora, apenas deve regular e tipificar os excessos cometidos por quem detém o poder. Não podemos imaginar como fez o regime Militar quando com a censura cassou a palavra da imprensa, da sociedade. Não pode a Lei tratante pretender censurar por temor a atuação dos órgãos de persecução (indispensáveis ao Estado Democrático de Direito) e dos juízes que se pautarem por seus livres convencimentos, desde que motivados. Estamos surfando a onda do modelo neoconstitucionalista onde o juiz deixou de ser a “boca da lei” - bouche de La loi dos idos da revolução Francesa – e passou a ostentar o poder da interpretação, da hermenêutica, quando não apenas poderá interpretar a norma –muitas delas abertas, plurissignificativas como são os princípios – mas interpretar os casos concretos que lhe são postas para o enfrentamento, quando absolutamente tolerável a existência de interpretações divergentes desde que devidamente fundamentadas a partir de uma construção lógico-fática contundente.


Impensável a lei servir de objeto de pressão para que a vontade de determinada parte prevaleça. O abuso de autoridade deve estar evidente a partir de rigoroso juízo de admissibilidade, não se admitindo confundir interpretações judiciais divergentes entre instâncias jurisdicionais com abuso de autoridade. Não é por que a 1ª instância conduziu coercitivamente a partir de decisão que fundamentou e instância superior entendeu desnecessária, que está configurado o abuso. Conforme referimos, desde que fundamentado, o direito pode abarcar várias interpretações quando considerados encetados no caso concreto em todas as suas peculiaridades. O mesmo no que atine a eventual decretação de prisão, que pode ter sido interpretada como necessária em 1ª instância - fundamentada, mas revogada por instância superior que pode apresentar uma interpretação diferente para o mesmo caso judicializado. Abuso haveria em uma prisão não fundamentada ou fundamentada por fatos inverídicos, de natureza político-partidária comprovada, que o julgador considerou com dolo, assim, por motivações que escapam o que a moral e o direito admitiriam como ratio essendi da decisão.


Não compactuamos com a ideia de pensar em crime de responsabilidade para juízes e promotores, pois conforme ditado em nossa Constituição, crime de responsabilidade só pode ser praticado por quem ocupa cargos políticos ou de comando. Existiria mo projeto, inclusive, a possibilidade de iniciativa por crime de responsabilidade por qualquer pessoa do povo, o que incluiria os investigados e que poderia ensejar indubitavelmente o mau uso deste instrumento e sérios problemas a efetividade da Lava Jato.


Outro impensável é retirar o MP nos acordos de leniência como há cogitações. Com o MP parte ou quando não for parte como fiscal da lei, a partir de superveniente homologação judicial sua presença deve ser politicamente inegociável em todas as fases do processo! Acordo de leniência é aquele em que uma empresa envolvida em algum tipo de ilegalidade denuncia o esquema e se compromete a auxiliar um órgão público na investigação. Em troca, pode receber benefícios, como redução de pena e isenção do pagamento de multa. Deve ser encarada como instrumento de combate a corrupção e não de salvação das empresas. As empresas que se beneficiassem de esquemas ilegais poderiam assumir a culpa, e se afastassem os executivos envolvidos, pagassem multas e devolvessem o dinheiro desviado poderiam voltar a participar de licitações do governo com suas “práticas”, livrando ainda todos os envolvidos de qualquer sanção penal já com o firmamento do acordo de leniência, uma espécie de anistia. Uma excrescência imponderável!


O que não se pode cogitar é o deferimento de Lei que coloque minimamente em risco a independência funcional do MP ou o livre convencimento motivado dos juízes em qualquer de suas funções constitucionais, quando não consideramos que o cometimento de abusos comprovados e eventual punição aos praticantes dos hipotéticos abusos respinguem negativamente em qualquer garantia dos senhores magistrados, promotores ou delegados. Não podemos admitir porém que alcunhem de “abuso” ações que simplesmente contrariem interesses dominantes a fim de causar embaraços a Operação lave Jato, dar-lhe solução de continuidade. É sadia a aceitação da teoria dos checks in balances que representa uma evolução do princípio da Separação dos Poderes, que não nega a independência entre os poderes – melhor interdependência – mas permite que uma função de poder do Estado possa conter os abusos de outra de forma a se equilibrarem.


Interessante notar a ausência ma PLS de previsão no que concerne o abuso das prerrogativas parlamentares muito utilizadas para atender a interesses pessoais e de terceiros. Por que da ausência? Essas discussões precisão ter transparência, a sociedade precisa ser chamada a participar das decisões políticas do Estado. Necessário longas deliberações, impensável aprovações legislativas como essas que se fazem na calada da noite.


2º Momento: Votação na Câmara dos Deputados e seu desvirtuamento


Perpetrou-se um verdadeiro escárnio para com a sociedade. Os agentes políticos da Câmara dos Deputados abdicaram de seus papeis constitucionais de representantes do povo para legislarem única e exclusivamente em benefício próprio com fulcro de salvarem suas peles já repletas de escaras por deitarem em berço esplêndido por tantos anos (boa parcela), como políticos profissionais que são.


Deflagrada que não mais existe qualquer harmonia entre os “Poderes” da República, agora as escâncaras. Fica assim decretada a ruptura de dois dos princípios fundamentais do Estado, a harmonia e a independência entre os “poderes”, nos termos constitucionais.


Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.


Está muito claro que de um lado – lado negro da força – está a classe política em sua grande maioria, que ameaçada pelos órgãos de persecução penal que desvendam o sistema político de corrupção no Estado partiram para o confronto. De outro está boa parcela do Judiciário – parcela não corrompida, que em sua maior porção se percebe nas instâncias inferiores – o MP, a PF e a sociedade desincompatibilizada com a corrupta e velha política.


Deflagra-se ainda a partir desta traumática votação em que representantes do povo votaram absolutamente contra os interesses do povo indelével crise de legitimidade. São nestes momentos que surgem vozes que amedrontam uma democracia deveras viciada aos brados, clamando pelo retorno dos militares – intervenção - para que a “ordem” reste recomposta. Como constitucionalista nos sentimos impedidos de aceitar estas vozes das ruas que ainda representam minorias, nossa ordem Constitucional não permite, mas como cidadão ficamos limados nestes momentos não raros para contra-argumentá-los com eficácia se optarmos por abdicar da teoria e enveredarmos por uma observação fática.


Continuaremos na defesa da democracia, esta idealizada na ordem posta constitucional, mas absolutamente dissonante da ordem fático-moral. Há primeiro que se imprimir todas as forças necessárias para que nossa democracia desviada encontre um caminho com menor odor putrefato e retorne aos lindes constitucionais que proclama, não se pode esquecer, que o poder emana do povo, e que apenas o exercício é conferido aos nossos representantes eleitos pelo povo, que devem sim prestar contas de seus feitos e malfeitos.


Dado político relevante é que a deturpação de ideais que a Câmara dos Deputados impôs a PLS proposta pelo MP contra a corrupção contou com o apoio maciço das legendas PT, PMDB, PSOL, PDT, PC do B, entre outras de menor expressão política. O DEM, partido do Presidente da Câmara que conduziu os trabalhos apoiou boas parte dessas medidas para manutenção do Estado de corrupção e de impunidade. Entre os de maior expressão PSDB foi o único que votou em favor das medidas anticorrupção proposta pelo MP e às defendem publicamente. A sociedade precisa conhecer a ideologia dos partidos que nos representam.


Em suma, os deputados rejeitaram o ponto que tornava crime o enriquecimento ilícito de funcionários públicos; a proposta que previa acordos de leniência entre empresas envolvidas em crimes para facilitar a descoberta de novos crimes; as mudanças em relação ao tempo de prescrição de penas, que se pretendia mais alongados para evitar impunidades; a criação do confisco alargado, que permitiria o recolhimento de patrimônio da pessoa condenada pela prática de crimes graves. Foram ainda suprimidas as medidas que previam estímulo à denúncia de crimes de corrupção; a proposta de acordos entre defesa e acusação para simplificar processos e o ponto que previa a responsabilização dos partidos e a suspensão do registro da legenda em caso de crimes graves.


Das 10 medidas anticorrupção apenas quatro restaram aprovadas:


1. A que criminaliza o caixa 2 após forte pressão popular e dos meios de comunicação, desfazendo-se a ideia a partir do pronunciamento de Temer de que irar vetar e posterior acordo com os presidentes da Câmara e do Senado;


2. Medidas de transparência a serem adotadas por tribunais, estas claramente por serem medidas que em nada afetam a classe política, ao contrário, os fornece maior possibilidade de controle;


3. Agravamento de penas para corrupção, aprovadas com o objetivo de criar argumentos para defender diante da sociedade o teor das contramedidas deliberadas e aprovada;


4. Limitação do uso de recursos com a finalidade de procrastinar o processo, aprovada, pois desta forma, inclusive, é o espírito do Novo CPC.


O PLS aprovado em Plenário estabelece a pena escalonada para vários crimes, conforme a vantagem conseguida com o ato ou o prejuízo causado à Administração Pública. Encaixam-se: crimes de peculato, inserção de dados falsos em sistemas de informação, concussão, corrupção passiva, corrupção ativa e corrupção ativa em transação internacional.


Com o fito de oposição as decisões de juízes que optam pela comutação da pena restritiva de liberdade por penas restritivas de direitos, possível quando a pena mínima for inferior a quatro anos restou aumentado o limite mínimo da pena de diversos crimes para quatro anos. Inserem-se nesta: crimes de peculato, concussão, inserção de dados falsos em sistemas de informações, excesso de exação, corrupção passiva, corrupção ativa e corrupção ativa em transação internacional.


O texto aprovado alarga o conceito de ação popular para permitir a isenção de custas e de honorários sucumbenciais. Aumenta-se os temas, assim: qualquer cidadão poderá apresentar ação popular para anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade da qual o Estado participe relativo ao meio ambiente, à moralidade administrativa e ao patrimônio histórico e cultural. As ações populares poderão atingir também contratos de qualquer destinatária de recursos públicos, inclusive concessão, autorização ou convênio.


A Lei 8.429/1992 também restou modificada por emenda para prever como crime a proposição de ação contra agente público ou terceiro beneficiário com ato qualificado como “temerário”. A pena é aumentada de detenção de 6 a 10 meses para reclusão de 6 meses a 2 anos. Capitula ainda que, nas ACP “propostas temerariamente por comprovada má-fé, com finalidade de promoção pessoal ou por perseguição política”, a associação autora da ação ou o membro do Ministério Público será condenado ao pagamento de custas, emolumentos, despesas processuais, honorários periciais e advocatícios. Eis “perseguição política” e “promoção pessoal” como conceitos jurídicos indeterminados de extrema subjetividade aptos para servir como verdadeira ameaça a persecução penal.


O Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, terá que dar uma resposta diante de uma das funções de poder do Estado – o Legislativo – que legislando em defesa de seus interesses abdicou do mandamento constitucional que o consagra como uma das funções de poder de representação popular, onde o povo é o legítimo detentor do poder. O STF terá que escolher como irá se vestir, se como uma Corte Constitucional garantidora dos valores constitucionais ou como uma Corte Política inserida no Judiciário garantidora de um sistema político corrupto e desviado do interesse público. Hoje a Presidência do Supremo se acha muito bem representada pela ministra Carmen Lúcia.


Segue link do MP do Estado do Paraná que lista as 10 medidas originais propostas pelo MP:



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Autor: Leonardo Sarmento é Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Processual Civil, Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV. Autor de 3 obras jurídicas e algumas centenas de artigos publicados. Nossa última obra (2015) de mais de 1000 páginas intitulada "Controle de Constitucionalidades e Temáticas Afins", Lumen Juris.

Palavras-chave: CF Operação Lava Jato Lei Anticorrupção Lei do Abuso de Autoridade

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1 Comentários

Jaeder Natal Ribeiro Advogado07/12/2016 14:11 Responder

Estou de pleno acordo com o autor do bem elaborado texto. Só não concordo com o excesso de cautela para votar a lei que pune o abuso de autoridade de juízes e promotores. Sou de opinião, ainda, que qualquer autoridade, seja juiz, promotor, delegado, etc que desrespeitar as prerrogativas dos advogados, seja imediatamente processado e exemplarmente punido. Só assim teremos um Judiciário sério.