Entre todos os argumentos apontados pelos 25 réus nos embargos de declaração do julgamento do mensalão , que começam a ser julgados nesta quarta-feira pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a condenação de alguns réus pelo crime de corrupção ativa com base em uma lei que não vigorava na época do episódio do mensalão é a maior contradição a ser solucionada pelo STF

Esse suposto erro, no caso dos crimes de corrupção ativa, foi apontado em conjunto pelo núcleo do PT nos embargos do ex-ministro chefe da Casa Civil José Dirceu; do deputado federal José Genoino (PT-SP) e do ex-tesoureiro do partido Delúbio Soares. Também apontou essa contradição a defesa do ex-advogado de Marcos Valério e Rogério Tolentino.

Em novembro de 2003, a lei 10.763/03 agravou a pena tanto do crime de corrupção ativa, quanto de corrupção passiva. Antes, o tempo de prisão, nos dois casos, variava de um a oito anos e agora passou de dois a 12 anos. Na argumentação dos réus, os supostos atos de oferecimento de vantagem indevida ocorreram antes da lei 10.763/03 entrar em vigor, mas o Supremo, na aplicação da pena, tomou como base a lei mais nova. Os réus argumentam que essa contradição ocorreu por conta de um erro cometido pelo relator do processo, o presidente do STF, Joaquim Barbosa.

“O raciocínio, na verdade, é um tanto simples: se o imaginado recebimento de vantagens indevidas precedeu a lei que tornou mais severa a pena aplicada aos crimes de corrupção passiva e corrupção ativa, obviamente a oferta de entrega dessas mesmas vantagens também a antecedeu”, argumentam os advogados do deputado federal José Genoino. “Não se pode compreender a consumação da corrupção ativa em data posterior ao da consumação da corrupção passiva”, descreve a defesa de Tolentino.

Alguns ministros admitem nos corredores que foram induzidos ao erro e que esse será um problema de difícil solução. Já que, se o STF admitir o erro, os ministros serão obrigados a rever as penas dos réus, principalmente do núcleo do PT. No próprio julgamento no ano passado, a questão suscitou dúvida de alguns ministros, como Marco Aurélio Mello. “Essa é uma questão sobre a qual o STF vai ter que se debruçar”, disse o ministro Marco Aurélio Mello sem entrar na análise de mérito. Já ministros como Celso de Mello e o vice-presidente do STF, Ricardo Lewandowski, admitem ser essa uma questão “complexa e delicada”. Em caráter mais reservado, alguns ministros defendem a revisão de pena de réus principalmente no caso de “flagrante contradição” cometida pelo Supremo.

Do outro lado, há uma outra corrente de ministros que não vê maiores polêmicas nos embargos de declaração impetrados pelos réus. Desse time, fazem parte o presidente Joaquim Barbosa e o ministro Gilmar Mendes. Mesmo com essa contradição, esses ministros classificam que os embargos de declaração têm caráter meramente protelatório. O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, disse que não viu contradição em todo o julgamento. “Com toda elegância, pode-se dizer que são nesse sentido, sem nenhum desapreço, protelatórios. Não é que sejam inúteis, mas é que (os argumentos dos réus) foram discutidos já”, declarou o ministro Gilmar Mendes. “Muitas questões foram debatidas; os problemas apontados... Nesse sentido, os embargos de declaração não são pertinentes”, frisou Mendes.

A esperança dos advogados dos réus do mensalão é que a Corte reconheça oficialmente essas contradições. Um fator que pode colaborar com isso é a participação dos ministros Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso. Zavascki não vai participar da primeira semana do julgamento após o falecimento da sua esposa, Maria Helena Marques de Castro Zavascki, mas volta à análise dos embargos na próxima semana.