Quarta-feira, 01 de Outubro de 2014
ISSN 1980-4288

Código penal. Art. 129, § 9º. Lei nº 11.340/06. Violência doméstica. Prisão em flagrante. Prisão preventiva.

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

CÓDIGO PENAL. ARTIGO 129, PARÁGRAFO NONO. LEI Nº 11.340/06. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA.

Auto de prisão em flagrante, imputada conduta tipificada no artigo 129, parágrafo nono, do Código Penal.

Prisão mantida, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ainda que a Lei Maria da Penha contemple previsão de prisão preventiva, esta deve adequar-se ao disposto no CPP. Como para o crime em estudo a pena é de detenção, a incidência do inciso IV do artigo 313 depende da prévia fixação de medidas de proteção, e o descumprimento delas ensejará a prisão preventiva.

ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME.

HABEAS CORPUS Nº 70018287342

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

COMARCA DE ERECHIM

IMPETRANTE: JULIANO LUIS DEBONI

PACIENTE: VALDEMIRO RIBEIRO

COATOR: JUIZ DE DIR DA 2 VARA CRIM DA COM DE ERECHIM

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conceder a ordem, devendo ser expedido, na origem, o respectivo alvará.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. RANOLFO VIEIRA (PRESIDENTE) E DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS.

Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2007.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (RELATOR)

Trata-se de habeas corpus interposto por advogado em favor de VALDEMIRO RIBEIRO, preso em flagrante, imputada conduta tipificada no artigo 129, parágrafo nono, do Código Penal, com redação da Lei nº 11.340/06.

Começa o impetrante dizendo que o paciente sofre constrangimento ilegal, devido a prisão preventiva que lhe foi decretada com fundamento na garantia da ordem pública. Sustenta, em linhas gerais, que os elementos até então colhidos não se mostram suficientes a comprovar a versão deduzida pela vítima; no máximo houve discussão entre as partes de onde resultou um mero empurrão. Tece demais considerações a respeito sobre o fato que deu ensejo à prisão do paciente, o qual reputa desprovido de gravidade ou repercussão social a justificar risco à ordem pública. Requer a concessão da liminar, com o respectivo alvará de soltura.

A liminar foi indeferida (fl. 38), bem como o pedido de reconsideração (fl. 114).

As informações foram prestadas em 10 de janeiro de 2007 (fl. 115).

O Procurador de Justiça Glênio Amaro Biffignandi, nesta instância, manifesta-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTOS

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (RELATOR)

A situação fática retratada nos autos é interessante, não apenas por dizer respeito à liberdade do paciente, mas por envolver a hoje chamada violência doméstica ou familiar, já que a prisão em flagrante aconteceu em virtude de agressão física de que foi vítima a companheira do paciente.

Incidem, portanto, as regras da Lei nº 11.340/06, que ao mesmo tempo em que disciplinou o tema, introduziu modificações no Código Penal e no Código de Processo Penal.

Começo explicitando as ocorrências no juízo de origem. Lavrado o auto de prisão em flagrante, de pronto mereceu homologação judicial.

Depois da manifestação do Ministério Público, a prisão foi mantida (fls. 117), com fundamento na garantia da ordem pública.

Acostado pedido de liberdade provisória, seguiu-se nova manifestação do Ministério Público, pelo indeferimento, e mais uma vez a pretensão defensiva não mereceu acolhida.

Esta é a situação retratada nos autos.

A partir da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), o Código Penal foi modificado, especialmente quanto à pena:

"Art. 129. .......................................

...........................................................

Parágrafo nono - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

Mas apesar da quantidade maior, três anos, não foi alterada a qualidade, que continuou sendo detenção.

A partir daí, surge a primeira dificuldade, considerando o disposto no artigo 313 do Código de Processo Penal, que merece leitura em harmonia com o artigo 312, tanto que a ele se refere.

Vale dizer, a prisão preventiva será possível, se presente um dos requisitos do artigo 312 (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal), desde que atendidos os pressupostos do artigo 313, merecendo então análise os incisos I e II, sem desprezar o III.

Em regra, a prisão preventiva terá cabimento quando se tratar, a conduta praticada, de crime doloso punido com reclusão.

Excepcionalmente, será possível a prisão preventiva para os crimes apenados com detenção, desde que presente uma das situações relacionadas no inciso II, o que não é o caso dos autos.

Por fim, o inciso III faz referência à condenação anterior, mas o paciente não registra antecedentes (fls. 27 e 28).

Assim, à primeira vista, à luz dos dispositivos destacados, não seria possível a prisão preventiva.

À luz do Código de Processo Penal, portanto, não tem cabimento a manutenção da prisão, já que a pena prevista para o crime é de detenção.

Mas existem referências à Lei nº 11.340/06, e sob este novo viés examino a questão.

O artigo 42 da nova Lei deu nova redação ao artigo 313, do Código de Processo Penal, na medida em que inseriu mais um inciso, o IV, com a seguinte redação:

"Art. 313. ....................................

........................................................

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência." (NR)

Assim, alinhada a possibilidade de prisão entre os pressupostos da prisão preventiva, verifica-se que é indispensável a prévia violação das medidas de proteção previstas na Lei nº 11.340/06.

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Parágrafo primeiro - As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

Mas nenhuma destas medidas chegou a ser aplicada, mesmo porque nada foi pedido. Tomando conhecimento da ocorrência, a Autoridade Policial lavrou o auto de prisão em flagrante e deu a ele o devido destino.

Aliás, é até mesmo possível admitir que a Autoridade Policial deveria, em lugar de lavrar o auto de prisão em flagrante, tomar as providências específicas que a Lei Maria da Penha determina. Mesmo que esta conclusão seja apressada, no mínimo seria o caso de tomar simultaneamente as providências criadas pela nova Lei.

Art. 10. Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida protetiva de urgência deferida.

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;

III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;

V - ouvir o agressor e as testemunhas;

VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;

VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

Parágrafo primeiro - O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter:

I - qualificação da ofendida e do agressor;

II - nome e idade dos dependentes;

III - descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.

Parágrafo segundo - A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no parágrafo primeiro o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.

Parágrafo terceiro - Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.

Caberia ao Juiz, na seqüência, tomar as providências do artigo 18 e seguintes, estabelecendo as medidas protetivas (anteriormente referidas) que, uma vez descumpridas, autorizariam a prisão.

Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:

I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

Parágrafo primeiro - As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

Parágrafo segundo - As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

Parágrafo terceiro - Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.

É bem verdade que a prisão preventiva também mereceu tratamento na Lei nº 11.340/06, mas a disposição que lá se encontra não deve merecer leitura isolada, mas dentro do contexto legal, ou seja, é preciso compatibilizar com as disposições específicas contempladas no Código de Processo Penal.

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Mas, repetindo, esta regra não deve ser considerada isoladamente, mas sim conjugada com as disposições já referidas no Código de Processo Penal. Afinal, foi a própria Lei nº 11.340/06 que alterou a redação do CPP.

Assim, a prisão preventiva, em caso de violência doméstica, cuja pena para o artigo 129 parágrafo nono é de detenção, não permite que seja ignorada a disposição processual.

Interessante, também, referir a posição, o lugar onde foi inserida a possibilidade de prisão preventiva, que não por acaso ficou no artigo 313 (pressupostos), e não no artigo 312 (requisitos).

Assim, entendo que foi apressada a decisão judicial que manteve a prisão, uma vez que, antes, deveriam ter sido acionadas as medidas de proteção, e apenas no caso de descumprimento é que seria autorizada a prisão preventiva.

Em decorrência do simples auto de prisão em flagrante, por ser o crime imputado apenado com detenção, a manutenção da prisão não teria cabimento.

Ademais, não se pode perder de vista que a pena mínima para o delito (se tanto for reconhecido) é de três meses de detenção. Mesmo que se considere a pena máxima, o regime de cumprimento será o aberto (a não ser que presente a reincidência). Sabidamente, a prisão preventiva é cumprida em condições semelhantes ao regime fechado. Vale dizer, há maior rigorismo antes da condenação do que depois dela.

Concluindo sob a ótica da Lei Maria da Penha, a prisão não se justifica podendo ser o paciente colocado em liberdade.

Entretanto, segundo informado pela magistrada (fl. 115), em 10 de janeiro de 2007, o paciente restou também indiciado pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, o qual passo a analisar.

Em 31 de dezembro, a autoridade coatora quando do indeferimento da liberdade provisória fundamenta sua decisão à fl. 117, na garantia da ordem pública: "...o fato foi grave , envolveu a convivente e seu filho de 03 anos, resultou em lesão corporal e ameaças. Também houve resistência à ordem de prisão, com droga, dinheiro e objetos apreendidos, não restando esclarecida a atividade do flagrado".

Nas palavras do Procurador de Justiça à fl. 126:

"Nesse contexto, duas circunstâncias despontam a justificar a necessidade de garantia da ordem pública.

A primeira reside no contexto onde ocorreu a prisão.

Denunciado por sua companheira - após ter sido vítima de socos, pontapés e de ter suportado ameaças de morte - Valdemiro foi preso na posse de pedras de crack não sem antes resistir ao cumprimento da ordem.

Assim, ao contrário do que afirmou o impetrante, de que o fato "não demonstra gravidade ou repercussão social a justificar risco à ordem pública (fl. 45), o contexto que resultou na prisão do paciente ultrapassa os limites da violência intrafamiliar.

Logo, não se trata apenas de propiciar sensação de segurança à sociedade ordeira mas, principalmente- enquanto não aprofundadas as investigações-, de cessar situação onde a violência doméstica parece ter sido originada de um dos crimes que mais vêm arruinando famílias inteiras: o tráfico de drogas.

Como conseqüência, e aqui já se está a falar na segunda circunstância, existe a necessidade de esclarecer a atividade do paciente-flagrado, com drogas, após agredir sua companheira.

Diante de tais considerações, condições subjetivas, mesmo favoráveis, não têm o condão de afastar a prisão preventiva, que pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal (artigo 311 do Código de Processo Penal), como há muito já consagra a jurisprudência...".

Mas há de ser considerado que a prisão decorreu da chamada violência doméstica, embora tenha ocorrido a apreensão de droga (três pedras de crack). Tanto a decisão judicial que homologou o auto de prisão em flagrante, bem como aquela que depois indeferiu a liberdade provisória, não registram coisa alguma a respeito de tráfico.

A quantidade de droga apreendida não sugere destinação à venda. Ainda que o paciente tenha sido indiciado por este crime, tanto não basta para a manutenção da prisão, pois, repito, a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória (reproduzida nas fls. 118/119 destes autos) não faz qualquer referência ao crime de tráfico.

Desta forma, voto pela concessão da ordem, devendo ser expedido alvará, na origem, para que o paciente seja imediatamente colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - De acordo.

DES. RANOLFO VIEIRA (PRESIDENTE) - De acordo.

DES. RANOLFO VIEIRA - Presidente - Habeas Corpus nº 70018287342, Comarca de Erechim: "CONCEDERAM A ORDEM. UNÂNIME. DETERMINARAM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ, NA ORIGEM, PARA QUE O PACIENTE SEJA IMEDIATAMENTE COLOCADO EM LIBERDADE, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO."

Julgador(a) de 1º Grau:

Palavras-chave: Violência doméstica

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