Breves considerações sobre o transexualismo no Brasil em busca da harmonização jurídico-social

Giovana Barreto Eccheli, estudante do 5º semestre do curso de direito do Centro Universitário Toledo - Araçatuba/SP. Artigo elaborado em agosto de 2006.

Fonte: Giovana Barreto Eccheli

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Giovana Barreto Eccheli ( * )

Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.

Vicente Barretto.

RESUMO

A questão do transexualismo - repúdio ao sexo que o indivíduo ostenta anatomicamente - adquire proporção à medida que a sociedade evolui. Técnicas médicas inovadoras colocadas em pauta na sociedade imprimem uma demanda premente da seara jurisdicional para que não haja um descompasso entre os fenômenos sociais e o sistema judiciário. O objetivo do presente trabalho é abordar a questão, hodiernamente, controversa a respeito do transexual e analisar o arcabouço judiciário brasileiro para harmonizar possíveis conflitos que esses seres humanos venham a ter. A metodologia adotada será da pesquisa bibliográfica, sem o mérito de esgotá-la. Há que se considerar os princípios constitucionais como igualdade, liberdade, legalidade e o bem comum para que a sociedade consiga viver de maneira menos agressiva.

Palavras-chave: Transexualismo, relações sociais, sistema judiciário brasileiro.

ABSTRACT

The question of the transexualism - repudiation to the sex that the individual exhibits anatomicly - acquires ratio to the measure that the society evolves. Placed innovative medical techniques in guideline in the society print a pressing demand of situation jurisdictional so that it does not have an exaggeration between the social phenomena and the judiciary system. The objective of the present work is to approach the question, nowadays, confuse regarding the transexual and to analyze arcabouce judiciary Brazilian to harmonize possible conflicts that these human beings come to have. The adopted methodology will be of the bibliographical research, that approach the subject. It has that if to consider the principles constitutional as equality, freedom, legality and the common good so that the society obtains to live in less aggressive way.

Keyword:
Transexualism, social relations, judiciary brazilian system.

INTRODUÇÃO

De acordo com o pensamento positivista, a organização social depende da existência de normas reguladoras de direito, guiando o comportamento de seus integrantes, assim como apaziguando conflitos da vida social. Com isso, busca-se a convivência harmônica entre os indivíduos em suas relações sociais.

Hodiernamente, relevante se faz a busca de respostas às novas problemáticas decorrentes da evolução social. O homem, em constante desenvolvimento, traz consigo novas necessidades físicas e psíquicas e atribui novas soluções para atendê-las.

"A função do jurista não deve ser tão somente a de racionalizar o presente, mas também a de programar o futuro". (MANTOVANI, 1994)

Vive-se um período de transição em que a moral tradicional e os bons costumes, marcados de sobremaneira por valores herdados da influência religiosa, conflitam-se com os novos preceitos provindos da célere evolução social, um dos problemas atualmente desafiador do direito moderno.

O transexual aponta na sociedade e necessita de resguardo jurídico para que possa conviver pacificamente desfrutando de plena liberdade, mesmo que essa, a liberdade, seja utópica na visão de muitos filósofos contemporâneos. A liberdade é essencial para todos os seres humanos. As relações sociais, para serem pacíficas, necessitam do respaldo da liberdade.

TRANSEXUALISMO

Chaves define o transexual como:

(...) um indivíduo que mesmo sabendo-se homem ou mulher, biologicamente normal, encontra-se profundamente inconformado com seu sexo biológico e desejoso de modificá-lo pra passar a pertencer ao sexo oposto. Tal inconformação traz desequilíbrio psicológico ao indivíduo, podendo levá-lo à mutilação e até mesmo ao suicídio (CHAVES, 94).

Segundo Rodrigues (2002), o transexual é portador de neurodiscordância de gênero, ou seja, trata-se de uma transposição na correlação do sexo anatômico e psicológico. Segundo o psicoterapeuta e sexólogo Costa (1997) citado por DINIZ (2002), a Organização Mundial de Saúde reconhece o transexualismo como uma patologia médica, classificando-o como transtorno de personalidade e de comportamento.

O transexual apresenta uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasião do seu estado embrionário, que, contudo, não altera suas atividades intelectuais e profissionais, já que se apurou que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto é, um pouco superior à média. (COSTA, 1997 apud DINIZ, 2002)

Segundo a Classificação Internacional das Doenças (CID-10 F64.0), a transexualidade caracteriza-se por:

Um desejo imenso de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma sensação de desconforto ou impropriedade de seu próprio sexo anatômico e o desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia, para seu corpo ficar tão congruente quanto possível com o sexo preferido.(1)

O transexual sofre uma impregnação hormonal no hipotálamo pelo hormônio próprio do sexo oposto, isto nos últimos dias de vida fetal ou nas primeiras semanas de vida. Cinco teorias tentam explicar a etiologia do transexualismo: teoria genética, teoria fenotípica, teoria psicogênica, teoria neuroendócrina e teoria eclética. (KLOTS apud DINIZ, 2002)

A Resolução nº 1482/97(2) considera como paciente transexual (que necessita de cuidados médicos), aquele que possui desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição fenótipo e tendência à auto-mutilação e ao auto-extermínio.

Ainda, define como transexual aquele que obedece, no mínimo, critérios como desconforto com o sexo anatômico natural, desejo expresso de eliminar os genitais, perda das características primárias e secundárias do próprio sexo e ganho do sexo oposto, permanência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos e ausência de outros transtornos mentais.

O TRANSEXUALISMO EM ALGUMAS ORDENS RELIGIOSAS

Concomitante ao mundo jurídico e à vida social, enfatizando a questão do preconceito sofrido pelos transexuais, torna-se polêmica a questão quando tratada pelas ordens religiosas.

Em geral, essas entidades vedam a cirurgia de mudança de sexo, como por exemplo, o catolicismo.

Segundo esta ordem, o ser humano deve reconhecer e aceitar sua condição sexual, logo, ele apenas admite a cirurgia de mudança de sexo em caso de hermafroditismo ou pseudo-hermafroditismo, por crer que problemas sexuais psíquicos devem ser tratados por meio de psicoterapia. (OMBREDANNE, 1939 apud DINIZ 2002)

Documento confidencial publicado no dia 31 de janeiro de 2003 pela agência católica Adista, assinado pelo cardeal Eduardo Martínez Somalo, documenta a não aceitação de transexuais em suas ordens e o acesso à vida religiosa, vedando, não obstante, a alteração de certidões de batismo para adequá-la à mudança de sexo, assim como a realização de casamentos. Justificam tal posicionamento simplesmente "para o bem das almas". O Vaticano proíbe o acesso de homossexuais ao sacerdócio.(3)

Na ordem espírita, o transexual é descrito como um indivíduo que possui a alma de um dado sexo, inserida no corpo de um outro sexo, podendo ser motivado por uma herança reencarnatória, ou seja, se um indivíduo reencarnou reiteradas vezes com um determinado sexo, vem a renascer com um sexo oposto, ele provavelmente sofrerá tais problemas do gênero, assim como fatores educacionais.(4)

No judaísmo, a pessoa identifica-se pelos órgãos genitais externos, não considerando os internos, e muito menos o sexo psicológico, vedando-se a mutilação do órgão reprodutor. (VIEIRA, 1996).

INCERTEZAS JURÍDICAS À QUESTÃO DO TRANSEXUALISMO NO BRASIL

Esta atual temática vem gerando grande repercussão na área médico-jurídica, por acarretar diversas incertezas e relevantes questionamentos. Por isso, faz-se relevante o desenvolvimento de propostas jurídicas que possam sanar tais eventualidades naturais.

Alguns estudiosos consideram que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários constitui crime de mutilação. Todavia, a cirurgia de transgenitalização tem propósito terapêutico específico de adequar a composição física da genitália ao sexo psíquico.(5)

Alguns países como a Suécia, a Alemanha, a Holanda, a Bélgica, a Suíça, Turquia, o Peru, Portugal, Dinamarca e alguns estados federados dos Estados Unidos admitem direitos aos transexuais como por exemplo a mudança do prenome e o casamento dos transexuais operados. (DINIZ, 2002).

Porém, o mesmo não ocorre no Brasil, que autoriza somente à título experimental tais procedimentos cirúrgicos de transgenitalização, deixando lacunas legislativas neste aspecto.(6)

Problemas jurídicos decorrem da cirurgia de redesignação sexual ou de mudança de sexo num transexual. Como questiona Maria Helena Diniz, a sociedade e o Poder Judiciário poderiam proibir um transexual de ter uma vida feliz e de acordo com as normas sociais, negando efeitos jurídicos de sua nova condição sexual?

Deveriam admitir direitos aos transexuais operados já que o direito de personalidade é o direito à conservação, invulnerabilidade, dignidade e reconhecimento da livre atuação da personalidade em todas as direções. Pode-se até mesmo dizer que a lei, não facilitando o direito à identidade sexual, estaria discriminando tal classe.

Questões tantas, explicitam a necessidade de estudos para obter soluções a esta classe hoje desfavorecida pelo ordenamento jurídico vigente.

Importante afirmar-se, por hora, que o objetivo do presente não é defender o transexualismo, e sim buscar respostas, independentemente de quais sejam, às lacunas concernentes à esta questão.

No Brasil, por exemplo, não existe lei que trate da questão da adequação do prenome de transexual no registro civil, mas, apesar disso, existem alguns julgados permitindo. Segundo o Ministro Celso de Mello (1997), o transexual tem o direito de adequar sua documentação ao sexo e ao prenome, pois de nada lhe adiantará superar a dicotomia entre a realidade física e psíquica se houver o constrangimento de se apresentar na sociedade como portador do sexo oposto.

Não deveria ser permitida, no Brasil, a adequação do prenome ao sexo diante do direito à identidade pessoal do transexual? (DINIZ, 2002). Tal adequação deveria ser retificada no assento?

Chaves (1994) posiciona-se contra, por achar que não se deve fazer qualquer menção nos documentos, ainda que sigilosa, mesmo porque a legislação só admite a existência de dois sexos; o feminino e o masculino, e além disso, veda qualquer discriminação.

No dia 2 de janeiro do corrente ano, o Juiz Mario Romano Maggioni, da 2ª vara Judicial de Canoa, Rio Grande do Sul, deferiu o pedido de retificação de nome e de sexo em registro civil de transexual operado, proibindo qualquer menção quanto aos motivos que ensejaram as retificações.(7)

Neste mesmo ano, o Juiz substituto Neandeson Martins Ramos, da comarca de Medina, região Jequitinhonha de Minas Gerais, também autorizou a alteração do nome e sexo no registro civil de um transexual, motivando que o Juiz "não pode se ater única e exclusivamente ao texto frio da Lei, devendo-se colocar à frente de seu tempo". Destaca, também, o respeito às minorias.(8)

Roberta Gambine Moreira, conhecida como "Roberta Close", é o exemplo mais popular ao que se refere à transexual operado.

No dia 4 de março de 2005, quinze anos após cirurgia realizada na Inglaterra, a transexual obteve o direito de mudar seu nome, a partir de sentença de primeira instância da Juíza Leise Rodrigues de Lima Espírito Santo, da 9ª Vara da Família do Rio de Janeiro.(9)

Importante ressaltar que julgados como os citados, baseiam-se em laudos formulados por especialistas (médicos e psicólogos) em que mostram com clareza a rejeição do transexual pelo sexo anatômico, já que detém predominância de caracteres femininos, considerando, não obstante, o direito à saúde e à dignidade da pessoa humana.

Todavia, julgados indeferindo pedidos de autorização de alteração de nome e registro civil a transexuais também ocorrem. Em 2004, em decisão não unânime, os desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais consideraram que a ausência de lei que disponha sobre a modificação do registro civil referente à identidade biológica impede que o juiz realize a alteração, já que isto somente seria possível se o registro de nascimento contivesse erro gráfico ou expusesse seu portador ao ridículo.

Moreira Diniz, um dos desembargadores, justificou seu voto a partir da idéia que nesses casos não ocorre interesse individual e sim coletivo, já que a coletividade poderia sair desfavorecida em algumas situações, como exemplo de um concurso público que haja prova de aptidão física, em que o candidato mesmo tendo características físicas masculinas, competiria com pessoas de sexo feminino.(10)

Os arts. 4º e 5º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), assim como o 3º, IV, 5º, X, da Constituição Federal do Brasil poderiam ser aplicados.

Art. 4º LICC - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5º LICC - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Art. 3º C.F - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art.5º C.F - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Ademais, problemas advindos do casamento, assim como da adoção decorreriam da cirurgia de transgêneros. Nenhuma sociedade pode correr o risco de permissividade em questões sobre a essência do matrimônio e da família (CHAVEZ, 2002).

DINIZ (2002) questiona se a cirurgia poderia ser feita por uma pessoa casada ou somente por solteiros, divorciados ou viúvos, também alertando um possível dano moral ou material em relação à educação da prole.

Segundo a mesma autora, há dúvidas que também cercam a questão previdenciária, haveria modificação, por exemplo, da regra de proporcionalidade do tempo de serviço à nova realidade, computando-se o tempo cumprido como homem e o a cumprir como mulher?

A grande questão é saber se a convalidação jurídica da alteração sexual é de interesse público ou não. Todavia, os interesses individuais também devem ser protegidos, assegurados aos interessados o devido tratamento.

A segurança jurídica, em regra, e direitos da personalidade, baseiam-se na imutabilidade do nome, sexo, cor etc. A inversão (mutabilidade) poderia colocar em risco esta segurança jurídica.

Em que pese a dificuldade cada vez maior do operador de direito encontrar respostas a essa problemática do transexual no Brasil, assim como preencher as lacunas de nossas legislações, propondo soluções para eventuais conflitos que se possam ocorrer, busca-se uma possível paz social nessa situação fática, repita-se, independente de quais sejam as respostas, mas que haja uma base em que esta classe de transexuais possa alicerçar-se.

REFERÊNCIAS

ACQUVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 13ª ed. Atual., ver. e ampl. - São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2006.

BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação: em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 12.

BARBOZA, Heloisa Helena; BARRETTO, Vicente de Paulo. Temas de biodireito e bioetica. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BRASIL. Código Civil - mini. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 28ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Rio de Janeiro, 4 de Setembro de 1942; 121.º da Independência e 54.º da República. Getúlio Vargas

CERVO, Amado Luiz. BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia cientifica. 5.ed. São Paulo: Prentice-Hall, 2003.

CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo. São Paulo Revista dos Tribunais, 1994.

DINIZ, Maria Helena. Estado atual do biodireito. 2.ed. SAO PAULO: Saraiva, 2002.

FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. SAO PAULO: Saraiva, 2002 .

FRANÇA, Genival V. de. Medicina Legal. 6. ed.

MANTOVANI, Ferrando. Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, nº 1, p. 95, jul./dic. 1994.

PINTO, Antonio Luiz de Toledo. Código Penal, Código de Processo Penal e Constituição Federal. SÃO PAULO: Saraiva, 2005.

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudança de sexo: aspectos médicos, psicológicos e jurídicos. São Paulo: Santos Editora, 1996.


Notas:

* Giovana Barreto Eccheli, estudante do 5º semestre do curso de direito do Centro Universitário Toledo - Araçatuba/SP. Artigo elaborado em agosto de 2006. [ Voltar ]

1 - Revista Consultor Jurídico. Identidade de Gênero- Justiça gaúcha autoriza mudança de nome de transexual. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static. Acesso em 15 ago. 2006. [Voltar]

2 - Vide Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44045, de 19 de julho de 1958 e art. 2º da Lei nº 1246/88, combinado ao art. 2º da Lei nº 3268/57, que tratam, respectivamente, da expedição de resoluções que complementem o Código de Ética Médica e do zelo pertinente à fiscalização e disciplina do ato médico. [Voltar]

3 - Vaticano: Igreja não aceita mudança de sexo. Disponível em: http://noticias.terra.com.br. Acesso em 10 ago. 2006. [Voltar]

4 - Perguntas mais freqüentes. Disponível em: http://www.irc-espiritismo.org.br. Acesso em:10 ago. 2006. [Voltar]

5 - Vide Código Penal, art. 129. [Voltar]

6 - Vide CF, art 199, §4º [Voltar]

7 - Transexual que fez cirurgia de troca de sexo pode alterar Registro Civil. Disponível em http://www.centraljuridica.com . Acesso em 10 ago. 2006. [Voltar]

8 - Processo: 0414.04.005619-7, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Respeito às minorias: Juiz autoriza mudanças no registro civil de transexuais. Disponível em: http://www.mp.ms.gov.br. Acesso em: 10 ago.2006. [Voltar]

9 - REDAÇÃO. Sinopse da imprensa: Roberta Close é reconhecida pela Justiça como mulher. Disponível em: http://ultimosegundo.ig.com.br. Acesso em: 11/08/2006. [Voltar]

10 - Revista Consultor Jurídico. Pedido negado: Justiça não permite que transexual mude nome e dados civis. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br. Acesso em 15 ago. 2006. [Voltar]

Palavras-chave: transexualismo

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