Sergio Segurado Braz Filho ^{( * )}

1- Do Mandado de Segurança

Com previsão constitucional no artigo 5°, inciso LXIX e previsão legal na Lei Ordinária n° 1533/51, o mandado de segurança , muito embora haja uma pequena divergência na doutrina pátria, é um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto a disposição de titulares de direitos líquidos e certos, lesados ou ameaçados de lesão, por ato ou omissão⁽¹⁾ de autoridade pública, ou a esta equiparada.

Podemos entender por remédios constitucionais, segundo o ilustre professor José Afonso, " são aqueles meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais. Alguns desses remédios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicional, e, então, têm natureza de ação, são as ações constitucionais."⁽²⁾

Com a breve porém completa explanação sobre o ponto, o eminente professor José Afonso nos dá a entender, e de forma correta, que o mandado de segurança é um remédio constitucional, cuja natureza jurídica é de ação, com cunho cível, consubstanciando-se em uma ação constitucional, pois prevista no texto constitucional.

Prossegue o eminente doutrinador, "São garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos."

Para o emérito professor Manoel Gonçalves, os remédios constitucionais são "as garantias de direito constitucional embora, rigorosamente falando, as garantias dos direitos fundamentais são as limitações, as vedações, impostas pelo constituinte ao poder público."⁽³⁾

Portanto, concluímos que os remédios constitucionais são garantias constitucionais, previstas pelo constituinte que têm o fulcro de limitar o poder que estes exercem, para que não ocorram abusos e desvios nas condutas do Poder Público.

Os remédios constitucionais visam dar efetividade e concretização ao ordenamento constitucional, "Finalmente, a garantia consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais. Os direitos, liberdades e prerrogativas consubstanciadas no título II, caracterizados como direitos fundamentais, só cumprem sua finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade."⁽⁴⁾

Está previsto no artigo 5°, inciso LXIX da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

Já, o artigo 1° da Lei Ordinária n° 1533/51, prevê, praticamente o mesmo conteúdo editado na norma constitucional, sendo-lhe precedente, concluímos com isto que a Constituição Federal acolheu literalmente o conceito de mandado de segurança, mas há algumas sensíveis diferenças nos textos, vejamos:

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça."

Como se pode asseverar, parece que o texto legal é mais completo que o texto constitucional, entretanto, sendo este posterior àquele, uma ínfima parte da doutrina, sustenta que o texto constitucional não teria recepcionado na integralidade o mandamento contido no artigo 1° da referida lei.

Entretanto, em que pese à referida posição minoritária na doutrina, a interpretação não pode prosperar por duas razões. A primeira é que não se pode olvidar que o conteúdo dos textos em comento não são idênticos gramaticalmente, entretanto são iguais na mensagem, sendo que a mera troca de palavras, sem se perder o seu significado original, não denota em mudança material do seu conteúdo. A segunda, com respaldo de toda integralidade na doutrina e jurisprudência, temos que o ordenamento jurídico constitucional se sobrepaira sobre os demais ramos do Direito, sendo-lhe a gênese, o ponto inicial do sistema. Partindo-se desta premissa, chegaríamos a uma conclusão lógica que o texto constitucional, por ser o ponto de origem de todo o ordenamento jurídico, deve ser mais genérico e abstrato possível, deixando à legislação infraconstitucional o trabalho de especificar e delimitar as matérias.

Ora, nada mais do que isto foi feito pelo sistema. O artigo 5°, LXIX da Constituição Federal, dá o comando geral, as linhas mestras sobre o mandado de segurança, e não poderia ser diferente, sob pena de a Constituição Federal se engessar e ficar ainda mais complexa do que já é, passando do conceito de Constituição analítica para Constituição problemática.

Vencido este ponto inicial, é de se observar ponto referente ao objeto do mandado de segurança. Este será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.

Deve-se notar, conforme ensina o ilustre doutrinador Hely Lopes, " o ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada⁽⁵⁾ e contra os interna corporis de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais, enquanto normas abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivos; a coisa julgada só é invalidável por ação rescisória (CPC, art. 485 e STF, súmula 268); e os interna corporis, se realmente o forem, não se sujeitam a correção judicial."⁽⁶⁾

Continua o eminente Hely Lopes, "Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante."⁽⁷⁾

Com relação do real significado da expressão direito líquido e certo, contido na norma constitucional e infraconstitucional, teríamos para o eminente professor Hely Lopes, "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais."⁽⁸⁾

Mas o próprio autor, Hely Lopes, acha o conceito insatisfatório, acrescentando: "o direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do direito invocado pelo postulante."⁽⁹⁾

Para o ilustre professor José Afonso da Silva, o mandado de segurança, "é um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."⁽¹⁰⁾

Para concluirmos os comentários sobre o objeto do mandado de segurança, necessário se faz analisarmos a idéia proibitiva de impetração do referido remédio nos casos em que se comporta outros meios judiciais.

Para Hely Lopes, "desde que a decisão ou a diligência não possa ser sustada por recurso processual capaz de impedir a lesão, nem permita a intervenção correcional eficaz do órgão disciplinar da Magistratura, contra ela cabe a segurança. Quanto aos atos administrativos praticados por autoridades judiciárias ou órgãos colegiados dos tribunais, se sujeitam a mandado de segurança em situação idêntica aos das autoridades executivas."⁽¹¹⁾

Portanto, o mandado de segurança somente é cabível nos casos em que não mais restam meios judiciais para dirimirem a questão.

Quanto ao prazo de impetração do writ, é de consenso geral na doutrina, ser de cento e vinte dias, conforme determina o artigo 18 da lei 1533/51, contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. É um prazo decadencial, pois envolve perda do direito à impetração, não ocorrendo hipóteses de suspensão nem interrupção.

Segundo a melhor doutrina, entende-se, "A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exeqüível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante".⁽¹²⁾

E continua, "Até mesmo a segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado. Enquanto o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos antolha passível de invalidação por mandão de segurança."⁽¹³⁾

A grande questão nevrálgica do mandado de segurança, concernente a questão do prazo para impetração, não está diretamente relacionado com o prazo, pois este recebe ordem expressa da lei do mandado de segurança, mas com relação aos atos e omissões⁽¹⁴⁾ em obrigações de trato sucessivo, uma vez que estas fazem com que os atos e omissões se renovem periodicamente.

Mais uma vez o doutrinador Hely Lopes nos socorre na questão, dizendo: "Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestações periódicas, o prazo renova-se a cada ato e também não corre durante a omissão ou inércia da Administração em despachar o requerido pelo interessado."⁽¹⁵⁾

Portanto, aos atos e omissões em obrigações de trato sucessivo, renova-se o prazo para a impetração do mandado de segurança, todas as vezes que forem ofensivos a direito líquido e certo, não amparado por outras medidas judiciais, praticados com ilegalidade ou abuso de poder por autoridades, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça.

O puncto dolens tem sua incidência em se conjugar os efeitos de coisa julgada material nas obrigações de trato sucessivo.⁽¹⁶⁾

Aprioristicamente, a solução parece fácil, entretanto é de extrema dificuldade e solução.

Para tentarmos resolver a questão posta em tela, precisamos refletir um pouco sobre a sentença no mandado de segurança.

Esta poderá ser de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição inicial por não ser caso de impetração ou não atender às exigências formais da lei ( art. 8°).

A carência ocorre quando o impetrante não satisfaz os pressupostos processuais e as condições do direito de agir, tal como previsto no art. 267, VI do CPC.

A sentença de mérito decidirá sobre o direito invocado, apreciando desde a sua existência até a sua liquidez e certeza diante do ato impugnado, para concluir pela concessão ou denegação da segurança.⁽¹⁷⁾

Ainda sob os ensinamentos do eminente Hely Lopes, " O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva (art. 1° da lei). É repressiva quando visa a corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente. Em ambos os casos são necessárias a indicação do objeto e a comprovação da iminência da lesão a direito subjetivo do impetrante. Não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança preventiva; exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça temida."⁽¹⁸⁾

O eminente Hely continua, "Entretanto, em casos especiais, pode a concessão de uma segurança estender-se a atos futuros entre as mesmas partes, por decorrentes da mesma situação de fato e de direito, como, p. ex., no auferimento de uma isenção ou redução de imposto a prazo certo ou para determinada quantidade de mercadoria produzida ou importada parceladamente, ou ainda, quando o ato impugnado venha a ser praticado sucessiva e parcialmente até completar o todo a que o impetrante tenha direito. Nessas hipóteses, a segurança concedida no primeiro mandado é válida e operante para todos os casos iguais, entre as mesmas partes, dispensando sucessivas impetrações, desde que o impetrante requeira e o juiz defira a extensão da ordem pedida na inicial."⁽¹⁹⁾

Quanto à execução da decisão concessiva sobre o mandado de segurança, é imediata, específica e in natura. E nem poderíamos pensar de forma contrária, uma vez que as decisões no mandado de segurança possuem caráter mandamental.

Não se pode discutir em sede de mandado de segurança questões que envolvam danos patrimoniais, uma vez que existe ação própria que lhe faz às vezes.

Já as decisões denegatórias da segurança, ou cassatória da liminar, produzem efeitos liberatórios imediatos do ato/ omissão impugnados. Ficando o impetrado livre para praticá-lo ou prosseguir na sua efetivação desde o momento em que for proferida.

Quanto aos recursos cabíveis de decisões em mandados de segurança, determina o artigo 12 da lei ordinária, que são passíveis do recurso de apelação.

Ainda caberão: o recurso de ofício; agravo regimental; recurso ordinário; agravo de instrumento; embargos de declaração; apelação de 3° prejudicado; recurso adesivo; incidente de uniformização de jurisprudência; embargos de divergência; recurso especial e recurso extraordinário, respeitadas as normas processuais para cada um destes recursos.

Por último, com relação à coisa julgada, "esta pode resultar da sentença concessiva ou denegatória da segurança, desde que a decisão haja apreciado o mérito da pretensão do impetrante e afirmado a existência ou a inexistência do direito a ser amparado."⁽²⁰⁾

Não faz coisa julgada, quanto ao mérito do pedido, a decisão que apenas denega a segurança por incerto ou ilíquido o direito pleiteado, a que julga o impetrante carecedor do mandado de segurança e a que indefere desde logo a inicial por não ser caso de segurança ou por falta dos requisitos processuais para a impetração (art. 8° da lei n° 1533/51).

"Quando a lei diz que a decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 15) e possibilita a renovação do pedido quando a sentença denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 16), é de se entender que a Justiça poderá se manifestar, sempre⁽²¹⁾, sobre a matéria não decidida no mandado de segurança anterior. Daí não se pode concluir, data vênia dos que entendem em contrário⁽²²⁾ e ⁽²³⁾, que, sendo a segurança denegada por qualquer motivo, ficará aberta a via ordinária para a reapreciação da mesma questão. Não nos parece assim, porque tal exegese conduz à negação da coisa julgada, pelo só fato de a decisão ser contrária à pretensão do impetrante. O que a lei ressalva é a composição dos danos pelas vias ordinárias, exatamente porque essa indenização não pode ser obtida em mandado de segurança. Por outro lado, assinala o legislador que o interessado poderá renovar o pedido em outro mandado, enquanto o juiz não o denegar pelo mérito."⁽²⁴⁾

"Nada impede, entretanto, que a mesma parte impetre sucessivos mandados de segurança com o mesmo objeto, desde que por fundamentos diversos. Já então não ocorre renovação do mandado, no sentido a que a lei se refere, opondo a restrição do art. 16. Haverá, em tal caso, impetração inteiramente nova, apenas entre as mesmas partes figurantes em mandado anterior. Nessas hipóteses não há coisa julgada impeditiva do novo mandado, porque não ocorre a mesma razão de pedir, embora confluam os dois outros requisitos da res judicata."⁽²⁵⁾

Para que surja a coisa julgada, em sentido material e formal, é indispensável a tríplice identidade de pessoas, causa (fundamento de pedir) e objeto.

Desde o momento em que se forma regularmente, a coisa julgada em sentença de mandado de segurança, "tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas" (art. 468 do CPC) e, portanto, não há razão para se permitir sua desconstituição por ação ordinária, apenas podendo fazê-lo, excepcionalmente por via de ação rescisória, respeitado o prazo de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão .

"...quando a decisão proferida em mandado de segurança conclui que não assiste direito ao impetrante, apreciando o mérito, o único modo de atacar a res judicata assim formada é a ação rescisória."⁽²⁶⁾

2- Da Coisa Julgada

Primeiramente, logo ao começarmos esboçar algumas linhas a respeito da coisa julgada, se faz necessário uma classificação preliminar sobre a coisa julgada, a qual se subdivide em coisa julgada formal e coisa julgada material.

A primeira, não trataremos detalhadamente no presente trabalho, tendo em vista que foge ao fulcro da questão no presente trabalho, mas superficialmente poderíamos dizer que coisa julgada formal é um fenômeno processual decorrente de decisões não meritórias, ou seja, decisões judiciais que não adentram na resolução do mérito da causa. Têm previsão legal no artigo 267 do Código de Processo Civil.

A coisa julgada formal importa em imutabilidade restrita ao processo em que a sentença foi proferida. A sentença de que não se interpôs o recurso cabível transita formalmente em julgado e não mais pode ser modificada, no mesmo processo, pela simples razão de que este se extinguiu.

Por sua vez, a segunda espécie de coisa julgada, a material, trataremos um pouco mais detidamente no presente trabalho, visto que está diretamente relacionado com o tema da questão a nós proposta.

Coisa julgada material, tem previsão legal no artigo 269 do Código de Processo Civil, e também é um fenômeno processual. Fenômeno este que, tem por motivo de sua existência, conceder segurança jurídica às relações humanas postas em juízo.

Com a coisa julgada material, há resolução do mérito pelo julgador, ou seja, o Juiz apreciará o pedido posto em Juízo, decidindo diretamente sobre o âmago da questão, de forma definitiva e imutável.

A coisa julgada material visa afastar a "eterna espada de Dâmocles", figura metafórica criada pela história que diz que Dâmocles foi um rei que, sobre seu trono, havia uma espada afiada, sustentada por uma corda, e todo ato que o rei tomava a corda que sustentava a espada se mexia, causando verdadeiro pavor no rei, aterrorizado se a espada lhe cairia sobre a cabeça e lhe mataria, vivendo para todo o sempre com a incerteza.

Esta figura metafórica da eterna espada de Dâmocles, representa muito bem o conceito e a necessidade da existência da coisa julgada material. Esta possibilita uma imutabilidade da decisão judicial, para que as partes não vivam eternamente com a incerteza do que poderia ocorrer.

A coisa julgada material torna imutável o conteúdo da sentença no mesmo ou em outro processo. Imutabilidade que se impõe a quem quer que seja: autoridade judicial, administrativa ou mesmo legislativa.

Toda sentença produz coisa julgada formal desde o momento em que se toma irrecorrível. Contudo, nem toda sentença produz coisa julgada material. Para que se produza coisa julgada material é preciso que o conteúdo da sentença não possa ser desprezado ou modificado mesmo em outro processo, em outra ação (exceto a ação rescisória, que se destina precisamente a desconstituir coisa julgada material, a qual possui um prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão, conforme estabelece o artigo 495 do Código de Processo Civil Brasileiro).

O artigo 469 do Código de Processo Civil reza os casos não sujeitos à coisa julgada, são eles: a) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Não produzem coisa julgada material:

a) a sentença meramente processual;

b) a sentença de carência de ação;

c) a sentença proferida em ação cautelar;

d) a sentença proferida em processo de jurisdição voluntária;

e) a execução.

Assim:

a) Extinto o processo por falta de capacidade processual do autor, a ação pode ser renovada, quer obtenha o autor o suprimento de sua capacidade, quer teimosamente insista em propor de novo a mesma ação, nas mesmas condições da anterior.

b) Extinto o processo por falta de legitimação ativa do autor, a ação pode ser renovada, podendo o mesmo ou outro juiz afirmar então a legitimidade antes negada.

c) Denegado seqüestro preparatório, pode o juiz concedê-lo incidentemente.⁽²⁷⁾

Conforme o ilustre jurista Araken de Assis, "a rejeição total e irreversível do fenômeno coisa julgada, no terreno reservado ao processo cautelar, deriva ou de uma ilusão ou de um preconceito herdado de antigos equívocos acerca do instituto". No que se refere ao direito vigente, invoca o art. 808, parágrafo único, do Código de Processo Civil tal como interpretado por Galeno Lacerda: "O parágrafo único do artigo 808 impede a repetição do pedido, salvo por novo fundamento, se a medida cessar 'por qualquer motivo'. Já se vê que os motivos de cessação, enunciados assim de modo tão amplo e categórico, não se limitam aos previstos nos três incisos do artigo. Se o processo cautelar findar, com ou sem sentença de mérito da cautela, fora das hipóteses aí mencionadas, vedada também se torna a reiteração da medida. Não teria sentido proibi-la porque não proposta a ação principal a tempo e autorizar sua renovação quando julgada improcedente a própria ação cautelar, ressalvada a hipótese de fundamento diverso".⁽²⁸⁾

Consideremos. Tendo em vista que a coisa julgada impede a renovação da mesma ação, nada impede que a lei disponha no sentido de proibir a repetição de pedido cautelar já denegado (mesmas partes, mesma causa de pedir, mesmo pedido) .Poder-se-ia, então, falar em coisa julgada, no restrito âmbito cautelar, sem que se pudesse argumentar com o disposto no art. 810 do Código de Processo Civil, já que a ação cautelar e a ação principal não são idênticas, porque diverso é o pedido.

Inexiste, porém, essa proibição, no direito vigente. É errônea a interpretação que Galeno Lacerda confere ao citado parágrafo único que, afinado com a técnica legislativa, não se refere senão às hipóteses de seu caput. Por fim, o Código é expresso no sentido de que as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, sem que nele se faça qualquer alusão a "fato novo", e isso, certamente, não se coaduna com a imutabilidade característica da coisa julgada.

d) O indeferimento do pedido de alienação de bens, em processo de jurisdição voluntária, não impede posterior deferimento, ainda que com invocação dos mesmos motivos antes desconsiderados.

e) Na execução, como tal, não há julgamento e, portanto, dela não decorre coisa julgada. Há que se considerar, porém, a tese da preclusão pro judicato, de que se falará adiante. Por outro lado, a sentença que extingue a execução, declarando satisfeita a obrigação, a remissão total da dívida ou a renúncia do credor, produz, sim, coisa julgada material.

A coisa julgada possui alguns limites subjetivos e objetivos, passaremos brevemente sobre sua significação.

A definição dos limites subjetivos da coisa julgada é importante porque a eficácia da sentença pode atingir terceiros, com maior ou menor intensidade, exemplo "o sublocatário é despejado; o credor do réu perde a garantia do bem de que este foi desapropriado".

A autoridade de coisa julgada, porém, é, de regra, restrita às partes (incluído aí o substituto processual, parte em sentido material) e aos seus sucessores.

Há, todavia, exceções importantes: 1ª) nas ações de estado, a autoridade de coisa julgada é erga omnes (art. 472 do CPC); 2ª) a condenação penal do preposto torna certa a obrigação do preponente de indenizar o dano (art. 91, I do Código Penal; art. 63 do Código de Processo Penal; art. 584, II do CPC); 3ª) nas ações coletivas, a sentença, conforme sua conclusão (secundum eventum litis), faz coisa julgada erga omnes ou ultra partes (Código de Defesa do Consumidor, art. 103).

No que se refere às ações coletivas, é oportuno lembrar que os dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor "se aplicam, no que couber, a todas as ações em defesa de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogêneos, coletivamente tratados".⁽²⁹⁾

Nas ações coletivas, cabe distinguir as seguintes situações:

a) Em se tratando de interesses difusos ou coletivos, há coisa julgada erga omnes ou ultra partes, nos casos de procedência do pedido ou de improcedência por falta de fundamento. No caso de improcedência por insuficiência de provas, a ação coletiva pode ser renovada, por qualquer dos legitimados, inclusive pelo que intentou a primeira demanda. O titular de direito individual pode, em qualquer caso, propor ação individual, tendo em seu prol coisa julgada, havendo a ação coletiva sido julgada procedente.

b) Em se tratando de ação coletiva versando sobre interesses homogêneos, há coisa julgada, qualquer que seja o resultado da ação. Em outras palavras, a ação coletiva não pode ser renovada. Contudo, a improcedência da ação não impede que os interessados que não intervieram no processo, como litisconsortes, proponham ação de indenização a título individual. Julgada procedente a ação coletiva, há coisa julgada em prol dos titulares de direitos individuais.

Já os limites objetivos da coisa julgada, nas ações individuais, é restrita ao pedido, não se estendendo à motivação da sentença, nem à apreciação de questão prejudicial (art. 469 - CPC).

Questão prejudicial é a pertinente à existência ou inexistência de relação jurídica (art. 5º - CPC), que poderia ser objeto de outro processo e cuja resolução predetermina, no todo ou em parte, a solução a ser dada ao pedido formulado pelo autor na inicial.

A coisa julgada pode se estender à questão prejudicial, havendo pedido nesse sentido, isto é, se proposta ação declaratória incidental.

Nas ações coletivas, a eficácia erga omnes ou ultra partes se vincula a uma questão de fato ou de direito, que constitui premissa necessária da conclusão, que é coberta pela autoridade de coisa julgada, como efeito anexo da sentença.

A coisa julgada nas relações jurídicas de trato sucessivo, tem sua previsão legal no art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativamente à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.

A priori, fica-se, com a impressão de que não há coisa julgada material nas relações jurídicas continuativas por ausência da imutabilidade e indiscutibilidade que a caracterizam.

De um modo ainda mais incisivo, dispõe o art. 15 da Lei n° 5.478/68: "A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados".

Restam assim inexplicados alguns atributos, presentes em tais sentenças, ligados pelo menos em regra à coisa julgada material, a saber: a execução definitiva, a rescindibilidade e a imunidade aos efeitos de lei nova.

Entretanto, ao se analisar todo o Ordenamento Jurídico, utilizando-se da técnica de interpretação sistemática, a grande maioria da doutrina entende que as sentenças relativas a relações jurídicas continuativas produzem coisa julgada material como qualquer outra. É evidente que fatos novos, supervenientes, não são alcançados pelo julgamento anterior.

3- Das Obrigações de Trato Sucessivo

O direito das obrigações, cuja previsão inaugura a parte especial do atual Código Civil, com previsão entre os artigos 233 a 965, contém o que a doutrina e jurisprudência denominam de obrigações de trato sucessivo ou execução sucessiva ou ainda obrigações de execução continuada.

Observa-se que dentre as diversas classificações empregadas para melhor qualificar e estudar o direito das obrigações, a doutrina classifica as obrigações quanto ao modo de execução ou cumprimento da obrigação. Este pode ser imediato ou sucessivo.

As obrigações de cumprimento, ou execução imediata são aquelas onde as partes envolvidas na relação obrigacional, cumprem seus deveres e auferem seus direitos em um único momento, como, por exemplo, a compra e venda à vista, uma vez que neste contrato, é gerada uma obrigação de execução imediata, a saber, para o vendedor o dever de entregar a coisa e ao comprador o direito de receber a coisa com o dever de pagar pela coisa.

Por sua vez, as obrigações de execução diferida ou sucessiva, são aquelas nas quais pelo menos uma das partes deverá cumprir sua obrigação em época diversa da celebração do pacto, exemplificando, o contrato de aluguel, cuja obrigação é cumprida de forma sucessiva, de tempo em tempo.

O ilustre professor Caio Maria da Silva Pereira preleciona: "De execução sucessiva ou de trato sucessivo, ou execução continuada, como denominado no art. 478 (Código Civil em vigor), é o contrato que sobrevive, com a persistência da obrigação, muito embora ocorram soluções periódicas, até que, pelo implemento de uma condição, ou decurso de um prazo, cessa o próprio contrato. O que caracteriza é o fato de que os pagamentos não geram a extinção da obrigação, que renasce. A duração ou continuidade da obrigação não é simplesmente suportada pelo credor, mas é querida pelas partes contratantes. Caso típico é a locação, em que a prestação do aluguel não tem efeito liberatório, senão do débito correspondente ao período determinado, decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua até a ocorrência de uma causa extintiva."⁽³⁰⁾

4- Entendimento Jurisprudencial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que :

- "Resulta do jus honorarium com arrimo na doutrina que, nas prestações de trato sucessivo, o prazo decadencial, para uso de ação de segurança, se conta da lesão ao direito do impetrante, na oportunidade da satisfação de cada prestação" (MS nº 1706/DF, Corte Especial, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER).

- O prazo decadencial do direito ao ajuizamento de mandado de segurança recomeça a fluir a partir de cada parcela do imposto a ser paga, pois a lesão ao alegado direito do contribuinte ocorre periodicamente' (REsp nº 120387/SP, 2ª Turma, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL).

- "Inocorrência da decadência do direito ao uso do mandado de segurança, por se tratar de prestações de trato sucessivo, cujos lançamentos ocorrem mês a mês - art. 18, da Lei 1533/51" (REsp nº 5116/SP, 1ª Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI).

- "Em se tratando de prestação de trato sucessivo, como pagamento de proventos, que se vence mês a mês, é do vencimento de cada parcela a contagem do prazo para interposição do 'writ'" (REsp nº 53339/PR, 5ª Turma, Rel. Min. CID FLAQUER SCARTEZZINI).

"Não cabe mandado de segurança contra lei em tese." (SÚM. 266)

"Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição." (SÚM. 267)

"Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado." (SÚM. 268)

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." (SÚM. 271)

"Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial." (SÚM. 510)

"Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança." (SÚM. 625)

"É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança." (SÚM. 632)

"É certo que esta Corte, abrandando a rigidez da Súmula 267, tem admitido Mandado de Segurança quando, do ato impugnado, puder resultar dano irreparável, desde logo cabalmente demonstrado." (MS 22.623-AgR, Min. Sydney Sanches, DJ 07/03/97). No mesmo sentido: RMS 25.293, Rel. Min. Carlos Brito, DJ 05/05/06.

"O remédio constitucional do mandado de segurança não tem cabimento quando utilizado com o objetivo de desconstituir a autoridade da coisa julgada penal. O ordenamento jurídico brasileiro contempla, para esse efeito, um meio processual específico: a revisão criminal." (RMS 21.597, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30/09/94)

"Não é, de outra parte, o mandado de segurança, que também não constitui via substitutiva da ação declaratória, meio adequado para discutir natureza e atribuições de cargos, em ordem a verificar se são iguais ou assemelhados. Ilíquidos os fatos, ilíquido o direito e, assim, não amparável em mandado de segurança. Súmula 270." (RE 122.568, Min. Néri da Silveira, DJ 01/10/93)

5- Conclusão

Podemos concluir com o trabalho realizado, que os efeitos da coisa julgada no mandado de segurança oriundo de obrigações de trato sucessivo, o que segue.

Nada impede que a mesma parte impetre sucessivos mandados de segurança com o mesmo objeto, desde que por fundamentos diversos, uma vez que não haverá coisa julgada para aquele segundo caso. Para que esta ocorra deve haver a identidade de partes, pedido e causa de pedir.

Muito embora não seja vedado, em tese, a renovação do mandado de segurança nas obrigações de trato sucessivo, não haveria razão lógica para que o impetrante impetra-se diversas vezes, provocando o Poder Judiciário, já tão assoberbado com as inúmeras causas hodiernamente.

Até mesmo sob o pretexto de ofender-se os princípios constitucionais insculpidos no artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal, os quais, acima de tudo garantem uma situação de segurança jurídica, afastando a "eterna espada de Dâmocles".

E ainda mais, em casos excepcionais, pode a concessão de uma segurança estender-se a atos futuros entre as mesmas partes, por decorrentes da mesma situação de fato e de direito, como, por exemplo, quando o ato impugnado venha a ser praticado sucessiva e parcialmente até completar o todo a que o impetrante tenha direito. Nessa hipótese, a segurança concedida no primeiro mandado é válida e operante para todos os casos iguais, entre as mesmas partes, dispensando sucessivas impetrações, desde que o impetrante requeira e o juiz defira a extensão da ordem pedida na inicial.

São Paulo, 08 de janeiro de 2007.

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Notas:

* Sergio Segurado Braz Filho, advogado em São Paulo, bacharel em Direito pela FMU - Faculdades Metropolitanas Unidas. Concluindo especialização em Direito Constitucional pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (créditos já concluídos). [ Voltar ]

1 - "Enquanto há omissão continuada da administração pública, não corre o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança, sendo certo, porém, que essa omissão cessa no momento em que há situação jurídica de que decorre inequivocamente a recusa, por parte da administração pública, do pretendido direito, fluindo a partir daí o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração da segurança contra essa recusa." (RMS 23.987, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 02/05/03). [Voltar]

2 - SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 27ª Edição. [Voltar]

3 - FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional, pp. 270 e 271. [Voltar]

4 - SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 27ª Edição. [Voltar]

5 - STF AJ 105/193, 107/65. 109/265; TJPR, RT 268/727; TJSP, RT 231/481. [Voltar]

6 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 26ª Edição. [Voltar]

7 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 26ª Edição. [Voltar]

8 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 26ª Edição. [Voltar]

9 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 26ª Edição. [Voltar]

10 - SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 27ª Edição. [Voltar]

11 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 26ª Edição. [Voltar]

12 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. Ob. Cit. [Voltar]

13 - Ob. Cit. p. 03. [Voltar]

14 - STF decidiu que não ocorre a caducidade se o madamus foi protocolado a tempo, porém em Juízo incompetente para o caso. STF, RTJ 60/865; TJMT, RT 494/164. [Voltar]

15 - Ob. Cit. p. 03. [Voltar]

16 - Vide ementário jurisprudencial ao final do trabalho. [Voltar]

17 - Aplica-se ao processo de mandado de segurança o art. 462 do CPC, cabendo ao Juiz apreciar os fatos supervenientes que possam ter influência no julgamento da causa (STJ, RMS n° 6.566-SP, Rel. Min. Anselmo Santiago; RSTJ 94/362; RMS n° 11.331- SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins). [Voltar]

18 - Ob. cit. [Voltar]

19 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 26ª Edição. [Voltar]

20 - BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança. RT 258/35; Celso Agrícola Barbi, Do Mandado de Segurança, 1976, p. 255; STF RT 459/252. [Voltar]

21 - Princípio constitucional da inafastabilidade de apreciação de matérias pelo Poder Judiciário, insculpida no art. 5°, inciso XXXV da Constituição Federal. [Voltar]

22 - Cf .FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 1957, p. 337, in fine; VIDIGAL, Luiz Eulálio de Bueno. Do Mandado de Segurança, 1953, pp. 151 e ss. [Voltar]

23 - "Se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law." (RMS 24.347, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 04/04/03). [Voltar]

24 - MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26ª edição. Editora Malheiros. [Voltar]

25 - Ob. Cit. p. 04. [Voltar]

26 - STF, RTJ 55/698, 58/735. [Voltar]

27 - Humberto Theodoro Júnior, citando Pontes de Miranda, Processo cautelar, 5. ed., São Paulo, Ed. Universitária de Direito, p. 157. [Voltar]

28 - ASSIS, Araken de, Breve contribuição ao estudo da coisa julgada nas ações de alimentos, Ajuris, Porto Alegre, 46:77-96, jul. 1989. [Voltar]

29 - GRINOVER, Ada Pellegrini, Da coisa julgada, Revista Jurídica, 1991. [Voltar]

30 - PEREIRA, Caio Mario da Silva. Institutos de Direito Civil. 21ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro. [Voltar]