Análise crítica do instituto da reincidência criminal

Rafael Damaceno de Assis, Graduando em Direito pela Faculdade Metropolitana IESB (Instituto de Educação Superior de Brasília.) Representante na cidade de Londrina da Associação Brasileira de Advogados ABA. Diretor Paranaense da Comissão Nacional de Apoio ao Estudante de Direito (Paed).

Fonte: Rafael Damaceno de Assis

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Rafael Damaceno de Assis ( * )

SUMÁRIO: 1 DIANTE DO PRINCÍPIO DO "NON BIS IN IDEM" 2. DIANTE DO DESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA PENAL (FUNÇÕES DA PENA) 2.1 INTRODUÇÃO. TEORIAS DA PENA 2.2. REINCIDÊNCIA CRIMINAL E FUNÇÃO DA PENA 3. TRATAMENTO DA REINCIDÊNCIA: FRACASSO DA RESPOSTA TRADICIONAL 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. DIANTE DO PRINCÍPIO DO "NON BIS IN IDEM"

A discussão doutrinária que se perfaz acerca da constitucionalidade do instituto da reincidência criminal decorre da violação a princípios vigentes no ordenamento quando da sua consideração como circunstância agravante na fixação da pena. Isto posto, busca-se agora apresentar os fundamentos desta premissa, os entendimentos doutrinários existentes para posteriormente apontar a posição defendida neste trabalho. Deve-se, portanto, abordar inicialmente o modelo constitucionalista adotado pelo país, o qual legitima a criação das demais leis.

A Constituição Federal apresenta-se como a positivação de valores econômicos, políticos e sociais, ou seja, é o conjunto de normas que disciplinam quais leis materiais serão produzidas pelo legislador infraconstitucional. Para tanto, a fim de alcançar a real intenção, a eficácia do preceito emanado da norma hierárquica superior, é preciso valer-se do ramo da ciência jurídica conhecida como "hermenêutica", que visa a estudar e sistematizar os princípios e regras de interpretação do direito.

A partir do estudo dessa ciência, pode-se inferir que a interpretação é a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica, por sua vez, é o momento final do processo interpretativo, sua concretização pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato.

A interpretação constitucional ainda exige a aplicação do que seria o instituto da construção. Isso porque, por sua natureza, uma Constituição possui normas com elevado caráter de abstração, porque se destina a alcançar situações que não foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Sendo assim, a construção significa "tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma"(1).

Essas normas consideradas abstratas não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminados de situações. São os denominados princípios. A obra de Celso Ribeiro Bastos aponta uma noção elementar ao conceituá-lo:

Princípio é, por definição, o mandamento nuclear de um sistema, seu verdadeiro alicerce [...] é disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas, servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência.(2)

Os princípios contêm, então, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma visão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Assim sendo, em virtude do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, ponderando sua aplicação com vistas a respeitar a vontade da lei maior. As suas funções são assim dispostas pela professora Ada Pelegrini:

Considerando os escopos sociais e políticos do processo e do direito em geral, além de seu compromisso com a moral e a ética, atribui-se extraordinária relevância a certos princípios que não se prendem à técnica ou à dogmática jurídicas, trazendo em si seríssimas conotações éticas, sociais e políticas, valendo com algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador(3).

Pelo que se demonstrou, os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica, regendo por conseqüência todas as disposições positivadas no ordenamento, alcançando a todos os ramos do direito. Assim sendo, devem os postulados do direito penal obedecerem às premissas pilares apresentados na Constituição Federal.

Partindo dessa premissa, a legislação infraconstitucional penal deve adequar-se à lei maior para evitar o desrespeito aos valores do ordenamento, proporcionando a coletividade maior segurança jurídica. Sendo assim, a positivação do instituto da reincidência criminal deve atentar-se a esse parâmetro. Ocorre que, muitos doutrinadores apontam a afronta ao texto constitucional à medida que a majoração da pena confronta-se com a disposição contida no artigo 5º, XXXVI que dispõe sobre a "coisa julgada".

No entanto, para adentrar no mérito da discussão, faz-se necessário apontar os fundamentos existentes para justificar o aumento na sanção penal advinda da conseqüência de haver o delinqüente praticado um novo ilícito após ser condenado em definitivo por outro delito. As principais teorias são:

a) o aumento da pena para o delinqüente se justifica porque a reincidência demonstra uma maior "periculosidade", aqui entendida como uma maior possibilidade de se praticar novamente um ilícito, sendo então necessária em defesa da sociedade frente a esse infrator.

Há severas críticas a esse entendimento, principalmente as apresentadas por Zaffaroni, diante das quais essa "periculosidade presumida" - que assim jamais poderia ser entendida, tendo em vista que para haver essa valoração, é preciso uma situação fática - não pode ser apresentada juris et de júri, porque se assim fosse, estabeleceria a presença de um fato quando esse fato não existe, o que se tornaria uma ficção. Ainda para o citado estudioso, "nada se faz presumir ser mais provável que venha a praticar um delito de emissão de cheques sem fundos quem antes causou um homicídio culposo com seu veículo, do que aquele que nada fez até então"(4).

Reproduz-se agora, a lição dos doutrinadores Newton Fernandes e Valter Fernandes, estudiosos da ciência da criminologia, que adotam a existência de uma periculosidade ínsita à estes indivíduos, mas, que com a devida vênia, não pode prosperar:

Habita, nesses delinqüentes recidivantes empedernidos, uma força compulsiva, um potencial explosivo, endógeno, liberado por um processo verdadeiramente mórbido. Eles são dotados de um poder irreversível de praticar o mal. Neles não existe qualquer traço de simpatia humana, não existe qualquer noção de dever para com a comunidade. O regramento social nada lhes diz. Eles são uns desengajados afetivos, aferrados a um passado indigno e sem pretensões salutares em seu horizonte futuro. São marginais destituídos de consciência, que vivem e gravitam em torno de abjeções e maldades, delinqüindo mais por instinto do que por cálculo. São criminosos por tendência. Forjados no vício, no crime e no cometimento do mal, nenhum impulso pode movê-los em direção ao bem. São portadores de manifesta periculosidade social e seus desvios, já foram sobejamente pesquisados e atestados pelos criminologistas(5).

No entanto, não obstante posições conservadoras, há, por parte de alguns magistrados, a moderna concepção de represália ao instituo da reincidência criminal. Nessa linha, Amilton Bueno de Carvalho proferiu decisão:

Ementa: Hábeas corpus. Prisão preventiva. Requisitos legais. Presunção de periculosidade pela probabilidade de reincidência. Inadmissibilidade. - A futurologia perigosista, reflexo da absorção do aparato teórico da Escola Positiva que, desde muito, têm demonstrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes políticos totalitários, estigmatização e marginalização de determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo), tem acarretado a proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de controle social no sistema punitivo, onde o sujeito considerado como portador de uma perigosidade social, da qual não pode subtrair-se, torna-se presa fácil ao aniquilante sistema de exclusão social. A ordem pública, requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação (fruto desta ideologia perigosista), portanto, antidemocrático facilmente enquadrável a qualquer situação, é aqui genérica e abstratamente invocada, mera repetição da lei, já que nenhum dado fático, objetivo e concreto, há a sustentá-la. Fundamento prisional genérico, anti-garantista, insuficiente, portanto! A gravidade do delito, por si só, também não sustenta o cárcere extemporâneo: ausente previsão constitucional e legal de prisão automática por qualquer espécie delitiva. Necessária, e sempre, a presença dos requisitos legais (apelação-crime 70006140693, j. em 12/03/2003). - À unanimidade, concederam a ordem. (Habeas corpus nº 70006140693, quinta câmara criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: Amilton Bueno de Carvalho, julgado em 23/04/2003).(6)

b) Preconizada por Francesco Carrara, o aumento da pena deve ser justificável porque houve, por parte do delinqüente já condenado anteriormente, uma insensibilidade, um desprezo pela primeira reprimenda aplicada. Dessa forma, se a primeira condenação não foi suficiente para reforçar os mecanismos de contramotivação do autor, faz-se necessário reforçar a condenação pelo segundo delito.(7)

Nessa linha de pensamento, pode-se citar o doutrinador brasileiro Júlio Fabrini Mirabete, que assim dispõe:

[...] a exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo.(8)

Neste sentido, no ordenamento pátrio há a exacerbação da pena diante da existência de um crime com sentença transitada em julgado, inocorrendo a ofensa ao princípio do bis in idem. Dispõe nesse sentido a Súmula 241 do STJ: "a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante, e simultaneamente, como circunstância judicial".

Há aplicação da regra transcrita, legitimando aos magistrados a agravação da sanção imposta na sentença:

Reincidindo o réu na prática do mesmo delito, inaceitável sob pena de lesão a princípios da lógica criminal, ser o agente punido quando da segunda infração, com reprimenda menos rigorosa do que a aplicada por ocasião da primeira (TACRIM-SP - Ver - Rel. Francis Davis - JUTACRIM 22/41).(9)

Entretanto, para àqueles ordenamentos que adotam a reincidência ficta, ou seja, aquela em que é desnecessário o efetivo cumprimento da pena, como se pode inferir que o autor do ilícito se apresentará indiferente à sanção que o Estado lhe aplicará? Ainda, na reincidência real, sabe-se que a pena, que deveria desmotivar o sujeito e reinseri-lo à vida em sociedade é, antes disso, fator que seleciona e induz na sua personalidade o rótulo de "desviado".

c) Em razão das políticas criminais, e diante da ideologia do Estado garantidor da ordem social e da segurança jurídica, à medida que o delinqüente retorna à criminalidade estaria afetando a imagem desse órgão, sendo, portanto, plenamente concebível a elevação da sanção. Diante dessa concepção, haveria um maior conteúdo do injusto do fato porque afetaria a dois bens jurídicos: o delito cometido depois de um primeiro, e a imagem do Estado, que estaria sendo denegrida, negando-se pelo novo ilícito sua autoridade e organização, representadas pela advertência contida na sentença condenatória.

Inobstante estas posições doutrinárias legitimando a majoração obrigatória da pena, há outros(10) estudiosos que consideram nessa exacerbação uma ofensa ao princípio do non bis in idem, que consiste numa garantia penal porque veda a dupla incriminação, ou seja, não se pode punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. Encontra-se positivado no artigo 8º item número 04 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): "O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos".(11)

Os adeptos desta posição fundamentam que a pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual o indivíduo já havia sido julgado e condenado, violando a intangibilidade da coisa julgada preconizada pelo artigo 5º XXXVI da CF. Dessa forma, quando o juiz agrava a pena na sentença posterior, está, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e não elevando a pena do segundo crime.

Ainda pode-se argumentar nesse sentido a ofensa aos postulados da legalidade e da proporcionalidade. Ora, tendo em vista que cada infração penal possui em seu tipo o mínimo e o máximo da sanção correspondente, não pode o mesmo delito ser punido várias vezes, ou a sanção de um estender-se ao outro. O principio da legalidade antes referido não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o ilícito.

Não compreendem como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infração. O fato criminoso que originou a primeira condenação não pode, depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória de pena, em relação a um outro fato delitivo, a não ser que se admita um direito penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), atitude contrária à lógica democrática deste Estado. Ainda, pode-se inferir que aplicada à pena ao caso concreto, encerra-se o poder punitivo do Estado(12), significando que, à medida que o infrator "pagou" à coletividade a sua prestação, não pode ser novamente sancionado pela agravante no lapso de cinco anos que corresponde a reincidiva.

De forma mais ponderada, Luiz Vicente Cernicchiaro tende a considerar a constitucionalidade do instituto, desde que sua interpretação seja modificada (relativização da reincidência, não a considerando como majorante obrigatória). Nesse sentido, a reincidência não deve ser agravante da pena baseada em dados meramente objetivos, devendo ser analisada inserida dentro de um sistema principiológico, legitimada pelo princípio constitucional da individualização judicial da pena (art. 5º, XLVI, CF). Caberia ao juiz considerar as circunstâncias do caso em concreto para decidir a necessidade da agravante. Assim:

[...] só há uma forma de conciliar a [reincidência] à Constituição: conjugar os crimes [...] somente poderá agravar a pena se entre os delitos houver conexão que recomende recrudescer a sanctio iuris [...] há de ser analisada pelo juiz; decidirá ser ou não, no caso em julgamento, causa de majoração da pena(13)

A jurisprudência atualmente utiliza-se dessa relativização ao aplicar o contido no artigo 44, §3º do Código Penal (substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos). A Lei 9.714/98 reinseriu no ordenamento o conceito de reincidência específica, não possibilitando aos indivíduos assim classificados a concessão do referido benefício. Porém há julgados entendendo que, analisando o caso concreto (por exemplo, tipo de delito, ofensa ao bem jurídico), e fazendo uma interpretação não literal da norma, a medida pode ser prolatada desde que socialmente recomendável, em razão do postulado penal de aplicação da sanção penal somente em ultima ratio.

Nos países europeus, como Portugal e Itália, essa forma de aplicação do instituto recebe a denominação de reincidência facultativa, ao passo que a Alemanha, em 1986, e a Colômbia, em seu Código Penal de 1980, a extinguiram do ordenamento.

2. DIANTE DO DESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA PENAL (FUNÇÕES DA PENA)

2.1 INTRODUÇÃO. TEORIAS DA PENA

Para se analisar as conseqüências advindas da aceitação do instituto da reincidência criminal no ordenamento pátrio torna-se necessário o estudo do conceito de pena, bem como sua criação e a função a que se destina. Neste tópico, propõe-se a demonstração de que a ineficácia da pena de prisão pode ser correlacionada à elevada taxa de reincidência no país.

Inicialmente, para definir o que se considera "pena", Manoel Pedro Pimentel em sua obra O crime e a pena na atualidade cita o doutrinador Aníbal Bruno:

[...] no seu sentido propriamente jurídico, a pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais de sua estrutura e, assim, é definido na lei como crime(14).

A legitimação dada ao Estado para que exercite o direito-dever de punir encontra base na teoria elaborada por Rousseau, diante da qual firma-se um "contrato social" com a coletividade tendo em vista a necessidade de uma força superior que coordene as vontades singulares em nome da vontade geral, havendo, então, uma renúncia do estado de liberdade de todos os indivíduos em razão do bem-estar social. Assim sendo, para que efetivamente prevaleça esse bem-estar, o jus puniendi surge como manifestação do Estado para garantir a coexistência de seus membros.

Para que o Direito sirva às pretensões depositadas pelos indivíduos, o ramo específico da ciência penal utiliza-se da pena como o instrumento principal para a consecução de seus fins. Dessa forma, "funda-se, então, a legitimidade da pena na imprescritibilidade de sua existência para que o agregado social possa subsistir [...] a razão que a impõe é a necessidade"(15).

Importará agora apresentar as teorias existentes sobre a finalidade da pena, enfatizando qual seria a sua função dentro do Estado Democrático de Direito diante dos parâmetros e fundamentos encontrados no texto constitucional.

Retornando aos primórdios do Direito Penal, a pena era entendida como vingança, ou seja, como castigo, à medida que este seria um mal imposto a uma pessoa com uma intenção diretamente relativa ao mal, em razão de alguma ação que fez, ou que deixou de fazer. Classificava-se então, em privada, quando a reação do ofendido ao ofensor pelo mal causado era, além de um direito, um dever-moral diante da coletividade, enquanto que na pública, a reação de vingança defensiva haveria de ser exercida pela própria coletividade ou por quem a representasse (por exemplo, o chefe da tribo). Diante do exposto, pode-se concluir que no período da vingança a forma primária de reação penal foi marcada pela autotutela e pela ausência de proporção entre o mal sofrido e a reação(16).

Para evitar o contínuo enfraquecimento do grupo social mediante a imposição das "vinganças", surgiu como norma limitativa a Lei de Talião, considerada como um grande progresso moral e jurídico, justamente porque impôs uma medida à reação pela vindita defensiva (máxima: "olho por olho, dente por dente").

As transformações pelos quais passou o sistema de punição estiveram relacionadas com as diversas fases do desenvolvimento econômico e social dos povos. Dessa forma, o mercantilismo e o expansionismo colonial trouxeram consigo o implemento das penas de trabalho forçado devido à necessária demanda por mão de obra.

Posteriormente, da Idade Média até o Iluminismo, prevaleceram os suplícios, os castigos cruéis, o sofrimento físico e a apresentação pública da punição e exposição do sofrimento, orientando o sistema penal pela idéia de temor e intimidação.

Com o advento do Iluminismo, buscaram-se alternativas mais humanistas ao sistema punitivo, tendo em vista que os séculos XVII e XVIII foram marcados por aflições físicas, torturas e o degradante espetáculo público do delinqüente. Como expoente dessa nova filosofia de aplicação da pena surge o Marques Cesare de Beccaria, visando proporcionar a sanção à medida do ilícito cometido, tendendo a racionalizar e delimitar o poder punitivo. Surgem, a partir de então, teorias formuladas visando a explicar qual o sentido da sanção, porque se faz necessária à privação da liberdade de alguns indivíduos perante a sociedade.

Pode-se classificar em três ordens as teorias da pena, ao dividi-las em: absoluta ou retributiva, relativa ou utilitária e, ainda, a mista.

Informa a teoria retributiva que a pena é concebida como um castigo, uma reparação, ou seja, um fim em si mesmo. Isso porque sua função é a retribuição, a expiação do mal pelo mal, bastando que o injusto e a culpabilidade sejam compensados, eqüitativa e proporcionalmente, não buscando alcançar qualquer fim, mas apenas a realização da justiça e a reafirmação do Direito. Isso significa dizer que com a aplicação da pena consegue-se a concretização da justiça, que exige, frente ao mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Nas palavras de Salomão Shecaira, a pena, então, "se torna uma necessidade para assegurar a restauração da ordem jurídica violada. É uma retribuição à perturbação dessa ordem tutelada e se fundamenta no livre-arbítrio, ou seja, na capacidade de cada cidadão de distinguir o lícito do ilícito, o justo do injusto"(17).

A doutrina moderna sustentada nos pilares constitucionais de um Estado Democrático de Direito critica essa finalidade da aplicação da sanção porque desrespeita o princípio da dignidade humana ao proporcionar ao autor apenas a retribuição do mal causado.

Para a teoria relativa ou utilitária, a pena tem um fim em sim mesma, ou seja, a sua razão de ser e a sua função consiste em dissuadir, seja indistintamente os integrantes da sociedade (prevenção geral) ou em particular o condenado (prevenção especial), da perpetração de novos delitos. Dessa forma, assim como na teoria absoluta, a pena é um mal necessário, não somente para a realização de justiça, mas sim com a função de inibir, tanto quanto possível, a prática de novos ilícitos. Carmen Silva de Moraes Barros citando Claus Roxin também dispõe nesse sentido:

[...] a diferença entre as teorias está em que a retribuição serve apenas à idéia de Justiça e abstrai de todos os fins sociais, enquanto que as doutrinas preventivas, pelo contrário, prosseguem exclusivamente a fins sociais, quer se vejam estes na integração social do agente, na intimidação dele, na segurança da sociedade perante ele ou na atuação sobre a generalidade das pessoas(18).

Pode ser classificada em prevenção geral ou especial. Pela primeira, os efeitos da pena alcançam os indivíduos de modo geral à medida que observam a atuação do Estado quando da punição do infrator (prevenção geral negativa). Destina-se, então, aos "infratores potenciais", porque a utilidade da pena consiste na intimidação ou dissuasão provocada pela mensagem (ameaça) contida na lei penal, desmotivando-os na realização de ilícitos ao infundir um sentimento de respeito às leis. De outra forma, apresenta também a função de afirmar a validade da norma, resultando numa maior confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico (prevenção geral positiva), conforme explica Bissoli Filho:

[...] o delito é uma ameaça à integridade e à estabilidade sociais, enquanto constitui a expressão simbólica de uma falta de fidelidade ao direito [...] faz estremecer a confiança institucional, e a pena é, por sua vez, a expressão simbólica oposta a representada pelo delito, tendendo a restabelecer a confiança e consolidar a fidelidade ao ordenamento jurídico(19).

A teoria da prevenção especial dirige-se exclusivamente ao sentenciado em particular, objetivando que este não volte a delinqüir. O aspecto negativo dessa corrente consiste na intimidação do agente, tendo em vista que a pena ao ser imposta deve ser capaz de produzir-lhe o temor necessário a dissuadi-lo de nova prática criminal, impedindo, assim, a reincidêncial. Já o aspecto positivo refere-se à socialização, à reeducação, ou à correção do indivíduo a fim de readaptá-lo ao convívio social. Porém, verifica-se o elevado índice de reincidência no país(20), o que pressupõe críticas à legitimidade do poder punitivo diante dessa função da pena, tendo em vista que não está adequada às pretensões da sociedade como um todo.

Finalizando, as teorias mistas compreendem o duplo aspecto da punição, ou seja, o retribucionista e o utilitarista, podendo ser tanto instrumento de retribuição do delito já consumado, como também da prevenção daqueles que estão por ser praticados. É a teoria dotada pelo sistema penal brasileiro, conforme dispõe o artigo 59, caput, do Código Penal: "o juiz [...] estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...]".

2.2. REINCIDÊNCIA CRIMINAL E FUNÇÃO DA PENA

Após discorrer sobre a função legitimadora da aplicação da pena no Estado de Direito, retorna-se à análise de sua influência diante da reincidência criminal. Conforme a predisposição deste estudo, passa-se a expor sobre a pena privativa de liberdade e sua eventual contribuição para a análise do instituto vigente.

À medida que o órgão jurisdicional prolata uma sentença condenatória impondo como medida uma pena a ser cumprida em regime semi-aberto ou fechado, está formalizando uma relação de antagonismo entre o delinqüente e a sociedade. A partir de então, valendo-se do acima exposto sobre a utilidade dessa sanção, visa-se à reclusão do detento com o posterior intuito de reeducá-lo, de reinseri-lo ao convívio social. Assim sendo, caberia ao Estado garantista prover pela instrumentalização dessas metas.

No entanto, a realidade do sistema prisional brasileiro põe em discussão a concretização destes objetivos. Alvino Augusto de Sá(21) dispõem serem de duas ordens os principais problemas do cárcere: de um lado existem os problemas decorrentes da má gestão da coisa pública - em razão da falta de pessoal administrativo, de segurança, de agentes penitenciários com formação técnica e profissional - associada à falta de interesse político, o que resulta na precária infra-estrutura dos presídios, demonstrado diante da superpopulação carcerária.

Num segundo momento, existem as questões inerentes à própria natureza da pena privativa de liberdade, tais como, o isolamento do preso em relação à sua família, sua segregação em relação à sociedade, relações contraditórias entre o pessoal da administração e o sentenciado, entre outros. Talvez, o principal problema advindo da permanência do detendo no estabelecimento penal seja o fenômeno da prisionização.

Augusto Thompson dispõe pioneiramente sobre o referido fenômeno, em sua obra A questão Penitenciária:

[...] todo homem que é confinado ao cárcere sujeita-se à prisionização, em alguma extensão. O primeiro passo, e o mais integrativo, diz respeito ao seu status: transforma-se, de um golpe, numa figura anônima de um grupo subordinado; traja as roupas dos membros desse grupo; é interrogado e admoestado; aprende as classes, os títulos e os graus de autoridade dos vários funcionários; e, usando ou não a gíria da cadeia, ele vem a conhecer o seu significado.[...] (22).

De forma inevitável, diante do novo ambiente que lhe é proporcionado, o sentenciado deve adaptar-se aos padrões da prisão, diante da necessidade de sobreviver e de ser aceito pelos demais detentos. Forma-se uma cultura paralela, havendo o desenvolvimento de novos hábitos e valores, os quais com o passar do tempo, integra-se à pessoa do infrator. Manoel Pedro Pimentel dispõe:

[...] o sentenciado longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está sendo socializado para viver na prisão. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo completamente diverso: trata-se apenas de um homem prisonizado(23).

Da afirmação retro, pode-se inferir que o bom comportamento que o detento demonstra na prisão torna-o apenas adepto aos valores nela existentes, não tendo o condão de afirmar que está apto a retornar à sociedade por ter sido ressocializado. Dessa forma, ao voltar à liberdade, por adequar-se àquela ordem imposta no cárcere, não consegue adaptar-se de forma satisfatória às situações - problemas, o que, de acordo com a teoria adaptativa já exposta, tende a motivar a prática de novos delitos.

Por essa situação exposta, há uma vertente de pensadores na doutrina que, diante da ação criminógena do cárcere e a ação deformadora da prisão sobre o condenado, legitima a inversão absoluta na concepção normativa da reincidência enquanto circunstância agravante. Neste sentido, Juarez Cirino dos Santos:

O reconhecimento da ação criminógena [...] exige redefinição do conceito de reincidência criminal, levando em conta os efeitos deformadores da prisão (e do processo de criminalização) sobre o condenado: se os efeitos criminógenos da prisão são reconhecidos, então a ineficácia da prevenção especial reduz a execução penal ao terror retributivo. E a questão é esta: se a pena criminal não tem eficácia preventiva - mas ao contrário, possui eficácia invertida pela ação criminógena exercida - então a reincidência criminal não pode ser considerada circunstancia agravante(24).

Diante da assertiva de que o sentenciado, ao invés de adquirir valores que colaborem para a sua reintegração social, muitas vezes assimila os fatores criminógenos do presídio, gerando uma verdadeira desordem em sua personalidade por perder sua identidade (transformando-se numa figura anônima dentro de um grupo subordinado e segregado pela sociedade), como poderia esse mesmo Estado garantista recrudescer ainda mais a sanção penal aplicada?

Pelo exposto, novamente citando os ensinamentos do professor Juarez Cirino dos Santos, avaliando o instituto da reincidência criminal de forma lógica e com base na realidade social do país, há o posicionamento de considerá-la como uma das circunstâncias atenuantes quando da aplicação da pena.

3. TRATAMENTO DA REINCIDÊNCIA: FRACASSO DA RESPOSTA TRADICIONAL

Cabe apresentar agora se existe qualquer resposta positiva quando da aplicação dos efeitos advindos da classificação do detento como reincidente.

Inicialmente, a questão precisa ser observada sob o prisma da Política Criminal, considerada como ciência e técnica destinadas a promover a interpretação crítica do sistema para então formular as propostas de correção. Logo, é voltada para a realização de uma política de desenvolvimento social, que visa a alcançar a readaptação do delinqüente inserido no sistema prisional, observando os direitos inerentes à pessoa humana, reflexos da adoção de um Estado Democrático.

Poder-se-ia inferir que com a criação do instituto da reincidência, a intenção do legislador ao prever uma maior sanção - em resposta à agravação da pena - gerando conseqüentemente o maior o tempo de reclusão no qual permanecerá o detento, e diante dos parâmetros e princípios buscados pela política criminal, seria torná-lo apto a retornar ao convívio em sociedade (função utilitarista da pena).

Classificado como um direito penal moderno, vigora no atual sistema o princípio da humanidade, diante do qual, consoante os ensinamentos do professor Zaffaroni(25), o réu trata-se, antes de ser estereotipado de qualquer forma, de um ser humano, tendo inerente a essa qualidade o direito a ser tratado de forma digna. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão(26) adverte neste sentido, e diante do tema aqui tratado, dispõe no artigo 5º que "ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".

Em razão dessa principiologia garantista, objetivando um novo parâmetro humanitário e social para o sistema de penas, promulgou-se em 11 de julho de 1984 a Lei de Execuções Penais (Lei 7210) - antecipando até mesmo os preceitos democráticos posteriormente legislados pela norma superior - que teria a precípua função de concretizar objetivos que resultariam na melhoria da situação prisional do país como um todo, afetando, por via reflexa, o tratamento dos encarcerados.

Com o surgimento da nova tendência que viria a viabilizar a função de ressocialização do sentenciado - consoante disposição expressa no artigo 1º da referida lei -, com o intuito de alcançar níveis significativos de correção, preocupou-se a nova legislação em diminuir o elevado índice de reincidência. Assim sendo, atendendo a individualização da pena na fase de execução penal, o título destinado a elaboração de regras pertinentes aos estabelecimentos penais dispõe:

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. §1º: O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes

Contudo, ainda que a doutrina penal tenha se preocupado em readequar o cumprimento da reprimenda diante do princípio da individualização, percebe-se hoje que não há a aplicação prática do preceptivo tendo em vista a problemática realidade prisional do país, que pode ser comprovada diante da superlotação carcerária, maus-tratos, impossibilidade de exercer ofício ou profissão (remição pelo trabalho), e principalmente, pelo elevado índice de reincidência.

No sentido da afirmação retro, pode-se citar:

[...] um dos dados freqüentemente referidos como de efetiva demonstração do fracasso da prisão são os altos índices de reincidência, apesar da presunção de que durante a reclusão, os internos são submetidos a um tratamento reabilitador [...] é inquestionável que a delinqüência não diminui [...] e que o sistema penitenciário tradicional não consegue reabilitar o delinqüente, ao contrário, constitui uma realidade opressiva e serve apenas para reforçar os valores negativos do condenado(27).

Com a demonstrada crise do sistema carcerário, doutrinadores tendem a apontar soluções, as quais são objetos de deliberação em cursos, seminários. Dentre as orientações a serem observadas, destacou René Ariel Dotti em sua obra:

[...] entre os pontos fundamentais, destaca-se: a) a substituição do vigente sistema de penas; b) melhores condições de dignidades para o tratamento do preso; c) o reconhecimento de que a pena privativa de liberdade tem se mostrado inadequada em relação aos seus fins, tanto sob o ângulo retributivo como sob os aspectos preventivos; d) necessidade de reservar a prisão penal para os casos de maior gravidade; e) a recomendação da efetiva aplicação do regime de prisão-aberta e outras medidas substitutivas da prisão.(28)

Diante dessa rápida conclusão, e utilizando-se dos caminhos propostos pela política criminal, observa-se que a tendência jurisdicional mais moderna consiste na aplicação de sanções alternativas ao cárcere - perda da liberdade - para, ao lado de outras questões de cunho econômico-financeiro, eliminar os efeitos advindos da prisionização.

Ora, não seria, então, a intenção do legislador contraditória nestas duas concepções? Vale dizer: ao mesmo tempo em que permite a aplicação da sanção penal em "ultima ratio", diante da moderna concepção de intervenção mínima, majora, obrigatoriamente, o quantum de pena, implicando, em alguns momentos, até mesmo na cominação de um tipo mais severo de regime de cumprimento da sanção!

Pode-se afirmar que a assistência material e moral ao egresso, sua família, e a ajuda prestada pelo Patronato, é de fundamental importância para dirimir os conflitos mais comuns existentes no período crítico de sua reinserção. Assim sendo, à medida que o sentenciado, após permanecer na unidade prisional, alcançou o objetivo de tornar-se sociável, não deveria o Estado investir em programas pós-prisão?

Deveríamos pressupor que, visando a legitimar a intenção precípua de correção do sentenciado, os estabelecimentos penais de regime aberto deveriam ser numerosos, com a devida infra-estrutura, bem como dispor de programas de profissionalização e reinserção no mercado de trabalho, inter-relacionando novamente o indivíduo com a comunidade.

Porém, de forma diversa, verificam-se insuficientes às condições estruturais do patronato, tendo em vista a diminuída quantidade de funcionários, instalações precárias, bem como a ausência de parcerias entre entidades que promovam ensino profissionalizante.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas:

* Rafael Damaceno de Assis, Graduando em Direito pela Faculdade Metropolitana IESB (Instituto de Educação Superior de Brasília.) Representante na cidade de Londrina da Associação Brasileira de Advogados ABA. Diretor Paranaense da Comissão Nacional de Apoio ao Estudante de Direito (Paed). [ Voltar ]

1 - BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p 104.Voltar

2 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed São Paulo: Saraiva, 2001, p. 58.Voltar

3 - CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Adda Pelegrini; Teoria Geral do Processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 50.Voltar

4 - ZAFFARONI, op. cit., p. 838-839.Voltar

5 - FERNANDES Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 345-346.Voltar

6 - CARVALHO, Amilton Bueno. Disponível em: . Acesso em 30 de abril de 2005.Voltar

7 - ZAFFARONI, op. cit., p. 839.Voltar

8 - MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 301-302.Voltar

9 - FRANCO, op. cit., p. 1031Voltar

10 - Nessa linha de raciocínio encontramos Eugênio Raúl Zaffaroni, Salo de Carvalho, Juarez Cirino dos Santos.Voltar

11 - BRASIL. Decreto lei nº 678, de 06 de novembro de 1992. Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em: . Acessado em 30 de abril de 2005.Voltar

12 - Deve-se entender essa expressão diante da fase processual, porque é evidente que ainda na fase de execução penal existe a presença do Estado dotado de competência jurisdicional. Voltar

13 - CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Reincidência. In: Revista Consulex. Jan/dez, 1996. Editora Consulex, p. 298.Voltar

14 - PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT, 1983, p. 176.Voltar

15 - PIMENTEL apud BRUNO, Aníbal, op. cit., p. 176.Voltar

16 - BARROS, Carmen Silva de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 50.Voltar

17 - SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teria da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.Voltar

18 - BARROS, Carmen Silva de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 56.Voltar

19 - BISSOLI FILHO, op. cit., p. 147.Voltar

20 - Conforme noticia veiculada pela revista Veja, edição 1618, de 06.10.99, p 46-47, de acordo com pesquisa realizada pelo Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a prevenção do delito e Tratamento do Delinqüente - ILANUD, 45%dos presos brasileiros que cumpriram pena em cadeia tornaram-se reincidentes; dispôs ainda que 80%dos presos em regime fechado também retornaram ao mundo do crime.Voltar

21 - Sá, Alvino Augusto de Sá. Prisionização: um dilema para o cárcere e um desafio para a comunidade. In: Revista do IBCCRIM. N. 21, jan-mar 1998, p. 117-123.Voltar

22 - Há parcela da doutrina que adota nomenclatura diversa - prisionalização - como sinônimo. Existe, ainda, em nota inserida à página 22 uma outra explanação, também do referido autor. A questão Penitenciária. Editora Vozes, Petrópolis, 1976, p. 52.Voltar

23 - PIMENTEL, op. cit., p. 158.Voltar

24 - SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 245Voltar

25 - ZAFFARONI, op. cit., p. 114 Voltar

26 - Declaração Universal dos Direitos do homem e do Cidadão, 10 de dezembro de 1948. Disponível em: . Acesso em 05 de maio de 2005.Voltar

27 - BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 149.Voltar

28 - DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 117.Voltar

 

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