Esse foi o entendimento manifestado por Roberto Gurgel em parecer contra proposta de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, enviou ao Supremo Tribunal Federal (STF) parecer contra a Proposta de Súmula Vinculante n° 29. De acordo com a proposta, não se deve tipificar crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I a IV, da Lei n° 8137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Na decisão do Habeas Corpus n° 81.611/SP, em 2003, pelo STF, prevaleceu a tese de que o lançamento definitivo do tributo constituiria uma condição objetiva de punibilidade; que o crime do artigo 1º se consuma quando verificado o resultado decorrente das condutas de reduzir ou suprimir o tributo, mas o fato só se torna relevante após a constituição definitiva do crédito; e que fica suspenso o prazo de prescrição do delito enquanto pendente a discussão na via administrativa.

A partir desse julgamento, houve uma revisão da jurisprudência sobre o tema e passou-se a decidir que, pendente a discussão sobre o crédito tributário na via administrativa, não há justa causa para instauração da ação penal.

No parecer sobre a proposta de súmula vinculante, o procurador-geral da República afirma que a tipificação da conduta depende da verificação da redução ou supressão do tributo, e não do lançamento realizado pela autoridade fiscal, ato que tem o objetivo apenas de conferir exigibilidade ao crédito tributário e não necessariamente apontar a prática das condutas fraudulentas que caracterizam o crime do artigo 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90.

Roberto Gurgel destaca também que a legislação atual prevê hipóteses de constituição do crédito tributário sem a ocorrência do lançamento, o que evidencia que, na maioria das vezes, o Fisco não tem condições operacionais de examinar todos os atos praticados pelo contribuinte, talvez nem de averiguar a omissão na prática de determinados atos.

?Diante desse quadro, é um equívoco subordinar a persecução de um delito com tão graves consequências à atividade administrativa que, em algumas hipóteses, é dispensada inclusive em relação à sua finalidade primordial ? exigibilidade do crédito tributário?, explica.

O procurador-geral mostra ainda que a matéria não está, de fato, pacificada no STF. ?Essa constatação decorre do fato de que a própria Corte, em julgamento mais recente, afastou a exigência do lançamento definitivo em caso concreto que envolvia a apreensão de notas fiscais 'frias', ou seja, em que houve a supressão ou redução do tributo mediante fraude, exatamente o mesmo contexto em que foram praticadas as condutas analisadas no Habeas Corpus n° 81.611?.

Outro ponto apresentado no parecer é a prática de fraudes para impedir a própria constituição do crédito tributário, em que, segundo Roberto Gurgel, é clara a inviabilidade de subordinar a instauração de inquérito ou ação penal ao procedimento administrativo fiscal, por demonstrar que as autoridades fiscais são muitas vezes induzidas a erro por esquemas fraudulentos ? sem contar os casos em que são cúmplices de tais quadrilhas- e não dispõem sequer de indícios para iniciar o procedimento de fiscalização.

?O Ministério Público Federal, por outro lado, obtém indícios da fraude por meio diversos, como o afastamento do sigilo bancário de pessoas físicas e jurídicas envolvidas no esquema, mas fica impedido de dar curso à persecução penal porque depende da atuação da autoridade administrativa?, defende.

Causa suspensiva - O procurador-geral também aponta como problema da decisão proferida no habeas corpus a estipulação de uma causa suspensiva da prescrição não prevista em lei. O delito previsto na proposta de súmula vinculante prescreve em 12 anos. Mas esse prazo pode ser significativamente ampliado, devido a sua suspensão durante o trâmite do procedimento administrativo fiscal, ou reduzido, caso transcorra o prazo de cinco anos para que a autoridade administrativa efetue o lançamento sem que ela o faço. ?Ambas as hipóteses evidenciam o desacerto da tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal?.

Para Roberto Gurgel, também é importante observar que, em certos casos, o processo administrativo fiscal trata não da existência do débito, mas somente do valor devido. Nessas situações, o sujeito reconhece que suprimiu ou reduziu tributo e visa apenas discutir o valor cobrado, não a sua exigibilidade.

?Tendo em vista todo esse panorama, conclui-se que subordinar a persecução penal do crime previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90 ao lançamento tributário é um equívoco que contribui para a impunidade e para o aumento da criminalidade em detrimento do Fisco ? de toda a sociedade, em ultima análise?, argumenta.

Roberto Gurgel acrescenta que a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus nº 81.611 não é a melhor solução para a matéria: ?A decisão contém diversas incongruências de ordem teórica, o que demonstra a necessidade de retomada do debate, e não de seu abandono por meio de edição de súmula vinculante?.