O estágio probatório e a aposentadoria voluntária

O presente artigo discorre sobre o estágio probatório e a aposentadoria voluntária.

Fonte: Bruno Sá Freire Martins

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1. Introdução:


O ato de se aposentar é considerado, hoje, pelo servidor público, como verdadeira vitória, diante das barreiras que lhe são impostas pelo Texto Constitucional e porque não dizer pelas normas infraconstitucionais.


As exigências etárias e o número mínimo de contribuições, aliados à forma de cálculo dos proventos, introduzida pela Emenda Constitucional n.º 41/03, atuam como verdadeiros empecilhos para a concessão do benefício.


Além de se configurarem como desestímulo ao futuro beneficiário que se vê cada vez mais distante de seu descanso remunerado.


Não bastasse todas essas dificuldades decorrentes da letra fria da norma, os Tribunais pátrios, ao posicionarem-se no sentido de que é vedada a concessão de aposentadoria voluntária durante o estágio probatório, impõem mais uma dificuldade aos servidores que buscam usufruir do benefício.


É preciso destacar que em nenhum momento a Constituição Federal elenca dentre os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria a obrigatoriedade de aprovação em estágio probatório ou mesmo a declaração de estabilidade do servidor.


Mesmo assim, o entendimento jurisprudencial predominante é no sentido de que a concessão do benefício, mediante requerimento do interessado, não pode ocorrer durante o estágio probatório.


Daí a necessidade de se levar a fundo a discussão acerca da possibilidade ou não de concessão de aposentadoria voluntária no decorrer do estágio probatório.


2. A Aposentadoria Voluntária:


A aposentadoria do servidor público é formalizada por ato administrativo e pode ser voluntária ou compulsória, na primeira cabe ao servidor após ter preenchido todos os requisitos previstos na Constituição Federal ou em legislação do ente federado solicitar a concessão do benefício, manifestando assim a sua vontade de se aposentar.


A aposentadoria por invalidez é considerada por muitos como ato de vontade do servidor, contudo, caracteriza-se como uma obrigação do Estado, já que este ao constatar a doença incapacitante de seu servidor tem o dever de promover a sua inativação sob pena de ofensa ao princípio da eficiência e a segurança do servidor adoentado e dos demais.


Assim, o ordenamento constitucional brasileiro admite a existência de apenas duas modalidades de aposentadoria: a por dever de Ofício estatal (aposentadoria compulsória e por invalidez) e a por ato de vontade (aposentadoria voluntária).


Na condição de ato de vontade do servidor, a aposentadoria, para a sua concessão, pressupõe, após o preenchimento dos requisitos elencados na Constituição Federal e em Lei, a formulação de requerimento junto à autoridade competente para a sua concessão.


3. Exigências Constitucionais para a Aposentadoria:


O texto constitucional ao disciplinar as situações em que o ato de aposentadoria decorre da manifestação de vontade do servidor elencou várias hipóteses, tais como a aposentadoria por idade ou a por contribuição.


Em todas estas hipóteses os requisitos constitucionalmente estabelecidos, consistem no preenchimento cumulativo de tempo mínimo de contribuição, idade mínima e tempo mínimo no serviço público, na carreira e/ou no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.


No intuito de uniformizar a interpretação e evitar divergências quanto aos conceitos relativos aos requisitos constitucionalmente impostos para a concessão de aposentadoria, o Ministério da Previdência, por intermédio da Secretaria de Políticas de Previdência Social, editou a Orientação Normativa SPS n.º 002, de 31 de Março de 2009, dispondo que:


Art. 2º Para os efeitos desta Orientação Normativa, considera-se:


...


VI - cargo efetivo: o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades específicas definidas em estatutos dos entes federativos cometidas a um servidor aprovado por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos;


VII - carreira: a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo sua natureza, complexidade e o grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo;


VIII - tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos;


Tomando por base a interpretação levada a efeito pela própria União, norteadora da atuação de todos os Regimes Próprios, conclui-se que a Carta Magna não exige, para a concessão de aposentadoria, que o servidor tenha concluído seu estágio probatório ou mesmo tenha sido declarado estável no serviço público.


A exigência constitucionalmente imposta é a de que o servidor a ser beneficiado com a aposentadoria seja ocupante de cargo de provimento efetivo.


Cargo de provimento efetivo é aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração, à remuneração e à futura inativação, cujo provimento é condicionado ao preenchimento de requisitos objetivos, usualmente avaliados mediante concurso público.


É fato que a competência para legislar sobre previdência social é concorrente entre os Entes Federados, ou seja, compete à União editar as normas gerais e aos demais as específicas, nos termos que apregoa o artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal.


Assim, o rol de requisitos elencados pela Carta Magna não se constituem em numerus clausulus, admitindo-se a criação pelos Entes Federados de outros.


Esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:


EMENTA:- Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Estadual n.º 2.120/99. Alegação de que a Lei Estadual violou os arts. 25, §§ 1º e 4º, 40 e 195, "caput", § 5º, da CF, ao indicar "os filhos solteiros, com idade até 24 anos e freqüência a cursos superiores ou técnico de 2º grau como dependentes, para fins previdenciários, no Estado do Mato Grosso do Sul. 2. O art. 195, da CF, na redação da EC n.º 20/98, estipula que nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. A Lei n.º 9.717/98 dispôs sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, dando outras providências. 3. No art. 5º, da Lei n.º 9.717/98 dispõe que "os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados, e do Distrito Federal, não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213/91. 4. Extensão do benefício impugnada se fez sem qualquer previsão de correspondente fonte de custeio. A competência concorrente dos Estados em matéria previdenciária, não autoriza se desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, de origem constitucional. 5. Relevantes os fundamentos da inicial. Medida liminar deferida.


Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 64/2011. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE. DENSA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERIGO NA DEMORA CONFIGURADO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITOS RETROATIVOS. 1- A Constituição Federal de 1988 estabelece, no art. 40, § 1º, II, a idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos. 2- Trata-se de norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, que não podem extrapolar os limites impostos pela Constituição Federal na matéria. 3- Caracterizada, portanto, a densa plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado do Maranhão 64/2011, que fixou a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais. 4- Do mesmo modo, configura-se o periculum in mora, na medida em que a manutenção dos dispositivos impugnados acarreta grave insegurança jurídica. 5- Medida cautelar deferida com efeito ex tunc.


Contudo, em razão da competência concorrente prevista na Constituição Federal, a inserção de novos requisitos aposentatórios somente pode se dar mediante Lei e com observância das normas constantes da Carta Maior.


4. Posicionamento dos Tribunais Superiores:


Ocorre que os Tribunais brasileiros, apesar da inexistência de previsão na Lei de que a conclusão do estágio probatório é requisito para a concessão do benefício e divergindo do Texto Maior, entendem que o benefício somente pode ser concedido após a conclusão deste.


Nesse sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça:


RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98. ESTÁGIO PROBATÓRIO. TRÊS ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. NÃO CABIMENTO.


1. A Terceira Seção desta Corte, ao interpretar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no artigo 41 da Lei Maior, consolidou a tese segundo a qual o prazo do estágio probatório dos servidores públicos é de três anos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.


2. Tendo em vista que apenas o período de efetivo exercício no cargo deve ser considerado para conclusão do estágio probatório, período no qual se verifica se o servidor preenche os requisitos para o desempenho do cargo, em caso de cessão do servidor para outro órgão ocorre suspensão da contagem do prazo de três anos.


3. Não pode o servidor em estágio probatório, ainda não investido definitivamente no cargo, aposentar-se voluntariamente, uma vez que o estágio probatório constitui etapa final do processo seletivo para a aquisição da titularidade do cargo público. Precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal.


4. Recurso ordinário improvido.


Na mesma esteira caminha o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:


EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ESTÁGIO PROBATÓRIO. I. - Constituindo o estágio probatório complemento do processo seletivo, etapa final deste, não pode o servidor, no curso do mesmo, aposentar-se, voluntariamente. II. - Precedentes do STF: MS 22.947/BA, Min. Octavio Gallotti, Plenário, 11.11.98; MS 22.933/DF, Min. Octavio Gallotti, Plenário, 26.6.98; MS 23.577/DF, Min. Carlos Velloso, Plenário, 15.5.2002; MS 24.543/DF, Min. Carlos Velloso, Plenário, 21.8.2003. III. - Mandado de Segurança indeferido.


As decisões proferidas pelos Tribunais Superiores implicam na criação de novo requisito para a concessão do benefício, já que nem a Constituição Federal, nem as Emendas Constitucionais que dispuseram acerca do assunto, impuseram a necessidade de que o servidor fosse estável no serviço público para usufruir da sua aposentadoria.


Na mesma esteira caminha a legislação dos Entes Federados a medida que reproduzem em seu texto o teor da norma constitucional.


Desta forma, ao reconhecer a necessidade de estabilização do servidor no serviço público para a concessão do benefício, os Tribunais Superiores atuam como legisladores positivos à medida que incluem requisito para a concessão do benefício não elencado no Texto Maior e muito menos na legislação infraconstitucional.


Além de distorcerem o conceito de estágio probatório e confundirem efetividade e estabilidade.


5. Estágio Probatório:


Isto por quê, o estágio probatório de três anos, terceira condição para a estabilidade, é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência etc.).


Portanto, constitui-se este em período de provas, após o qual, o servidor será considerado apto definitivamente para o exercício do cargo, momento a partir do qual poderá ser declarado estável no serviço público, por ter demonstrado suas qualidades e sua adaptação às exigências da Administração Pública.


É fato que alguns afirmam que o estágio probatório é um período de prova para o servidor, de teste, em que o candidato vai ser avaliado quanto às suas aptidões para o exercício do cargo. Também denominado em algumas carreiras de estágio confirmatório, visa verificar a observância dos deveres, proibição e impedimentos, a eficiência e disciplina e a assiduidade do servidor. Caso o servidor não preencha os requisitos, será exonerado por inabilitação em estágio probatório.


Tal entendimento não enseja a conclusão de que o estágio probatório é pressuposto para a efetividade, pois esta se relaciona com o cargo e não com o servidor e como tal já acompanha este desde o momento em que ingressou nos quadros da Administração Pública.


Além disso, não se pode deixar de lado o fato de que mesmo quando o cidadão não for aprovado no estágio probatório, sua saída das fileiras do serviço público será mediante exoneração, sendo esta precedida de processo administrativo onde lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.


Assim, resta claro que a conclusão do estágio probatório não é pressuposto da efetividade no cargo, exigência constitucionalmente imposta para a concessão do benefício.


6. Estabilidade x Efetividade:


É muito comum em nosso ordenamento jurídico o entendimento de que a estabilidade e a efetividade somente são alcançados após a conclusão do estágio probatório, demonstrando assim a confusão existente entre os conceitos dos dois institutos.


Estabilidade é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício. Efetividade nada mais é do que a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para distinguir-se da que é relativa aos ocupantes de cargo em comissão. Se um servidor ocupa um cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa cargo em comissão, não a tem.


Portanto, a efetividade é atributo do cargo ocupado enquanto que a estabilidade relaciona-se com a pessoa do servidor.


A primeira pressupõe a existência de motivação para a dispensa do servidor dos quadros da administração, seja essa por vontade da própria Administração Pública como nos casos de demissão ou exoneração durante o estágio probatório ou mesmo pelo excesso de despesa com pessoal, seja do servidor nos casos de exoneração do pedido.


Enquanto que a segunda é o direito de permanecer no serviço público, não no cargo.  Ou seja, independentemente da existência do cargo para o qual o servidor foi aprovado no concurso público, este fará jus a permanecer nos quadros da Administração.


Assim, mesmo que ocorra a extinção do cargo, o servidor permanecerá nos quadros da Administração Pública.


Não se pode deixar de mencionar o fato de que o servidor já declarado estável no serviço público em razão de aprovação em estágio probatório relativo a um cargo que anteriormente ocupado e que não tenha sido aprovado no estágio probatório referente a novo cargo para o qual tenha prestado concurso público, terá direito a retornar ao anteriormente ocupado.


Portanto, não há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma característica da nomeação e esta é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade.


O próprio Supremo Tribunal Federal coaduna e reconhece a diferenciação, senão vejamos:


EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ: § 2º DO ART. 35. LEI ESTADUAL Nº 10.219, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1992: ART. 70, § 2º. SERVIDORES PÚBLICOS ORIUNDOS DO REGIME CELETISTA: CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO: EFETIVIDADE E ESTABILIDADE: DISTINÇÃO. 1. Não afronta o princípio da iniciativa prevista no art. 61, § 1º, inciso II, alínea "c", da Constituição Federal, a norma da Carta Estadual que, exceto para fins de aposentadoria e disponibilidade, permite o cômputo do tempo de serviço prestado ao Estado para os demais efeitos legais. 2. Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, que se adquire pelo decurso de tempo. Precedente: RE nº 167.635. 3. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Por isso não se equipara ao servidor público efetivo no que concerne aos efeitos legais que dependam da efetividade. 4. Pedido de liminar deferido, em parte.


Então, a estabilidade é atributo da pessoa que integra os quadros da Administração Pública, enquanto que a efetividade se constitui em característica do cargo público, mesmo que ambas pressuponham a prévia aprovação em concurso público.


7. Conclusão


Assim, não se pode confundir a estabilidade que se caracteriza como a garantia de permanência do cidadão no serviço público com a efetividade que se constitui em atributo do cargo ocupado pelo servidor e se relaciona com sua higidez quanto à possibilidade de sua exoneração.


Sendo a efetividade a exigência constitucionalmente prevista para a concessão de aposentadoria voluntária, impor a conclusão do estágio probatório e consequentemente o reconhecimento da estabilidade do servidor público para a concessão do benefício, quando inexiste previsão infraconstitucional para tanto, caracteriza afronta ao Texto Maior.


Portanto, o direito à concessão de aposentadoria voluntária não pode ser cerceado sob o argumento de que o servidor ainda não alcançou a estabilidade no serviço público, pois tal conduta encontra-se eivada de inconstitucionalidade.


Bruno Sá Freire Martins

Bruno Sá Freire Martins

Servidor Público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc - Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus - curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, todos da editora LTr e do livro MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO da editora Rede Previdência/Clube dos Autores e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.


Palavras-chave: Estágio Probatório Aposentadoria Voluntária CF Servidor Público Previdência Social

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