No final de 2014 o Governo Federal editou as Medidas Provisórias n.ºs 664 e 665 que promoveram profundas modificações nas regras que regulam a concessão de benefícios para os segurados do INSS e, mais especificamente a primeira MP, alterou diversos aspectos relacionados à pensão por morte dos servidores federais.

Decorrido o lapso temporal constitucionalmente estabelecido para a vigência das Medidas Provisórias, ambas foram convertidas em Lei, com alterações, recebendo os números 13.135/15 e 13.134/15, respectivamente.

É bem verdade que o Congresso Nacional promoveu modificações no texto que amenizaram os impactos iniciais, mas não alteraram seu escopo de reduzir e retirar direitos que até então estavam garantidos tanto aos segurados do Regime Geral quanto aos integrantes do serviço público federal.

Durante essa discussão, levantou-se a possibilidade de acabar com o fator previdenciário, instituto afeto ao INSS, muito combatido e questionado, dando ensejo à edição da Medida Provisória n.º 676/15 que introduziu nova regra de aposentadoria no Regime Geral.

Essa série de modificações promovidas em apenas um semestre, trouxe grande confusão e receio quanto a possibilidade de sua aplicação aos Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores estaduais e municipais, bem como para os militares.

Possibilidade a ser analisada na sequência.

Antes, contudo, é importante lembrar que o sistema previdenciário brasileiro conta hoje com dois regimes tidos como básicos, consistentes no Regime Geral que abarca segurados da iniciativa privada e algumas pessoas que atuam junto à Administração Pública, e, no Regime Próprio destinado aos servidores efetivos, estabilizados, vitaliciados e militares.

Não sendo sua instituição obrigatória para os Estados e Municípios, hipótese em que os servidores, anteriormente citados, terão seus benefícios regulados pelas normas do Regime Geral, ou seja, caso o Ente Federado tem optado por não instituir previdência específica para seus agentes públicos, todos serão filiados ao INSS.

Superada a questão relacionada à organização do sistema previdenciário, necessário se faz analisar os aspectos que induzem à confusão e ao temor dos servidores que possuem Regime Próprio quanto à aplicação das novas regras do INSS à concessão de benefícios em seu favor.

O primeiro reside no teor da Constituição Federal que estabelece:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo....

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.  

O referido parágrafo constitucional autoriza a aplicação do princípio da subsidiariedade no âmbito dos Regimes Próprios, consistente no permissivo para que as omissões legais existentes na Previdência do Servidor sejam sanadas pela aplicação das normas do INSS.

Fica claro, portanto, a invocação da regra maior somente nos casos de omissão, ou seja, é preciso que não exista regulação acerca dos institutos, o que não é o caso, já que tanto o benefício de pensão quanto o auxílio doença, principais objetos de mudança no Regime Geral, possuem normas regedoras instituídas individualmente pelos Regimes Próprios.

Além disso, as aposentadorias dos servidores, cujos Entes instituíram previdência própria, e, a metodologia de cálculo das pensões de seus dependentes tem regras constitucionalmente estabelecidas, afastando, dessa forma, qualquer possibilidade de aplicação das atinentes ao INSS.

Portanto, não há que se falar em omissão.

Ocorre que esse não é o principal fundamento para a dúvida, em verdade, a interrogação decorre do disposto na Lei n.º 9.717/98 que prevê:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Inicialmente é preciso destacar que o referido artigo reveste-se de flagrante inconstitucionalidade, frente às regras norteadoras da competência concorrente para legislar sobre previdência social e a autonomia dos Entes Federados.

Pois o artigo 24 da Constituição Federal, ao disciplinar as regras de competência para regulação de determinados temas, fixou que compete à União editar as normas de cunho geral, enquanto que os Estados e o Distrito Federal devem editar as chamadas normas locais.

Então, a Constituição brasileira adotou a competência concorrente não cumulativa ou vertical, de forma que a competência da União está adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e o Distrito Federal especificá-las, através de suas respectivas leis.[1]

Obviamente que dentre as limitações impostas ao exercício do direito de editar normas gerais, outorgado pela Carta Maior à União, encontra limites na chamada autonomia dos Entes Federados, prevista no artigo 18 da Magna Carta.

A autonomia decorre da forma federativa adotada pelo Texto Magno para a Nação brasileira, onde os Estados e os Municípios tem legitimidade e liberdade para se auto-administrarem e gerir de acordo com os interesses da sociedade local, limitando-se apenas a observância das Normas Constitucionais.

Daí afirmar-se que na competência concorrente não cumulativa, a legislação estadual deve obedecer à legislação federal, respeitando-lhe os princípios gerais. Porém, se a União extrapolar os limites que lhe foram impostos, de estabelecer regras gerais e uniformes para o país, ao editar norma objeto de competência concorrente, o diploma resultante estará, ao menos parcialmente, eivado de inconstitucionalidade, por adentrar o âmbito legislativo dos Estados-membros.[2]

E os benefícios previdenciários dos servidores públicos, por se tratarem de tema afeto ao seu regime jurídico, constitui-se em matéria umbilicalmente ligada à autorização constitucional concedida aos Entes Federados para se auto-gerirem e administrar, por se constituir em assunto eminentemente de interesse da sociedade e do serviço público locais.

Portanto, fica evidente a inconstitucionalidade do disposto no artigo 5º da Lei n.º 9.717/98, não podendo ele servir de fundamento para a obrigatoriedade de aplicação das novas normas reguladoras do INSS no âmbito da Previdência dos Servidores Públicos de Estados e Municípios.

Mas como não houve ainda a declaração de inconstitucionalidade expressa do disposto no referido artigo, por parte do Supremo Tribunal Federal, ele continua sendo aplicado e invocado diariamente no âmbito dos Regimes Próprios.

E essa aplicação é feita sob a forma de interpretações variadas e equivocadas de seu teor, dentre as quais merece destaque, para efeitos do assunto ora debatido, a de que seu texto levaria a obrigatoriedade de observância literal das normas contidas na Lei n.º 8.213/91 (Plano de Benefícios do INSS) em sede de Previdência do Servidor.

Bem como, a de que ante a obrigação dessa observância literal, os róis de dependentes dos segurados dos dois regimes básicos deveriam ser idênticos.

Já que, nesse caso, a edição da norma de caráter geral teria promovido a revogação tácita das Leis dos Regimes Próprios estaduais e municipais que se encontravam em conflito com as regras previstas na Lei n.º 8.213/91, supramencionada.

A revogação tácita consiste na retirada da validade de uma lei, em razão da edição de novo texto, incompatível com aquele que se encontrava vigente até então.

Tanto que o Tribunal de Contas da União, assim se manifesta:

...

20. Expressamente aprovada pelo Congresso Nacional, já é plena a identificação dos regimes quanto às categorias de beneficiários, razão pela qual a pensão civil a pessoa designada deixou de ser devida desde o advento do art. 5º da Lei nº 9.717/1998, que derrogou, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária, destinadas a pessoa designada, maior de 60 anos ou portadora de deficiência, a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e à pessoa designada, até 21 anos, previstas no art. 217, inciso I, alínea “e”, e inciso II, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, do art. 217 da Lei nº 8.112/1990, respectivamente.

...[3]

No que é seguido por diversos Órgãos de Controle externo do País e por um sem número de Regimes Próprios estaduais e municipais.

E também pela doutrina, senão vejamos:

A Lei n.º 9.717/98 dispõe em seu art. 5º que os regimes próprios de previdência não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no RGPS, disciplinado na Lei n.º 8.213/91.

Tratando-se de norma geral, colocou-se desde então, para os entes federativos a necessidade de adaptar a legislação pertinente, especialmente no tocante ao rol de beneficiários das pensões.

Em decorrência, as normas previdenciárias locais que continham relação de beneficiários em desconformidade com a legislação federal perderam seu fundamento de validade, tais como as que concediam pensão aos filhos maiores de 21 anos universitários, às filhas solteiras, aos netos e contribuintes facultativos.[4]

Em que pesem os fundamentos utilizados para essa conclusão, quer nos parecer que não coadunam com o verdadeiro escopo do disposto no artigo 5º, independentemente da discussão acerca de sua inconstitucionalidade ou não.

Pois o texto é cristalino ao limitar o rol de benefícios e não os requisitos e/ou a sua forma de cálculo, ou seja, o intento da norma foi o de impedir que os Entes Federados criassem benefícios, tidos como previdenciários, diversos dos existentes, ou melhor, concedidos aos segurados do INSS.

Então, impôs-se aos Regimes Próprios dos Entes Federados apenas a limitação quanto à concessão dos benefícios de aposentadoria, auxílio-doença e salários-maternidade e família em favor de seus segurados e pensão por morte e auxílio reclusão aos dependentes dos mesmos.

Salientando-se que, por intermédio da Orientação Normativa n.º 02/09, o Ministério da Previdência exclui a possibilidade de concessão de auxílio acidente aos servidores públicos segurados da previdência própria.

Não havendo, portanto, qualquer menção que pudesse autorizar a interpretação de que também se deveria aplicar literalmente os requisitos e critérios previstos no Regime Geral, para a concessão de seus benefícios, em sede de Regime Próprio.

Daí o Supremo Tribunal Federal ter se posicionado no sentido de que:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. FALECIMENTO: PENSÃO TEMPORÁRIA. ART. 217, INC. II, AL. B, DA LEI N. 8.112/1990. NEGATIVA DE REGISTRO. LEI N. 9.717/1998, ART. 5º. PRETENSO EFEITO DERROGATÓRIO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.[5]

Portanto, não se pode admitir a aplicação do disposto nas modificações ocorridas no Regime Geral para os servidores públicos dos Estados e Municípios com fundamento no disposto no artigo 40, § 12 da Constituição Federal ou no caput do artigo 5º da Lei n.º 9.717/98 sob qualquer argumento, conclusão também obtida pelo Ministério da Previdência Social, senão vejamos:

...

a) as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 664, de 2014, na Lei nº 8.112, de 1990, e na Lei nº 8.213, de 1991, que serão apreciadas pelo Congresso Nacional, não se aplicam automaticamente aos servidores amparados em RPPS;

b) somente por lei local as previsões da Medida Provisória nº 664, de 2014, podem ser estendidas aos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, respeitadas as normas constitucionais e gerais específicas dos servidores;

...[6]

Inaplicabilidade que também contempla os militares, em função do que estabelece o artigo 42, § 2º da Constituição Federal que concedeu autonomia plena aos Entes Federados para regular as pensões por morte de seus dependentes sem a imposição de que as regras estabelecidas para a concessão do benefício em favor dos dependentes dos servidores civis fosse adotada em sede de pensão militar.

Argumentos que não podem ser invocados em favor dos servidores federais, uma vez que a Lei n.º 13.135/15 alterou especificamente as regras de pensão por morte contidas na Lei n.º 8.112/90, tema a ser abordado em um próximo texto.

[1] MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 27ª edição, editora Atlas, página 325.

[2] MACHADO, Costa. CONSTITUIÇÃO FEDERAL INTERPRETADA ARTIGO POR ARTIGO , PARÁGRAFO POR PARÁGRAFO. 3ª edição, editora Manole, página 186.

[3] Acórdão n.º 375/15 – TCU - 1ª Câmara.

[4] BRIGUET, Magadar Rosália Costa, JÚNIOR, Miguel Hovarth e VICTORINO, Maria Cristina Lopes. PREVIDÊNCIA SOCIAL – ASPECTOS PRÁTICOS E DOUTRINÁRIOS DOS REGIMES JURÍDICOS PRÓPRIOS. Editora Atlas, página 212.

[5]MS 31770, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2014 PUBLIC 20-11-2014.

[6] NOTA EXPLICATIVA Nº 04/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS.