A guarda pode afastar o direito à pensão por morte?
Parecer do colunista Bruno Sá Freire Martins.
Recentemente recebemos o seguinte questionamento:
O servidor falecido havia passado a guarda de seu filho menor a outro casal, nesse caso a criança tem direito à pensão por morte?
A pensão por morte se constitui em benefício destinado aos dependentes economicamente do servidor público falecido, sendo essa dependência presumida de forma relativa quando se exige que seja comprovado, além do vínculo de parentesco, a contribuição do falecido para o sustento do pretenso beneficiário, enquanto que na forma absoluta é necessário apenas a demonstração do vínculo de parentesco.
Sendo essa segunda hipótese a que se adequa ao filho menor, portanto, compete a ele demonstrar apenas e tão somente que é filho do servidor falecido para fazer a pensão.
Partindo dessa premissa, há de se ressaltar que a guarda se constitui em instituto regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente onde se estabelece o dever do guardião assegurar a assistência moral, material e educacional, bem como a produção de efeitos previdenciários do menor para com este.
Contudo não se constitui em causa de extinção do vínculo existente entre os pais biológicos e a criança, já que retirada daqueles apenas e tão somente uma de suas atribuições, consistente na guarda, sem contudo afetar o poder familiar dos genitores sobre os filhos, cujo conceito engloba uma série de direitos e deveres dos pais para com as crianças.
E, nesse ponto, é salutar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 898.060, proferida em sede de repercussão geral, onde se fixou a seguinte tese:
“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.
Assim, partindo do pressuposto de que a guarda, apesar de previsão legal, não se constitui em causa de extinção da filiação biológica e nessa condição produz efeitos semelhantes a situação abordada pela Corte Suprema é possível concluir que os efeitos jurídicos decorrentes da filiação serão mantidos ainda que a guarda do menor pertença a outra pessoa.
E a manutenção desses efeitos jurídicos, induz à conclusão de que restará mantido o direito à pensão por morte, uma vez que será preenchido o requisito exigido para a sua concessão, no caso de filho menor, apenas e tão somente o vínculo de parentesco.